Apuntes sobre la obligación de dar suma de dinero (página 2)

Finalmente tenemos el caso en el que el propio acreedor indica o designa a un tercero para recibir la prestación (adiectus solutionos causa). Según los términos en que sea emitida, esta designación puede ser excluyente de modo que el deudor no puede pagar al acreedor sino al tercero designado, bajo pena de no quedar liberado de la deuda, o puede constituir solamente una facilidad para el deudor quien entonces puede pagar al acreedor o al tercero designado. La indicación de pago puede estar contenida en el propio título de la obligación o puede realizarla el acreedor en forma independiente, mediante declaración contemporánea o posterior al surgimiento de la obligación. En este segundo orden de casos (en los que la indicación consiste en una declaración unilateral), la indicación se configura como un acto recepticio que necesariamente está dirigido al deudor y que no puede vincularlo mientras que no sea por él conocido (o cognoscible). En tal sentido, si el deudor paga al acreedor antes de que la indicación de pago a un tercero llegue a la dirección del acreedor, el deudor hace un pago eficaz y queda liberado. En caso contrario, esto es, si el deudor no paga al tercero indicado a pesar de que la indicación ya había llegado «la dirección de aquél, el solvens no queda liberado (si la indicación es excluyente del acreedor, claro está), ya sea que hubiese conocido o no la indicación de pago al tercero, a menos que pruebe haberse encontrado sin su culpa en la imposibilidad de conocerla[15]

2.4.4. Pago a acreedor aparente.

En lo que concierne al aspecto estrictamente histórico, la figura ahora estudiada, desconocida para el Derecho Romano la regla que sanciona la eficacia liberatoria del pago al acreedor "aparente" es, en primer término, reconocida por los juristas del siglo XVII, siendo recibida luego, a nivel legislativo, por el Código Civil francés (CODE), contando con el aval personal de Photier (MOSCHELLA).

La problemática del pago al denominado "acreedor aparente" está vinculada a la apariencia y, consecuentemente, a la confianza generada en la situación de hecho en la que una persona que está en posesión del derecho de cobrar, sustantivamente no tuvo o no debió tener la posición crediticia; situación que sería suficiente, según el artículo 1225[16]para considerar extinguida la obligación y, por ende, liberado el deudor. Para tener claro el precepto reseñado, es pertinente desarrollar algunos puntos específicos, el primero de los cuales consiste en la, tal vez mal, llamada "posesión del crédito", que es el término utilizado por la norma acotada.

Se ha señalado que la conceptuación de la "posesión del crédito" estaba, en un primer momento, vinculada a la regulación de las hipótesis del pago (cumplimiento) realizado frente a quien se encontraba en la posesión de documentos del crédito, a título de sucesión mortis-causa, o bien en virtud de una cesión inválida (GIORGIANNI). La noción de 'posesión del crédito" declamaba, en otros términos, la tutela posesoria del mismo, tutela que encontraba su manifestación también en la posibilidad, por parte del poseedor, de pretender el cumplimiento, con correlativos efectos liberatorios para el deudor, dejando a salvo la acción de restitución por parte del verdadero acreedor (esto último no ha sido tomado en cuenta por el artículo comentado). Sin embargo, tal forma de entender la fattispecie legal, terminaría por absorber dentro del artículo 1226 del Código Civil el supuesto ahora analizado. Lamentablemente nuestro legislador ha utilizado un término inapropiado, ya que técnicamente la posesión del crédito no existe; sólo cabría hacer uso de él en términos metafóricos (CROME).

Más conveniente es señalar que la norma desea expresar que tiene efectos liberatorios el pago realizado a un sujeto que, como ya dijimos, se encuentra en una situación de hecho que implica el ejercicio efectivo del derecho capaz de suscitar confianza en una real pertenencia del derecho (DI MAJO), debiéndose acotar que dicha confianza no debe derivar de apreciaciones subjetivas que tomen en consideración cómo el deudor ha entendido la situación a quien ha pagado, sino de un examen objetivo de las circunstancias que rodean al acto de cumplimiento a fin de juzgar si la apariencia generada justificaba el comportamiento debitorio y considerar extinguida la obligación.

También es de resaltar que, dentro de los parámetros señalados, cabría efectuar una diferencia entre el así llamado "acreedor aparente" y "quién aparece legitimado a recibir", puesto que es verdaderamente distinto el plantear y resolver la temática apreciando la esfera jurídica de un sujeto (acreedor aparente) que obviamente tendría no sólo la legitimidad, al menos frente a la liberación del deudor, de recibir la prestación, sino incluso el poder de disposición sobre ella; que hacerlo desde una panorámica que atienda a un sujeto legitimado, en los términos señalados, solamente para recibir dicha prestación.

Partiendo de tal planteamiento se pueden realizar algunas reflexiones, sobre las que nos detendremos brevemente. Así, se puede discutir si la norma acotada pueda ser aplicada al representante del acreedor aparente e incluso al representante aparente del acreedor aparente; máxime cuando ella se remite a señalar genéricamente que extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho a cobrar. La cuestión en nuestro ordenamiento encontraría fundamenta en el silencio que guarda la norma en torno a la extensión o restricción del concepto de destinatario del pago, puesto que dentro de éste podría abstractamente situarse tanto al representante o al representante aparente del acreedor aparente[17]

Para dar una conveniente solución al problema debe considerarse que éste se encuentra inmerso en la aplicación del llamado principio de la apariencia jurídica. La regla así recogida se particulariza en la relevancia atribuida a una situación (jurídica) de apariencia (situación manifestada) en torno a la titularidad del crédito, que se basa sobre una situación objetiva, definida por algunos como una situación manifestante (FALZEA), que se remite a hechos y circunstancias de hecho relevantes por sí mismas en forma autónoma, prescindiendo de la singular relación con el deudor. La situación jurídica que en virtud de la apariencia parece existir es una situación de legitimación que las circunstancias de hecho hacen aparecer como existentes, aun cuando, desde el punto de vista sustancial, no existen en la realidad jurídica (FALZEA). Y es, por demás, oportuno señalar que la apariencia, al estar en confrontación con la realidad-sustancial, debe ser de aplicación excepcional. No puede impostarse la legitimación del principio jurídico de la apariencia desvinculado de inequívocas disposiciones en cada derecho positivo la legitimidad del principio no puede, sin embargo autorizar incautos empleos fuera de los casos específicamente previstos por la ley.

2.4.5. Presunción a favor del portador de un recibo.

Normalmente debe efectuarse la prestación al acreedor. En otras palabras, no libera la prestación a un tercero; antes bien, debe el cumpliente reclamarle la restitución mediante, por decir, la acción de enriquecimiento (MEDICUS). El caso contemplado en la norma se identifica con un pago a un sujeto no-acreedor, el mismo que, al igual que el artículo anterior, posee una apariencia que, según las circunstancias (hechos externos a la situación concreta), lo legitiman frente al deudor a recibir el pago, generándose la extinción de la obligación y la consecuente liberación del deudor. Lo que sucede es que, en este caso, la hipótesis se materializa en que el sujeto que recibe el pago apoya su legitimación en que es portador de un recibo (carta de pago), es decir, de un documento que, según la apreciación normal de las circunstancias, sería entregado por el verdadero acreedor ante la realización de la prestación debida (pago).

Cuando el artículo comentado [18]se refiere a esta presunción, está haciendo alusión a una de naturaleza iuris tantum, en otros términos, a una que admitiría prueba en contrario, por parte del acreedor afectado, la que, según se infiere del contenido del precepto, debe de estar basada en una apreciación total de las circunstancias conexas a las personas involucradas, al lugar y al momento en que se efectúa el pago, etc.; e incluso, en una valoración preponderante, a las características del documento (recibo) destinadas a generar en el sujeto que cumple la convicción de que efectúa un pago válido (por ejemplo, el hecho de que aparezca la firma del acreedor, o el hecho de que el recibo sea similar o igual a los anteriores recibos utilizados por el acreedor, en situaciones en que personalmente haya recibido el pago). Es menester indicar que, por efecto de la buena fe, reconocida en el artículo 1362 del Código Civil también para la ejecución el contrato (principal fuente de las obligaciones), las circunstancias tenidas en cuenta deben ser aquellas anteriores, coetáneas y posteriores al hecho del pago, al encontrarnos dentro del marco de la interpretación de un comportamiento, con el fin de otorgarle un significado objetivo sobre el cual las partes podían y debían tener razonablemente confianza (BIANCA). En síntesis, las circunstancias conocidas por el que presta no deben oponerse a esta hipótesis (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF). En opinión particular, yo agregaría también a las circunstancias conocibles utilizando la debida diligencia en el cumplimiento. Se requiere únicamente que el que presta no conociera las circunstancias que, racionalmente apreciadas, hubieran de llevar a formar la opinión de que el portador no estaba autorizado.

La doctrina alemana, a la que hay que referirse en tanto el antecedente legislativo así lo permite, por demás creadora del concepto de autorización en esta sede, señala que la prestación hecha al portador de un recibo es, pues, plenamente válida aunque éste io haya robado o encontrado, no así cuando el recibo es falsificado, ya que resulta evidente que la norma se atiene a la premisa de que el recibo es auténtico (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF). Sin embargo, en determinadas circunstancias en que el acreedor la posibilite por su negligencia, la falsificación de recibos puede implicar una infracción a los denominados deberes accesorios de protección, insertos en la relación obligatoria conjuntamente con el deber principal de prestación, generando con ello el derecho al resarcimiento correspondiente derivado de responsabilidad contractual o por inejecución de obligaciones, según la terminología del Código Civil. Y es que cuando el acreedor confecciona un recibo, tal y como debe de ser entregado al deudor luego del cumplimiento, asume el riesgo de que el mismo pueda ser sustraído o perdido, no siendo relevantes estos hechos a fin de discutir el cumplimiento válido; por el contrario, cuando se tenga que el acreedor coadyuve, se supone involuntariamente, a la falsificación de recibos, por ejemplo cuando su formato sea muy simple o utilice el modelo de recibo que puede ser obtenido en cualquier librería, y su firma sea un garabato cualquiera, cabría que el deudor perjudicado (no liberado) obtenga el resarcimiento, el que incluso podría ser opuesto a la deuda misma.

Con el fin de redondear la idea debemos de advertir que la legitimación a la que nos estamos refiriendo encuentra sustento casi siempre en una real o, en todo caso, según lo expuesto, en una presumible autorización del acreedor. Al portador de un recibo se le considera autorizado para recibir la prestación. La regla se aplica, en general, no sólo cuando se recibe el pago en nombre del acreedor, sino también cuando se lo recibe en nombre propio, acaso como cesionario (presunto) a cambio de recibo del acreedor (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF); no cabiendo, en este último caso, hablar de una autorización, pues ella supone siempre una actuación a nombre ajeno (dependencia funcional), lo que no se verifica cuando se recibe la prestación en la propia esfera de quien la recibe personalmente.

Por último, la lógica de la excepción a la regla descrita al inicio del comentario se obtiene considerando que cuando el acreedor confecciona un recibo con anterioridad a la recepción de la prestación, origina el peligro de un abuso por un tercero; por ello, se protege al deudor que, actuando de buena fe.

2.4.6. Pago a Incapaz.

Siguiendo las investigaciones efectuadas sobre el particular (OSTERLING y CASTILLO), podemos establecer que el principio recogido en la norma registra antecedentes que nos remiten incluso a la Ley de las Siete Partidas. El Código Civil de 1852, por otro lado, también nos da un alcance, con la salvedad de que en tal codificación se establece la validez (eficacia) del pago, siempre y cuando éste haya contribuido con ta alimentación o salud de los menores, locos, fatuos o pródigos declarados. Desde aquel momento, tenemos una constante hasta el Código Civil de 1984, en donde el concepto de pago útil prevalece sobre cualquier otra especificación, pues de su verificación dependerá la extinción total o parcial del crédito[19]

La norma comentada encuentra sus antecedentes en otros ordenamientos civiles, concretamente en los artículos 1241 del Código francés (Code), 2222 del Código de 1852,1243 del Código italiano de 1865,1?63 del Código español, 734 del Código argentino, 936 del Código del Brasil, 1190 del Código italiano de 1942, 2075 del Código mexicano, 1117 del Código portorriqueño de 1930,1050 del Código panameño, 1456 del Código uruguayo, 1241 del Código dominicano y 175 del Proyecto franco-italiano, entre otros.

El análisis del artículo sub materia [20]corresponde al desarrollo del tema relativo a quien puede hacerse el pago tomando en consideración, aunque en forma primigenia, el presupuesto subjetivo de actuación de la parte acreedora, es decir, en torno a su capacidad o incapacidad.

Sobre esto la norma general, recogida en el artículo 1224, es que pueda realizarse la ejecución de la prestación de igual forma al acreedor, a un representante suyo, sea legal, convencional o judicial, o incluso a una persona no autorizada siempre que el acreedor lo ratifique.

El tema central bajo examen es justamente la actuación del deudor dirigida al cumplimiento, cuando éste se verifica frente a un acreedor incapaz sin que medie la intervención de sus representantes legales. Y es que el accipiens (acreedor) del pago no sólo debe estar legitimado para recibirlo, sino que además debe poseer la capacidad para ello (DIEZ PICAZO). Es claro también que si concordamos nuestra norma con el artículo 1224 del Código Civil, resulta siendo de acertada aplicación el principio de la validez del pago que se efectúa a persona no autorizada siempre y cuando éste se ratifique por el acreedor; ante lo que conseguiremos, de igual forma que el pago realizado al acreedor en el momento en que era incapaz, que dicho cumplimiento (pago) pueda ser válido si es que éste ratifica el mismo una vez recuperada su capacidad.

Trascendental, a fin de establecer ya su correcta aplicación y desentrañar la ratio de la norma, es referirse concretamente a la idea de incapacidad, ya que su diverso entendimiento puede dar lugar a la ampliación o reducción de la fattispe-cebajo análisis. No sería de un problema de índole estrictamente teórica, sino, por el contrario, de una temática que permite lógicamente al operador jurídico proceder al establecimiento de los límites de actuación normativo-particular, y decidir en qué casos se va a producir la extinción de la obligación dentro de los márgenes permitidos por la ley, identificados, en este caso, con la "utilidad" del pago efectuado para el incapaz.

Verificada la incapacidad, o el tipo de incapacidad que corresponda según analizaremos seguidamente, del acreedor, el efecto consecuencial (regla general) es la no-extinción de la obligación, salvo, como ya lo dijimos, en la parte que dicho pago (cumplimiento) haya sido útil para el acreedor incapaz.

En términos generales, se requiere la capacidad del acreedor, justificándose tal parecer en que éste podría hacer mal uso de la prestación recibida, desperdiciando el dinero o bien destruyendo la cosa[21]

Problema más profundo es aquel que concierne a si la norma, referida estrictamente al pago no extintivo recibido por el propio acreedor incapaz sin autorización de sus representantes, supone la verificación, en el propio acreedor, de la incapacidad de ejercicio legal, la incapacidad de ejercicio natural o ambas a la vez. Tomando como punto de inicio la idea de que la incapacidad de ejercicio legal, que niega la actuación negocialóe sujeto, resulta fácil y seguramente reconocible, por el hecho de que fluye directamente de los Registros Públicos (por ejemplo, Registros de Identificación y/o de Estado Civil) por la presunción de conocimiento ex artículo 2012 del Código Civil, se debe concluir que su verificación niega la posibilidad del efecto extintivo obligacional; máxime si se denota la tendencia a la irrelevancia de la confianza de los terceros (incluido el deudor) de que la ignoren, puesto que su ignorancia se configura, como algunos dicen, casi por definición, como ignorancia culpable (ROPPO), siendo tal vez más adecuado referirse a una ausencia de tutela de la situación de desconocimiento de la incapacidad por efecto de la presunción ture instaurada en nuestro ordenamiento, a fin de evitar recurrir a la ficción impropia de la culpa. El deudor que paga a un acreedor incapaz de ejercicio legal, no podrá alegar buena fe y solicitar protección a su confianza. Resulta evidente que de parte del incapaz no debe haber habido dolo para inducir al deudor a la ejecución del pago, puesto que, en este caso, no se podrá alegar la ineficacia del pago, concordando conveniente la norma con la orientación de fondo contenida en el artículo 229 del Código Civil.

2.4.7. Quien debe Pagar

El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar pago de ninguna otra persona pues fue en atención al deudor como se originó su crédito. Sin embargo la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, aún contra la voluntad del acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una obligación de hacer, en que para la realización del hecho se haya tomado en consideración la aptitud del hecho o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor acepte que aún en estos casos la prestación in intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero.

El pago que se hace por un tercero a nombre del deudor puede descompensarse en las siguientes tres hipótesis:

• Que pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor. En este caso se opera el fenómeno de la subrogación, es decir de la transmisión legal del crédito del acreedor al tercero que pagó, y por tanto éste entra a reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones, privilegios, garantías, etc.

• Que pague sin el consentimiento del deudor. No se opera el fenómeno de la subrogación legal ni podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el crédito, pero tendrá acción para que el deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La obligación evidentemente se extingue, y con ellas las garantías y privilegios que la acompañaban. Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en beneficio del tercero que pago por él.

• Que el tercero pague contra la voluntad del deudor. En este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni tiene derecho de reembolso. Solo le queda la posibilidad de intentar frente al acreedor la cesión de la acción que ampara el crédito pero que por ser un intruso no puede aspirar a protección alguna frente al deudor técnicamente queda libre.

En nuestra legislación, el Código Civil vigente regula en el artículo 1223 que establece ciertas exigencias de orden subjetivo que el solvens debe alcanzar para efectuar un pago válido. Se trata, vale la pena reiterarlo, de requisitos exigidos con relación al solvens[22]como sujeto, requisitos sin los cuales el pago que éste realice no tiene el significado jurídico de un cumplimiento y no provoca la extinción de la relación obligatoria ni, por cierto, la liberación del deudor. Lamentablemente el artículo tiene una redacción sumamente pobre que impide identificar con facilidad la exacta configuración, la intensidad y los alcances de tales requisitos. En efecto, es elíptica y hasta de Perogrullo la afirmación según la cual hace un pago válido quien se encuentra en aptitud legal de pagar. Es más que evidente que si el ordenamiento jurídico impone al solvens ciertas aptitudes legales para pagar y tales aptitudes se reúnen, el pago es legalmente válido. La cuestión que la norma debería indicar directamente y que no hace es: cuáles son esas aptitudes legales que se requiere en el solvens para efectuar un pago al cual la ley sí reconozca el efecto extintivo de la obligación. Evidentemente si la persona del solvens reúne tales exigencias -que, repetimos, la norma no indica- y paga, efectuaría un pago válido (a menos, claro está, que exista otra índole de problemas que ahora no nos corresponde afrontar).

En la Exposición de Motivos[23]el autor del proyecto correspondiente explica que el artículo que se comenta aglutina en un solo texto las normas que contenían los artículos 1236 y 1237 del Código Civil de 1936, de modo que la norma del primero de los recordados artículos se encontraría en el primer párrafo del vigente artículo 1223 y la del segundo estaría en el segundo párrafo de este mismo artículo; aunque nuevamente se omite explicar -esta vez en la Exposición de Motivos-qué debe entenderse por aptitud legal para poder saber a ciencia cierta en qué circunstancias la ley niega validez al pago.

El artículo 1236 del Código de 1936, que, según lo que el mismo legislador declara, le sirvió de fuente, mandaba que para pagar válidamente era necesario ser dueño de lo que se da en pago y hábil para enajenarlo. Este precepto, que es el que se habría recogido en el primer párrafo del artículo 1223 vigente, sometía la validez del pago a dos requisitos, de los cuales el primero era el relativo a la titularidad del –derecho de propiedad del- objeto del pago y el segundo a la capacidad del solvens para enajenar ese objeto. En otras palabras, si se quería pagar válidamente era indispensable que el deudor fuera propietario del bien objeto de la prestación y que no fuera incapaz, o para decirlo en positivo, que tuviera la capacidad que la ley exigía para enajenar tal bien. Es probable que, precisamente para referirse a estas dos exigencias con una sola expresión, el legislador del Código vigente haya utilizado una dicción tan imprecisa como aquella de "aptitud legal". La expresión utilizada también permitiría comprender los casos menos radicales pero en los que la exigencia de tratamiento es la misma, es decir aquellos en los que, aunque no consistiendo en la transferencia del derecho de propiedad, sí implican una limitación o gravamen de dicho derecho, como sería la constitución de un derecho de usufructo o de un derecho de prenda o incluso un derecho relativo al uso del bien (como en el arrendamiento o en el subarrendamiento), etc. En otras palabras, el ámbito de la norma sería el de aquellos supuestos en los que, a título de pago, debe transferirse el derecho de propiedad o constituirse o transferirse algún otro derecho real o algún derecho relativo al bien, y "aptitud legal" significaría titularidad del derecho de propiedad o del derecho que se transfiere, o titularidad del derecho o la legitimación que autoriza a constituir el derecho real o el derecho de que se trate y capacidad para enajenar o constituir dicho derecho'[24]

Por lo tanto, la norma del primer párrafo del artículo que comentamos está limitada al pago de obligaciones que provocan la transferencia de propiedad o de otro derecho real sobre una cosa o la constitución de algún derecho real o de algún otro derecho relativo a ella, y no a todo el universo de las obligaciones. Es claro, por ejemplo, que esta exigencia no puede predicarse respecto de las prestaciones restitutorias, en las que el bien es de propiedad del acreedor, como en el comodato o en el arrendamiento. Igualmente inviable sería que se exigiera que el solvens sea dueño del bien cuando la obligación consistiera en la prestación de un servicio, como en el mandato, o cuando se tratara de una obligación con prestación de no hacer, sólo por citar dos ejemplos más.

Pero en cambio, no sería imposible o inviable (aunque eventualmente inapropiado o inconveniente, hasta absurdo, acaso) exigir que en general, para el pago de cualquier tipo de obligación que suponga una conducta positiva (es decir, no una simple abstención), el solvens sea capaz. No es un secreto que detrás de la secular polémica acerca de la naturaleza jurídica del pago se encuentra fundamentalmente el problema relativo a la necesidad o no de capacidad negocial del solvens para efectuarlo. Recordemos que el primer párrafo de este artículo 1223 establece dos requisitos de los cuales el primero se refiere a la titularidad o a la legitimación respecto del derecho que se transmite o que se constituye por medio del pago; y el segundo a la capacidad para pagar.

Entonces, si, como parece, el primer párrafo del artículo 1223 al expresar la exigencia de aptitud legal para pagar está en realidad estableciendo dos requisitos para la actividad solutoria, podría sostenerse que el primer requisito que contiene el artículo (legitimidad para la transferencia o constitución del derecho real o de algún otro derecho relativo al bien) sólo se aplicaría a las obligaciones cuya prestación consiste en una entrega de bienes con efecto traslativo de propiedad o de otro derecho real o con efecto constitutivo de algún derecho relativo al bien, y que el segundo, que no contiene una limitación in re ipsa (capacidad del solvens) está referido a todos los supuestos de pago que suponen una conducta positiva; con lo cual, ambos requisitos resumidos en la expresión "aptitud legal" tendrían un ámbito de actuación distinto, uno más extenso que el otro.

No obstante, a modo de antecedente vale la pena recordar que cuando el artículo 1236 del Código anterior exigía la capacidad del solvens con la dicción "hábil para enajenarlo", aludía inequívocamente a la capacidad para enajenar un bien y con ello sólo al pago de obligaciones relativas a la transferencia de propiedad[25]con lo que ambos requisitos tenían el mismo ámbito de aplicación: el deudor tenía que ser "hábil para enajenar" el bien del cual tenía que "ser dueño" para poder transferirlo en pago.

Por otra parte, un dato ulterior y en nuestro concepto determinante para interpretar, ya dentro del contexto de nuestro Código vigente, que la exigencia de la "aptitud legal" del deudor (con los dos requisitos que la fórmula encierra) está referida solamente a las prestaciones que trasmiten o constituyen derechos reales u otros derechos relativos al bien (uso), lo proporciona el segundo párrafo del artículo bajo comentario que se preocupa de regular en qué casos se restituyen y en qué casos no, los bienes que se entregaron en pago violando la regla contenida en el primer párrafo.

En consecuencia, a pesar de que la ubicación del artículo 1223 dentro de las "Disposiciones generales" relativas al pago podría sugerir otra cosa, debe entenderse, al menos como punto de partida, que los dos requisitos que su primer párrafo impone, únicamente están referidos al pago que provoca la transferencia o la constitución de un derecho real o de un derecho relativo a un bien.

Habiendo identificado la índole de los requisitos subjetivos que la norma exige para pagar -cuando se trata de la entrega de un bien- es necesario observar que, con relación al primero, hay hasta dos órdenes de supuestos que pueden presentarse. El primero es que el deudor sea dueño de lo que da en pago; el segundo es que no lo sea. En este segundo caso, que es el que nos interesa, hay por lo menos tres sujetos que pueden estar involucrados en su supuesto de hecho, a saber: el solvens, que paga con un bien ajeno; el acreedor que recibe como propietario el bien que el deudor le entrega; y el tercero, que es el propietario del bien. Es necesario observar también, que ya existen otras normas en el Código Civil que regulan, al menos en parte, problemas de la misma índole y si no las identificamos con precisión, corremos el riesgo de provocar incongruencias altamente perniciosas desde el punto de vista de sistemática pero sobre todo de solución de conflictos de intereses.

En efecto, el Código contiene un conjunto de normas que por razones de política legislativa constituyen un apartamiento consciente de aquel principio de congruencia y causalidad jurídica según el cual, nadie puede transmitir un derecho mayor que el que tiene (nemo plus iurís ad alium transferre potest cuam ipse habet), de modo que permiten que ciertos sujetos en ciertas circunstancias deriven derechos de quienes, por no ser titulares de ellos, no pueden transmitirlos. Se trata de aquellas normas que autorizan la adquisición a non domino. Entonces, si el deudor se ha obligado a transferir en propiedad al acreedor un bien mueble determinado del que no es propietario y el acreedor lo recibe de buena fe, tenemos una norma que dice que el pago no es válido y lo obliga a devolverlo, impidiendo así que el acreedor lo retenga (artículo 1223 del Código Civil) y otra según la cual el acreedor se convierte en propietario del bien, permitiéndole así quedarse con él a título de dueño (primera parte del artículo 948 del Código Civil)[26].

Ambas disposiciones sólo podrían coexistir en la medida en que tengan ámbitos normativos diferentes, lo que significa que el artículo 1223 no puede ser de aplicación a los casos en que se aplican las reglas de la adquisición a non domino, y viceversa. Entonces, parece claro que el sentido que tiene el artículo 1223 no está en regular el conflicto de intereses que se presenta entre el acreedor que recibe en propiedad un bien que no es del deudor y el tercero propietario, situación que ya está regulada por el otro conjunto de reglas previsto específicamente para esa situación (el artículo 948 citado); sino más bien en regular el conflicto de intereses que se presenta exclusivamente entre el deudor que paga con un bien ajeno y el acreedor que recibe en pago dicho bien.

La norma atiende más bien el interés que tiene el deudor que pagó con un bien ajeno, en recuperarlo de manos del acreedor para evitar la responsabilidad que asume frente al propietario. En tal sentido, el segundo párrafo del artículo 1223 obliga al acreedor a devolver el bien incluso si lo recibió de buena fe, para que el deudor pueda entregarlo a su dueño. Lo que resulta muy cuestionable desde el punto de vista de política legislativa, es la diversidad de criterios que ha tenido nuestro legislador para valorar los intereses en juego. La seguridad del tráfico lo lleva a establecer todo un sistema en cuya virtud el accipiens de buena fe adquiere la propiedad del bien que no pertenece al tradens, y ni siquiera el verdadero propietario puede vencer al adquirente y obtener la restitución de la cosa. En otras palabras, prefiere el interés del adquirente y subordina el del tercero propietario. Pero a continuación permite que el interés del adquirente sucumba frente al interés del solvens, que fue quien entregó el bien ajeno, para evitar que éste pueda incurrir en responsabilidad frente al propietario; la elección del legislador parece del todo inconsistente. Una solución más acorde es la que ensayó el legislador del Código Civil italiano cuyo artículo 1192 (que tiene un espectro más reducido) permite al deudor recuperar del acreedor los bienes que le entregó y de los que no podía disponer sólo si al mismo tiempo le ofrece en sustitución bienes de los que sí puede disponer.

Sin embargo, creemos que el acreedor también puede conseguir un efecto análogo ejerciendo el derecho de retención frente a su deudor que pretende la restitución del bien ajeno que entregó en pago.[27]

2.4.8. Qué debe pagarse.

Debe Pagarse la prestación debida, conforme a su naturaleza. Así, se paga una prestación de dar transmitiendo el derecho real correspondiente; se paga o ejecuta una prestación de hacer realizando la actividad de que se trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se paga, en últimas, la prestación de no hacer, absteniéndose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos, adherencias de la cosa debida.

Si la prestación consiste en dar o transmitir el derecho de dominio es preciso tenerlo al momento del cumplimiento o ejecución pues nadie podría dar lo que no tiene. Por consiguiente, si fuere un tercero el que paga una prestación de transmitir el derecho de dominio debe ser igualmente dueño de lo que entrega, y desde luego, la facultad de enajenar, a menos que lo haga con el consentimiento del dueño de la cosa. De otro modo el pago no es válido.

La ley acepta, con todo, validez en el pago de una cosa fungible que ha sido consumida por el acreedor, hecho por quien no era dueño o no tenía facultad de enajenar, pero siempre que la consunción de la cosa haya sido hecha de buena fe por el acreedor, y pueda ello demostrarse.

No puede el acreedor forzar al deudor al pago de una cosa distinta de la convenida, aunque sea de inferior valor; tampoco puede por su parte el deudor constreñir u obligar al acreedor a recibir cosa o prestación distinta de la convenida, así sea de igual o mayor valor que la convenida.

2.4.9. Cómo debe Hacerse el Pago

Sí la prestación consiste en la dación o entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se encuentra a menos que el deterioro se deba al hecho o la culpa del deudor o de las personas por quienes el deudor debe responder o a menos que el deterioro sobrevenga después que el deudor se haya constituido en mora, casos estos en los cuales el acreedor puede pedir la rescisión del contrato o la indemnización, o solamente la indemnización si el acreedor acepta la cosa o el deterioro no pareciere de importancia[28]

El artículo 1653 del Código Civil dice que "si se debe capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital". Los artículos siguientes prescriben que si hubiere distintas deudas, podrá el deudor imputar el pago a la que elija, pero no podrá imputarlo a la deuda no vencida o devengada por sobre la que ya lo está sino con el consentimiento del acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor podrá hacerlo. Si ninguna de las partes imputa se preferirá la deuda vencida o devengada por sobre la que no está.

2.4.10. Lugar de Pago.

Debe hacerse en el lugar designado por la convención, Si no se hubiere estipulado lugar para el pago habrá que distinguir si se trata de un cuerpo cierto o de otra prestación; en el primer caso se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación; en el segundo caso el pago se hará en el domicilio del deudor, considerado por tanto como fuero general o de pago[29]Si hubiere mudanza de domicilio en el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligación y el pago se hará siempre en el lugar que hubiere correspondido si no hubiere habido tal mudanza, todo salvo que las partes dispongan otra cosa de común acuerdo.

En materia comercial el llamado fuero general o fuero de pago sufre una modificación, consignada en el artículo 876 del Código del Comercio Colombiano, según el cual si la obligación tiene por objeto una suma de dinero el pago se hará en el domicilio que tenga el acreedor en el momento del vencimiento. La ley comercial contempla también el cambio de domicilio del acreedor durante el tiempo de vigencia de la obligación, establece al efecto que si del cambio resultaré más gravoso el pago, el deudor podrá hacerlo en el lugar de su propio domicilio previo aviso al acreedor.

2.5. Prueba del Pago.

En la legislación peruana, este tema esta preceptuado en el art. 1229 del C.C. señala que la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado, la carga de la prueba de la obligación pesa sobre el acreedor; pero es sobre el deudor sobre quien pesa la carga de la prueba del pago. En efecto cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, el deudor invoca una excepción cuando pretende haber ya cumplido: reus in excipiendo fitactor.

Ciertamente la prueba más idónea de la verificación del pago la constituye el recibo. De allí que el artículo 1230 del C.C. señale que el deudor queda facultado para retener el pago mientras no se le otorgue el recibo correspondiente. Ello se justifica por cuanto el recibo constituye la declaración escrita del acreedor, aceptando la satisfacción del pago. Ciertamente el pago puede probarse por cualquier otro medio que franquee la ley, siendo el recibo un medio suficiente de prueba[30]En el recibo se debe consignar cual es la obligación que se extingue con el pago. Claro que, como apunta Warneyer, el recibo puede contener reservas, en cuyo caso deberá estimarse hasta donde constituye verdadera prueba del pago. Con relación a las reservas que puedan hacerse hay que tener presento la expresado por Alterini "En otro orden de ideas, el acreedor puede hacer constar en el recibo las aclaraciones o reservas pertinentes, así como la imputación en pago. Pero una pretensión abusiva suya de introducir cláusulas que retaceen el efecto cancelatorio de tal pago, lo dejaría en mora[31]

Igualmente, el mismo artículo agrega que si el recibo consiste en la devolución del título que dio origen a la obligación y este se hubiese perdido, el deudor puede retener el pago y exigirle al acreedor la declaración judicial que inutilice el titulo extraviado. Sin embargo, si en el título de la obligación aparecieran otros deudores cuyas obligaciones estuviesen pendientes de pago, o si el titulo sirviese de medio probatorio con respecto a otro derecho, en tal caso el acreedor podrá válidamente negarse a la devolución del título, pudiendo siempre el deudor exigir el recibo correspondiente[32]

2.6. Gastos del pago.

Los gastos del pago corren por cuenta del deudor, ya que el acreedor tiene el derecho de recibir el integro de la prestación, correspondiente al deudor los de la entrega de la cosa. Sin embargo los gastos de transporte son de cuenta del comprador, esto es, del acreedor; tal como lo apunta el artículo 1530 del C.C. al tratar de la compraventa. Se entiende, naturalmente, que la regla no se refiere a la integridad de los gastos, excluyendo los superfluos en que hubiera podido incurrirse[33]

El pago en el Derecho de Obligaciones

3.1. El pago en las Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer

3.1.1. Generalidades.

El derecho regula la conducta humana social. El ser humano no puede ser fuera de la sociedad y al vínculo establecido entre dos o más personas se denomina relación social, la misma que regulada por el derecho viene a ser una relación jurídica. Toda relación jurídica, se crea en concreto entre dos sujetos a los cuales una norma les atribuye al uno un derecho e impone al otro un correlativo deber.

Toda relación jurídica tiene por objeto a la prestación que consiste en la conducta o comportamiento que debe observar el sujeto del deber frente al sujeto de derecho. A su vez la prestación tiene por objeto a los bienes derecho servicios y abstenciones. El derecho de obligaciones, tiene como objeto asegurar el cumplimiento de las relaciones obligatorias, puesto que de lo contrario se estaría disuadiendo el intercambio. La dinámica de la relación obligatoria comienza con su nacimiento (fuentes) y termina con el cumplimiento, que es el efecto principal y final de la obligación.

Tradicionalmente se ha adoptado una clasificación tripartita de la prestación, clasificación que es adoptada por el Código Civil Peruano, en tal sentido la prestación puede ser de dar, hacer o no hacer. Actualmente, sin, embargo esta clasificación es discutida en la doctrina, pues la prestación entendida como obtención de un resultado no encuadra dentro de este esquema.

En tal sentido tenemos que el pago y cumplimiento son sinónimos, tanto en el lenguaje técnico como en el lenguaje vulgar suelen ser usados indistintamente, y a menudo el pago suele ser definido apelando al cumplimiento, y éste, a su turno es definido como la ejecución de la prestación[34]Sin embargo no hay cumplimiento y tampoco pago si no concurren en la ejecución de la conducta debida los principios de identidad, integridad y oportunidad del pago.

3.2. El Pago en Las Obligaciones De Dar.

La prestación de dar comprende el bien previsto por las partes: [35]el bien debido. La relación obligatoria con prestación de dar se ejecuta mediante la adquisición de la posesión, en tal sentido la posesión se adquiere mediante la tradición conforme se establece en el artículo 901º del Código Civil, la relación obligatoria se entiende cumplida mediante la entrega del bien debido.

La relación obligatoria con prestación de dar se clasifica de la siguiente manera:

A. De dar bien cierto.-

Artículo 1132º "El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de mayor valor"

La relación obligatoria con prestación de dar bien cierto es aquella en la cual el bien debido ha sido especificado en su [36]identidad. Cada bien tiene una identidad propia, es decir una propia realidad individual que lo distingue de los otros bienes.

El deudor de una prestación de dar bien cierto soporta el deber de una diligente conservación de la cosa, debida desde el momento en que se constituye la obligación hasta el momento en que el bien se entrega.

El deber de conservar comprende el realizar todos aquellos actos que son necesarios para mantenerla en buen estado y para preservarla de daños y desperfectos.

En tal sentido la obligación de dar el bien debido comprende los [37]accesorios aunque no hayan sido mencionados en el negocio constitutivo de la relación obligatoria. El Código Civil regula las relaciones obligatorias con prestación de dar bien cierto en los artículo 1132, 1133, 1134, 1135, 1136, 1137, 1138, 1139 y 1140.

B. De dar bien incierto.-

Artículo 1142º "Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad"

Bien incierto es aquel que constituyendo el objeto de una prestación de dar, no se encuentra totalmente determinado El Código Civil Peruano exige como requisitos mínimos para los bienes inciertos o determinables el que estos estén especificados en su especie y cantidad, en razón de que cuando se genera una obligación debe ejecutarse y el deudor debe estar comprometido seriamente a ejecutar una prestación que revista dicha seriedad.

La especie y la cantidad, entonces, constituyen requisitos insoslayables para la determinación de bienes. Para Ennecerus, Kipp y Wolf, la esencia de la obligación genérica se revela en que es más libre la posición del deudor, ya que puede elegir en el género el objeto a prestar naturalmente dentro de los límites establecidos por la ley que en el caso peruano están determinados por el artículo 1143 del Código Civil.

Para la ejecución de obligación de dar bienes inciertos es necesario que se efectúe una elección. Este tema según Saleilles puede revertir tres tipos: el de la separación o individualización en que se exige un acto que llegue a determinar materialmente el objeto y se aplica más todavía para las cantidad de cosas; el del envío o expedición y el de la entrega al acreedor o sea la tradición entendiéndose que hasta entonces es permitido volver sobre el elegido. En afición a lo señalado Lafaille agrega un cuarto sistema el de la declaración, supuesto que es contemplado por el Código Civil en su artículo 1145º.

Los bienes inciertos son diferentes a los bienes fungibles, que son aquellas en que todo individuo de la especie equivale al otro, de modo tal que es posible ofrecer unas cosas por otras de la misma calidad y en igual cantidad, siendo intercambiables entre sí, por lo que es diferente recibir esta cosa o aquella otra.

B.1. Elección de bienes.-

• a. Por el deudor: Cuando el deudor se encuentra en relación directa con los bienes dentro de los cuales hay que escoger alguno y es quien de manera más rápida y efectiva puede realizar dicha elección sin incurrir en mayores gastos.

• b. Por el acreedor: Como establece la ley podría ocurrir que no sea al deudor a quien corresponda dicha elección, si esto se dedujese de la propia ley del título de la obligación o de las circunstancias del caso,

• c. Por el tercero: Asimismo ello puede hacerse por un tercero de nombrado por común acuerdo de la partes ejemplo Arbitro, perito, mandatario

C. De dar dinero (obligaciones pecuniarias).-

Las obligaciones de dinero se rigen por la [38]teoría nominalista. Por el principio nominalista una unidad monetaria permanece igual a si misma sin sufrir variaciones, es decir se reduce como consecuencia de la [39]inflación y aumenta como consecuencia de la deflación[40]un sol es siempre igual a un sol; un dólar es siempre igual a una dólar, etc.

La teoría nominalista que se consagra en artículo 1234º del Código Civil, constituye una norma general pero no absoluta que el legislador considera necesario atenuar mediante las normas referidas a las denominadas deudas de valor, reguladas por los artículos 1235, 1236 y 1237 del Código Civil.

3.3. El Pago en las Obligaciones de Hacer.

Los tratadistas españoles Luís Díez-Picazo y Antonio Gullón expresan que la prestación de hacer impone al deudor el desarrollo de una actividad que permita Al acreedor la satisfacción de un interés (prestar un trabajo, ejecutar alguna obra, gestionar u asunto)

Las obligaciones de hacer consisten en actos positivos mediante los cuales se realizan servicios. Estas obligaciones tiene por objeto uno o varios actos del deudor distintos de la entrega de la cosa.

El modo del acto forma parte indisoluble del mismo. Por esa razón no estará cumpliendo con la prestación quien lo realice de forma diferente a la acordada.[41]"El modo es capital en estas obligaciones a diferencia de lo que ocurre con las de dar, en las cuales lo primordial es la cosa misma en que estriba la prestación y no el modo de su entrega por cuanto ese modo no va a desvirtuar la prestación. Aquí lo modal del hecho forma parte indisoluble del hecho mismo"

En cuanto al plazo si este no fue fijado por las partes será exigido por la naturaleza de las obligaciones o las circunstancias del caso. Así existen servicios que prestados a destiempo dejan de tener utilidad[42]En las obligaciones de hacer el tiempo y el modo son sumamente importantes, lo que no necesariamente ocurre con las obligaciones de dar en que la demora en el cumplimiento y su modo pueden resultar sin mayor importancia.

La regla general es que las obligaciones de hacer se consideran impersonales, y más bien el que sean personalísimas es la excepción. En general no es necesario que el deudor cumpla en persona aquello que prometió hacer lo esencial es que el acto prometido se ejecute del modo en que fue la intención de las partes que se ejecutara el hecho, por ello la prestación puede ser ejecutada por una persona distinta del deudor en aquellos casos en que la obligación fue establecida teniendo en consideración las cualidades de la persona del deudor su capacidad o habilidad para la realización de la prestación.

3.3.1. Opciones del acreedor por el incumplimiento del deudor:

Se presenta cuando el deudor rehúsa el cumplimiento de la obligación, por lo que de conformidad al artículo 1150º del Código Sustantivo el acreedor puede optar por cualquiera de las siguientes medidas[43]

• Exigir la ejecución forzada deshecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.

• Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta la deudor y por cuenta de éste.

• Dejar sin efecto la obligación.

3.3.2. Cumplimiento parcial tardío o defectuoso[44]

• a. Por culpa del deudor.- Permite al acreedor exigir la ejecución forzosa o exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este, tiene además el derecho de exigir una indemnización por daños y perjuicios.

• b. Sin culpa del deudor.- Permite al acreedor optar por considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad para él, o exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él o aceptar la prestación ejecutada exigiendo que se reduzca la contraprestación si la hubiere.

3.3.3. Prestación Imposible: [45]Esta obligación por culpa deriva de toda clase de obligaciones.

• a. Por culpa del acreedor.- Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor la obligación queda resuelta conservando su derecho a la contraprestación la que será exigible al acreedor.

• b. Por culpa del deudor.- En este caso el deudor deberá devolver lo recibido

• c. Sin culpa de las partes.- Por el que e l deudor queda liberado de la obligación sin responsabilidad alguna.

3.4. El pago en las obligaciones de no hacer:

Consisten en la abstención del deudor de cualquier acto que de otro modo podría realizar. La prestación de esta obligación es negativa. Son aplicables a las obligaciones de no hacer los mismos principios que sobre su cumplimiento se establecen las obligaciones de hacer y sobre el derecho del acreedor para valerse de los medios de ejecución necesarios para llegar a este fin. Ni el Código vigente ni el derogado contienen reglas sobre su cumplimiento. Se entiende que la abstención deberá durar el tiempo que en forma expresa o tácita se haya convenido, así como que ella respete el monto fijado en la obligación[46]La omisión en cada caso no consiste en un simple abstenerse. Señala Diez- Picazo que la inactividad impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad, sino la no realización de determinados actos en relación a la función que con ellos trata de obtener el acreedor. No solo se trata de la exigencia de licitud de la conducta prometida, sino también de razonabilidad y utilidad que de manera especial deben observarse en las obligaciones de no hacer. De no concurrir estas exigencias un eventual incumplimiento no puede generar daño alguno para el acreedor[47]

Las obligaciones de no hacer se pueden clasificar en instantáneas y permanentes: Las primeras obligan a abstenerse en un solo acto. Las segundas muestran cierta perdurabilidad pudiendo ser continuadas o periódicas.

Así también se tiene se han distinguido dos supuestos de prestaciones de no hacer:

3.4.1. Mantener un no hacer.

Cuando existe una situación caracterizada por la inexistencia de actividad antes de celebrado el convenio, que a su vez tiene dos subtipos de conductas omisivas como son mantener un no hacer de ejecución instantánea, es decir, una conducta que se ejecuta en un momento único en una sola actividad y; mantener un no hacer mediante una conducta duradera a lo largo de un periodo determinado.

3.4.2. Cesar un hacer.

Consiste en dejar de realizar una actividad específica que se ha venido ejecutando antes del convenio, aquí ya no estamos ante una obligación de no hacer en sentido puro, a su vez comprende un dejar de hacer de ejecución instantánea o inmediata y un dejar de hacer de ejecución duradera.

Formas de pago

4.1. Pago por Consignación.

Art. 1215.

El deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación debida y concurren los siguientes requisitos:

• 1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestación debida, o la hubiera puesto a su disposición de la manera pactada en el título de la obligación.

• 2. Que respecto del acreedor concurran los supuestos del artículo 1338 o injustificadamente se haya negado recibir el pago. Se entiende que hay negativa tacita en los casos de respuestas evasivas, de sin concurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el cumplimiento, cuando rehusé a entregar recibo o conductas análogas.

La consignación es un acto judicial que consiste en un deposito hecho a pedido del deudor en el Banco de la Nación o en poder de la persona designada por el Juez; procede únicamente en las obligaciones de dar no procede por su propia naturaleza tratándose de la obligaciones de hacer y no hacer[48]

Los casos en que se admite son los siguientes:

En una primera hipótesis cuando el acreedor se niega injustificadamente a recibir el pago.- se considera que el pago es no solo una obligación, sino al mismo tiempo un derecho del deudor. Se admite esta figura del pago, para evitar que el deudor que está dispuesto a pagar no quede a pesar de ello incurso en mora; de este modo el deudor se libera por ejemplo de seguir pagando intereses o simplemente consigna para no ser demandado, para no tener esa preocupación de seguir debiendo; en otros supuestos para evitar ser desahuciado, si es arrendatario, por falta de pago de la mercede conductiva.

En una segunda hipótesis procede la consignación cuando el obligado no puede por motivos diferentes, "hacer un pago valido" entonces procede la consignación, interviniendo el juez competente del lugar del cumplimiento de la obligación.

Dentro de esta segunda hipótesis tienen cabida diferentes supuestos de no poderse hacerse válidamente el pago:

• Cuando el acreedor es incapaz y carece de representante legal.

• Cuando el acreedor es desconocido o está ausente y no ha dejado representante, esto es, mandatario, apoderado; vale decir en aquellos supuestos en que haya "indeterminación de la persona del acreedor".

• Cuando hay litigio sobre el bien materia u objeto del pago.

• Si la deuda ha sido retenida a mérito de una ejecución, procede la consignación a pesar de la prohibición judicial, si el deudor convino en ser depositario o en ser retenedor.

• Cuando habiendo pluralidad activa, todos los acreedores pretenden recibir el pago del único deudor y este decida consignar.

• En el supuesto de "extravío de título de la obligación" (artículo 1230, párrafo segundo).

Otra de las justificaciones es que el acreedor debe estar en mora debe negarse injustificadamente a recibir el pago. La mora del acreedor se encuentra regulada en el artículo 1338 del Código Civil. Para Albaladejo[49]"no consiste solo en que este injustificadamente retrase la realización de la prestación (por no recibirla o no cooperar a tal realización) sino retrasarla injustificadamente, una vez ofrecida con la intimación que se la reciba o se preste cooperación para que se realizada. El Código organiza entre los artículos 125 al 1255, el pago por consignación, o sea el medio que confiere la ley al deudor o al tercero que quiere pagar, para que se cumpla la obligación en caso de que el acreedor se niegue a admitirlo, o cuando por alguna circunstancia el deudor no pueda directamente un pago valido.

En el Derecho Francés, la consignación es un medio extremo a que puede recurrir el deudor después de formular su oferta de pago por intermedio de agentes que no existen en nuestra organización legal. La negativa del acreedor en presencia de la oferta del deudor, es un hecho objetivo que define una situación legal y determina sus consecuencias.

Los códigos de Argentina y Brasil enumeran con simple carácter  enunciativo estos casos:

• 1. Si el acreedor sin causa justa rehusara a recibir el pago u otorgar el recibo correspondiente.

• 2. Si el acreedor no recibiera ni mandara recibir la cosa en el lugar y tiempo y condiciones acordadas.

• 3. Si el acreedor fuera incapaz de recibir el pago.

• 4. Si el acreedor fuere desconocido.

• 5. Si estuviese ausente.

• 6. Si hubiere duda sobe quien debe legítimamente recibir el objeto del pago.

• 7. Si hubiese litigio sobre el objeto de pago.

• 8. Si hubiese concurso de preferencia abierto contra el acreedor

Por otro lado, es conveniente señalar que la consignación, permite al deudor cumplir con su obligación, El inciso dos del artículo 1251 señala que el deudor queda libre de su obligación si consigna la prestación debida, cuando concurran los supuestos que señala el artículo 1338 del Código Civil esto es que el acreedor pueda incurrir en mora, no solo por negarse a recibir el pago, sino por no prestar su concurso a algún pacto preparatorio destinado a que el deudor pueda efectuarlo. El acreedor como se ha expresado, incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestación ofrecida, o cuando no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación, por ejemplo que el acreedor rehúsa a aceptar la prestación que legítimamente se le ofrece en el tiempo y modo convenidos o que rechaza concurrir los actos indispensables para el cumplimiento de la obligación.

Entonces podemos decir que le pago por consignación es el que satisface el deudor, o quien está legitimado para sustituirlo, con intervención judicial; esto último, es la característica fundamental de esta forma de pago. El acreedor no quiere recibir el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado, en cuanto al objeto, modo y tiempo den satisfacerlo; o bien que él no puede recibir ese pago por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad de acreedor. En cualquiera de estos supuestos, el deudor o quien tenga derecho de pagar, no puede quedar bloqueado en el ejercicio de ese derecho.

En definitiva podemos decir que el pago por consignación es un pago efectuado con intervención judicial. Por otro lado debe tenerse en cuenta que el pago por consignación es un recurso excepcional, La norma es que el pago se efectué en el plano de la actividad privada y con la sola actuación de las partes interesadas. Solo cuando el deudor resulta coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, está autorizado a recurrir a la consignación judicial[50]

4.1.1. Requisitos de la consignación.

Los requisitos de la consignación son los siguientes:

• 1. Pre existencia de la obligación de dar, pendiente de cumplimiento.

• 2. Ofrecimiento real de pago no aceptado por el acreedor.- se compromete que este requisito es procedente solo cuando está presente el acreedor hábil; pro si el acreedor es desconocido, está ausente o es incapaz, ya será innecesario, salvo que hubiera un representante legal de aquel. El ofrecimiento real de pago se hará concurriendo todas las circunstancias necesarias para hacer válidamente un pago. Rehusada la oferta procede la consignación.

• 3. En cuanto al objeto se deberá necesariamente consignar todo aquello que se debe y no otro bien. Tampoco al consignar  no procede hacerlo parcialmente, sino en su totalidad.

• 4. En cuanto al lugar de la consignación debe hacerse ante el juez del lugar del pago, que sería competente para conocer de la demanda interpuesta por el acreedor, pidiendo el cumplimiento de la obligación de dar.

• 5. En cuanto al modo de la consignación debe hacerse sin condiciones; ella debe ser pura, simple.

4.1.2. Formas de la consignación.

4.1.2.1. El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial.

Es judicial porque las partes así lo pactaron o porque existe un desacuerdo entre ellas, ya sea sobre el objeto o sobre la forma o la fecha del pago, todo ello generado porque nos e estableció contractual o legalmente la forma de hacer el pago[51]

Uno de los supuestos que señala la norma para el ofrecimiento judicial "es que el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiese hacerlo". El precepto se orienta a viabilizar el pago frente a los incapaces carentes de representantes legales o curadores pues si los tuvieren, el pago habría que hacerlo a ellos. Empero señala Llambias[52]si el representante careciera, por la índole de la obligación, dificultades para recibir válidamente el pago, procedería la consignación; por citar el pago del precio de un inmueble del pupilo que el tutor no estuviese autorizado a percibir.

4.1.2.2. Cuando así se hubiera pactado entre acreedor y deudor.

Ni en nuestra práctica profesional, ni en la realidad de los hechos, se encuentran obligaciones en cuyo títulos o causas fuentes,  acreedor y deudor hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a través de la vía judicial.

Esta situación no se da, sencillamente, por varias razones. "El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendría sentido alguno puesto que entorpecería la manera en que el deudor debe cumplir su obligación. De no encontrarnos en ninguno de los otros supuestos o hipótesis el artículo en comentario, y estar el deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca como posibilidad y más aún que las partes  recurran a ella el hecho de que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestación debida". En relación al ofrecimiento extrajudicial, este opera de la manera que estuviera pactada la obligación o en su defecto mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipación no menor de cinco días antihéroes a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado; sin embargo, sino lo estuviera, la anticipación debe ser de diez días anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor señale.

Tanto en el ofrecimiento judicial como en el extrajudicial para la eficacia del pago deben concurrir los principios de identidad e integridad. El demandado no está obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, no de algo incompleto. Fallando el principio de identidad e integridad aludido, se impone el rechazo de la consignación.

Asimismo para que el pago por consignación sea admisible, tiene que ser cumplido en el tiempo propio es decir, no ser prematuro ni tardío. La consignación es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepción del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligación.

La consignación es tardía si al tiempo de hacerse el pagador ya carece de derecho de pagar. Ello ocurre cuando por entonces la obligación no subsiste por haber quedado resuelta en razón de cumplimiento del deudor. E igualmente es tardía la consignación si a causa de la demora en el pago, la prestación ya no tiene utilidad para el acreedor.

4.1.2.4. Ofrecimiento judicial de pago, consignación y oposición.

La norma considera que el ofrecimiento judicial y la consignación se tramitan como procesos no contenciosos, la cual es coherente con el artículo 802 del Código Procesal Civil; sin embargo, debemos precisar que puede darse el caso que "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que origino o que esté conectada a la obligación debida el ofrecimiento y eventual consignación deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que le corresponde al mismo".

Según Planiol y Ripert[53]"La consignación no es un pago; por si misma no implica la transmisión de la propiedad a favor del acreedor: es un deposito que deja la propiedad en poder del deudor". La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artículo 1255 del Código Civil. El deudor conserva el derecho de recuperar la suma consignada mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada bien hecha y valida por una sentencia firme. En el caso del ofrecimiento extrajudicial, la oposición al ofrecimiento y, en su caso la consignación efectuada, se tramita como proceso contencioso según la naturaleza de la relación jurídica respectiva.

4.1.2.5. Efectos de la consignación:

La consignación produce los mismos efectos que el pago regular la consignación aceptada por el acreedor o si siendo impugnada, fuera declarada fundada ha de producir los siguientes efectos:

• 1. Cesan los intereses, sean estos convencionales o legales; por el contrario, el dinero consignado devenga la tasa de interés legal.

• 2. El efecto central y fundamental es la extinción de la obligación de dar, materia de la consignación en pago, procediendo que el deudor exija al acreedor el correspondiente recibo. Consecuentemente el deudor que ha consignado la cosa o cosas materia de la pretensión de dar, ya no podrá ser demandado por el acreedor.

• 3. Se extinguen las tanto garantías reales, como las personales, por lo mismo que el pago por consignación surte los mismos efectos que el pago regular y dado el carácter accesorio de dichas garantías.

• 4. Los riesgos de la cosa o cosas depositadas se transfieren del deudor al acreedor; por ejemplo si la cosa perece por el caso fortuito, la pérdida la sufre el acreedor ya y no el deudor.

Cuando la consignación tratare sobre dinero o de otros bienes y no es impugnada por el acreedor, surte sus efectos dentro de los cinco días siguientes de su emplazamiento, surte los efectos del pago retroactivamente al día del ofrecimiento (Art. 1254 inciso 1).

Si la consignación es impugnada por el acreedor surtirá los efectos del pago, retroactivamente el día del ofrecimiento, cuando la impugnación del acreedor se desestima por resolución con autoridad de cosa juzgada (inc. 2 art. 1254)[54].

El ofrecimiento judicial se entiende efectuando el día en que el acreedor es válidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el día que es puesto en conocimiento.

Según opinión de Llambias[55]la consignación valida extingue la obligación; este requisito, la validez, no se lo da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de la ley.

4.1.2.6. Desistimiento del pago ofrecido.

La consignación según Planiol y Ripert[56]es algo más que un simple depósito. Va acompañada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su disposición de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir de ese momento. La consignación pone a término a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.

Si el acreedor acepta la consignación, entonces se consuma a la consignación, que produce los efectos del pago. No hay ningún problema; la obligación queda extinguida, surtiendo los efectos anteriormente indicados.

El acreedor no dice nada, no se pronuncia; se mantiene en silencio asume una actitud pasiva, después de habérsele hecho la citación a que se refiere el art. 1252. Acá su silencio se interpreta como aceptación tácita porque tiene obligación de explicarse.

Si el acreedor no rechaza la consignación entonces el deudor ya no podrá en un acto de desistimiento retirar la cosa consignada.