Aspectos normativos de la diversidad cultural y el balance y perspectivas del pluralismo jurídico en México (página 2)
Enviado por marisela cifuentes
Por lo que respecta a la acepción de cultura, ésta se integra por el conjunto de significaciones, valores y creencias que determinan nuestra manera de hacer y da estructura a nuestra forma de pensar. Las poblaciones indígenas y sus comunidades, en su cosmovisión y prácticas culturales, han trasmitido a sus descendientes directos los saberes y dogmas de la medicina y gastronomía tradicional, entre otras tantas disciplinas. Interrumpir esas prácticas y conocimientos de la naturaleza que esos grupos ejercen individual o colectivamente, implica trastocar su patrimonio hereditario.
B) RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL
El reconocimiento a la diversidad cultural, representa un cambio sustancial en relación con los pueblos indígenas por cuanto a que afirmó a las comunidades en personas, la vigencia de sus instituciones y demás aspectos que la determinan, considerándolas, ante todo, entidades jurídicas, es decir, las colocó jurídicamente en situación de ser actores institucionalmente habilitados, y así, sin necesidad de leyes especiales para establecer sus formas y figuras comunitarias se garantiza la identidad de sus pueblos.
En este sentido las normas internacionales sobre derechos humanos han dado al tema espacio para su tratamiento a fin de atender, por un lado, la relación de los pueblos indígenas y el Estado y, por el otro, estudiar las diferencias existentes debido a la multietnicidad.
Como resultado, el concepto de Estado monolítico que asfixia los derechos colectivos de los pueblos indígenas e impide el desarrollo de su cultura ha sido rebasado por el reconocimiento pluriétnico de sociedades complejas en el que debe respetarse la coexistencia de la diversidad en el marco de los Estados Nación.
a) MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL
De la Carta de las Naciones Unidas (1945) a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007).
1. Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 26 de junio de 1945.
La Carta de las Naciones Unidas es el tratado fundador del organismo y hace las veces de constitución interna. En su Capitulo IX, relativo a la Cooperación Internacional Económica y Social puede leerse:
"Artículo 55. Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:
…
c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades."[2]
2. Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.
El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, y tras su formalización se acordó su distribución, exposición, lectura y comentarios en escuelas y otros establecimientos de enseñanza, de los países miembros:
"Artículo primero.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo segundo.
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
…
Artículo séptimo.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación."[3]
3. Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales.
Las demandas de los pueblos de los territorios para lograr la libre determinación y la percepción de la comunidad internacional de que los principios de la Carta de las Naciones Unidas se estaban aplicando con demasiada lentitud, dieron lugar a que la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamara, el 14 de diciembre de 1960, la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales.
La Declaración dispone:
"La Asamblea General
…
Declara que,
…
2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural."[4]
4. La Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial del 20 de noviembre de 1963.
La Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial es una declaración internacional realizada por la Organización de las Naciones Unidas y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1963, en la que se unifican criterios y establecen normas para proteger y garantizar la no discriminación, exclusión, restricción o preferencia por raza, color, origen nacional o étnico.
Esta declaración fue un antecedente determinante para la aprobación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, firmada en 1965, que entrara en vigor en 1969, luego del proceso de ratificaciones.
En cuanto al aspecto de la diversidad cultural, manifiesta:
"Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional…Considerando que toda doctrina de diferenciación o superioridad racial es científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, y que nada permite justificar la discriminación racial, ni en la teoría ni en la práctica…
Artículo primero. La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse como una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, un obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y un hecho susceptible de perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos." [5]
En este instrumento se confirma que el origen étnico es condición de discriminación y por tanto se sostiene la necesidad de descartarla en todas sus formas y manifestaciones:
"Artículo segundo.
1. Ningún Estado, institución, grupo o individuo establecerá discriminación alguna en materia de derechos humanos y libertades fundamentales en el trato de las personas, grupos de personas o instituciones, por motivos de raza, color u origen étnico.
2. Ningún Estado fomentará, propugnará o apoyará, con medidas policíacas o de cualquier otra manera, ninguna discriminación fundada en la raza, el color o el origen étnico, practicada por cualquier grupo, institución o individuo.
3. Se adoptarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento o protección de las personas que pertenezcan a determinados grupos raciales, con el fin de garantizar el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales."[6]
5. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial del 21 de diciembre de 1965
"Artículo 1
1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública"[7].
6. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es un tratado multilateral, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Fue adoptado al mismo tiempo que el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A su vez, éstos, junto con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos Humanos.
El preámbulo de dicho Pacto reconoce que no es posible la realización del ser humano sin el disfrute de sus libertades civiles y políticas y sus derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, ratifica el derecho a la libre determinación[8] y proscribe toda forma de discriminación[9]:
"En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma."[10]
7. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es un tratado multilateral general que reconoce derechos de segunda generación y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976. Actualmente 157 Estados son parte.
En su contenido el Pacto admite que:
"…Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia." [11]
8. La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales de 1978.
La Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales fue aprobada y proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, reunida en París el 27 de noviembre de 1978.
Al tenor del artículo primero se proclama la unidad de origen e igualdad en dignidad y derechos. Se afirma que todos los integrantes de la humanidad tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados de este modo. Advierte además que la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no puede utilizarse como instrumento de discriminación o herramienta de los prejuicios raciales ni mucho menos para hacer ciudadanos y pueblos de clase A, B o C, es decir que no existirán por tal virtud jerarquías entre las naciones. Las diferencias, sostiene, se dan por factores geográficos, históricos, políticos, económicos, sociales y culturales, nada más.
En su artículo tercero se lee:
"Es incompatible con las exigencias de un orden internacional justo y que garantice el respeto de los derechos humanos, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la raza, el color, el origen étnico o nacional, o la intolerancia religiosa motivada por consideraciones racistas, que destruye o compromete la igualdad soberana de los Estados y el derecho de los pueblos a la libre determinación o que limita de un modo arbitrario o discriminatorio el derecho al desarrollo integral de todos los seres y grupos humanos; este derecho implica un acceso en plena igualdad a los medios de progreso y de realización colectiva e individual en un clima de respeto por los valores de la civilización y las culturas nacionales y universales."[12]
9. El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1991.
Este Convenio tiene como antecedente el Convenio 107 sobre poblaciones Indígenas y Tribales de 1989 de cuya revisión resultó el Convenio conocido como Convenio 169, aprobado el 27 de junio de 1991. Tiene como aspecto relevante el representar el estandarte del rompimiento simbólico con el pasado. El texto responde al modelo multicultural regional cuyo contenido atiende cinco cuestiones:
a) El reconocimiento retórico de la naturaleza multicultural de las sociedades y de la existencia de los pueblos indígenas como colectividades distintas y subestatales;
b) El reconocimiento de la ley consuetudinaria de los pueblos indígenas como ley pública oficial (protegida en los artículos 8 y 9);
c) Los derechos colectivos en la propiedad protegida de la venta, fragmentación o confiscación;
d) El estatus o reconocimiento oficial de las lenguas indígenas; y
e) Una garantía de educación bilingüe.
En diferentes formas las nuevas constituciones incluyen varios elementos de este modelo.
El Convenio que se estudia, será aplicable a:
"Articulo 1.
…
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas…"[13]
Asimismo se afirma que la conciencia de la identidad indígena o tribal, deberá considerarse como criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio[14]. Sin embargo debemos entender que los derechos indígenas no pueden reducirse a una autoidentificación. Al igual que el lenguaje, el atuendo o las piezas de museo, los arreglos políticos, legales, económicos y sociales constituyen partes integrales de los patrimonios indígenas y son esenciales para su supervivencia y desarrollo futuro. Claramente se torna en un desafío el circunscribirse al simple autorreconocimiento puesto que la noción actual de violencia en el ejercicio de la soberanía del Estado (deficiencias y prejuicios de los sistemas administrativos) y en la Procuración e Impartición de Justicia (aparatos ejecutivos y judiciales nacionales) invita a negar la condición indígena con mayor frecuencia y, por ende, prefieren incorporarse y subordinarse al sistema nacional. Esto es que, en vez de un autorreconocimiento genuino del indígena admiten las normas y procedimientos legales que son resultado de la justicia dominante.
10. La Declaración sobre las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales o étnicas, Religiosas y Lingüísticas de 1992.
Este documento fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992.
La noción de derechos étnicos nos conduce necesariamente a los derechos relativos a las minorías, para los que se han elaborado diversos instrumentos internacionales que los contemplan, protegen y regulan. Con frecuencia observamos que el tratamiento a los derechos de grupos específicos no pueden considerarse dentro de la generalidad de los derechos humanos, sino como una instancia de los mismos. Es el resultado de luchas históricas y estructurales de diversa índole no sólo para su planteamiento, sino desde su construcción conceptual y teórica así como de su aplicación. Por ello los derechos étnicos son una ampliación del núcleo básico de los derechos humanos[15].
El documento que se analiza contempla lo siguiente:
"Artículo 1
1. Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad.
…
Artículo 2
1. Las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas… tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo.
….
Artículo 3
1. Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian en la presente Declaración, individualmente así como en comunidad con los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna.
2. Las personas pertenecientes a minorías no sufrirán ninguna desventaja como resultado del ejercicio o de la falta de ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración.
Artículo 4
1. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.
2. Los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minorías puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a las normas internacionales.
…
5. Los Estados deberán examinar medidas apropiadas de modo que las personas pertenecientes a minorías puedan participar plenamente en el progreso y el desarrollo económicos de su país."[16]
11. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993.
El 25 de junio de 1993, representantes de 171 países adoptaron por consenso la Declaración y Programa de Acción de Viena en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos. En el documento correspondiente se afirmó que la educación, capacitación e información pública son esenciales para promover y lograr relaciones estables y armoniosas entre comunidades, así como para consolidar la comprensión mutua, la tolerancia y la paz[17].
En su texto se describe que:
"20. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las poblaciones indígenas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad y reitera firmemente la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible. Los Estados deben garantizar la total y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernan. Considerando la importancia de las actividades de promoción y protección de los derechos de las poblaciones indígenas y la contribución de esas actividades a la estabilidad política y social de los Estados en que viven esos pueblos, los Estados deben tomar medidas positivas concertadas, acordes con el derecho internacional, a fin de garantizar el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas, sobre la base de la igualdad y la no discriminación, y reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organización social.
…
26. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los Estados y a la comunidad internacional a promover y proteger los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de conformidad con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas."[18]
12. La Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001.
La Declaración Universal fue adoptada por unanimidad por la Conferencia General el 2 de noviembre de 2001. Este documento surgió del deseo de los Estados miembros de definir un instrumento que estableciera un marco normativo para la elaboración de políticas culturales nacionales bajo los lineamientos internacionales y de derechos humanos. La valía de la Declaración sobre la diversidad cultural radica en que es el primer documento que, con la aprobación de la comunidad internacional, eleva la diversidad cultural al rango de patrimonio común de la humanidad. Asimismo, tiene por objeto atender el respeto a las identidades culturales y contribuir a la emergencia de un clima favorable a la creatividad de todos, haciendo así de la cultura un factor de desarrollo[19].
Esta declaración plantea principios fundamentales que vale la pena destacar, por ejemplo los que a continuación se describen:
"Artículo 1 – La diversidad cultural, patrimonio común de la humanidad
La cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es, para el género humano, tan necesaria como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras.
Artículo 2 – De la diversidad cultural al pluralismo cultural
En nuestras sociedades cada vez más diversificadas, resulta indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades culturales a un tiempo plurales, variadas y dinámicas. Las políticas que favorecen la inclusión y la participación de todos los ciudadanos garantizan la cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la paz. Definido de esta manera, el pluralismo cultural constituye la respuesta política al hecho de la diversidad cultural. Inseparable de un contexto democrático…
Artículo 3 – La diversidad cultural, factor de desarrollo
La diversidad cultural amplía las posibilidades de elección que se brindan a todos; es una de las fuentes del desarrollo, entendido no solamente en términos de crecimiento económico, sino también como medio de acceso a una existencia intelectual, afectiva, moral y espiritual satisfactoria.
Artículo 4 – Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural
La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos autóctonos. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance."[20]
13. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Este instrumento internacional, es el más reciente de todos. Fue aprobado por la Asamblea General el 2 de octubre de 2007 y en su preámbulo se destaca que:
"La Asamblea General
…
Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales
Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad.
…
Artículo 8.
1. Los pueblos y las personas indígenas tiene derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura.
…
Artículo 12.
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas…
Articulo 13.
1. Los pueblos indígenas tiene derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y trasmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofía, sistemas de escritura y literatura…"[21]
b) MARCO JURÍDICO NACIONAL
El 14 de agosto de 2001 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la reforma constitucional por la que se modificaron los artículos 1º, 2º, 4º, 18 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
En cuanto a las modificaciones que han sido conocidas como la reforma indígena éstas fueron el resultado de diversos proyectos, que no respondían a todos los requerimientos de cambios jurídicos y sociales que la sociedad reclamó[22]. De hecho la iniciativa aprobada ha mostrado que, sin ánimo de pesimismo, adolece de defectos imperdonables, pero sus aspectos positivos bien merecen ser estudiados[23]:
Artículo 1º
El artículo primero incorpora lo que se ha dado en denominar la cláusula formal de igualdad[24]. Redactada a contrario sensu a través de un mandato que prohíbe la discriminación.
La ambigüedad en la redacción de los párrafos que se introdujeron con la reforma tienen por efecto la dificultad de su aplicación. La utilización de un lenguaje políticamente correcto como suele denominarlo el maestro Carbonell[25], se contrapone con la generalidad y claridad que debe asistir a la carta magna. Por ejemplo la expresión genérica de preferencias, que intenta aludir a preferencias sexuales y que el moralismo impidió explicitar. Lo mismo sucede con la indeterminación del término opiniones.
Lo anterior no obsta para considerar positivo que la constitución finalmente cuenta con una cláusula de igualdad formal que acompaña la tendencia internacional y aunque no se refiera estrictamente a la problemática indígena, recoge la enorme responsabilidad asumida en múltiples convenciones en instrumentos internacionales de derechos humanos.
Artículo 2º
El nuevo texto del artículo segundo reconoce la composición pluricultural sustentada en sus pueblos indígenas y desarrolla una definición de éstos, señalando que son:
"…aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas…"[26]
La polémica se desata en el momento de determinar lo que puede significar "…que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del país al iniciarse la colonización…", puesto que el mestizaje mexicano al que presumiblemente pertenecemos casi todos, nos hace incluirnos a la mayoría de los habitantes del país en ese ámbito personal de validez.
Para dar coherencia a la aseveración anterior, el propio artículo pretende aportar claridad al establecer que:
"…La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas…"[27]
Por conciencia de la identidad debe entenderse la conciencia individual del sujeto. Sin embargo, aún esta comprensión es insuficiente. Es menester reducir la vaguedad e indeterminación apoyando la autoadscripción con otros medios objetivos, que pueden complementarla, por ejemplo, dictamen cultural de peritos antropológicos, constancia de autoridades de pueblos indígenas o municipales, actas de nacimiento, declaración de testigos, etc.[28]
En complemento, el siguiente párrafo[29] refiere que son comunidades que integran pueblos indígenas aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentados en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
La cuestión se torna debatible pues sin duda se excluye a los indígenas que siéndolo no pertenecen o viven dentro de un pueblo o comunidad indígena. Por ello, cobra nuevamente relevancia la determinación individual, ya que del texto anterior se deduce que tendrían que ser necesariamente considerados integrantes de entidades colectivas los indígenas que tengan esa conciencia, pero además, sólo aquellos habitantes de su territorio. Lo que convierte el referido párrafo en excluyente de individuos que siendo migrantes o residiendo fuera de sus comunidades de origen, por diversos motivos, están impedidos para beneficiarse de las disposiciones aplicables a pueblos y comunidades indígenas.
En este sentido realmente nos enfrentamos a un problema serio, pues diversos autores, como por ejemplo José Ramón Cossio[30] identifican varios derechos cuya titularidad y ejercicio se presenta en lo individual, como por ejemplo, la consideración o no de ser integrante de un pueblo o comunidad indígena (que debemos recordar, deriva simplemente de la conciencia de dicha identidad y no de su asentamiento geográfico); el goce de garantías individuales, derechos humanos y en el caso de las mujeres el trato digno y el respeto de su integridad frente a las autoridades tradicionales; y, el derecho a elegir a sus autoridades.
La estructura del artículo 2º se divide en apartado A y B.
En el apartado A se contienen las referencias tendientes a garantizar la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas.
En el apartado B se contemplan las medidas de carácter positivo que deberán llevar a cabo autoridades federales, locales y municipales para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria.
El último párrafo del articulo en estudio se extiende a
"…toda comunidad equiparable a aquellos…"[31]
Tal parece que la reforma pretende regirse bajo el esquema de que aquello que se pretenda aplicar a un grupo (étnico, religioso o de otro tipo) podría ser aplicado a todos los demás[32]. De nuevo una contradicción cuando del análisis anterior detectamos un sentido excluyente.
Artículo 4º
Se modifica y deroga su contenido que en 1992 reconoció a los pueblos indígenas y la composición multicultural de la nación mexicana. Se destaca que en esta norma se contempla el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar[33].
Artículo 18
Refiere la obligación del Estado de permitir que las personas privadas de su libertad cumplan su pena en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio a fin de propiciar su reintegración a la comunidad[34].
Aún cuando no se refiera en lo específico a los indígenas, al menos su intención beneficia a todos los habitantes del país, entre ellos, los indígenas.
Artículo 115
Con la reforma de 2001 se establece que las comunidad indígenas dentro del ámbito municipal podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley.
III. PLURALISMO NORMATIVO
Por pluralismo jurídico debemos entender "…la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurídicos"[35]. Del concepto anterior afirmamos entonces que no se trata de una pluralidad de normas, sino de pluralidad de sistemas.
En una concepción monista, el derecho se identifica con el Estado. Es el sistema jurídico estatal, cuya forma de creación normativa está regulado constitucionalmente el único aprobado y en apariencia no se admite otro. Ello parece imposibilitar que diversos sistemas jurídicos coexistan en un mismo territorio. Sin embargo, esto no es del todo cierto. En una concepción pluralista del derecho se reconoce que existen diversos sistemas jurídicos co-ejerciéndose sin contraposición. Por ejemplo: los sistemas jurídicos supranacionales (orden jurídico internacional); sistemas jurídicos nacionales (orden constitucional); estatales (conjunto de disposiciones de las entidades federativas); infraestatales (orden corporativo); o trasnacionales o desterritorializados (orden que rige las sociedades comerciales, asociaciones eclesiásticas, etc.).
Fue Eugen Ehrlinch el primero en hablar de pluralidad de sistemas jurídicos quien señaló que la cuestión del derecho no está en la legislación ni en la ciencia jurídica sino en la propia sociedad[36]. Es falsa la afirmación de que el derecho, el sistema jurídico en general es producto del Estado, puesto que el derecho obedece a relaciones sociales y de éstas nace. La legislación reglamenta figuras como el matrimonio, la familia, la sucesión, pero es la sociedad quien origina y condiciona la regulación de estas instituciones. Entonces fue la concepción monista en combinación con el positivismo jurídico los que en franca conveniencia dieron preeminencia a la ley escrita en detrimento del derecho indígena suprimiendo la verdadera naturaleza jurídica de la costumbre.
Reflexionar sobre si el derecho indígena esta constituido por normas jurídicas y si con ello se constituye un sistema jurídico, resulta tan obvio como afirmar que la ley escrita es derecho, pero no el único derecho. La normatividad indígena es derecho, porque constituye un sistema jurídico situado al mismo nivel que el derecho estatal. Esta comprensión científico-jurídica nos permite ver que la polémica se centra más bien en razones políticas.
Oscar Correa[37] e Iturralde[38]confirman que la posibilidad del reconocimiento al pluralismo jurídico ha sido estratégicamente colocado en contraposición a la idea de Soberanía, esa es la realidad de las cosas. Diego Valadez nos dice que la soberanía es "…el máximo poder originario, incondicionado, intransferible e imprescriptible, ejercido por el pueblo para organizarse jurídica y políticamente…"[39], por lo tanto, deriva del pueblo para beneficio de éste; pero, ha sido una de las estrategias del Estado para asegurar la hegemonía, afirmar que en ejercicio de su soberanía, por encima de la normatividad y del poder del Estado no hay nada; ni aún los sistemas indígenas, cuyo origen y forma de creación es distinto al del derecho escrito, pero no por ello por debajo de éste.
Por estas razones (políticas más no jurídicas) ni siquiera se analiza que las normas de los pueblos indígenas son derecho. A este respecto se refiere Esther Sánchez pronunciando que negar la existencia de estos sistemas jurídicos, es tanto como "…atentar contra el propósito mismo de reconocer y proteger la diferencia…".[40] Para lograr la integración de lo jurídico y culturalmente diverso es necesario permitir establecer la variedad y la convivencia entre sistemas jurídicos no convencionales o alternativos y sistemas jurídicos estatales. En una sociedad democrática que admite el pluralismo jurídico, es posible y más aun, socialmente saludable, que sus sistemas funcionen en equilibrio.
Para el relator especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, el no reconocimiento del derecho indígena forma parte de la negación de las identidades, sociedades y culturas indígenas por parte de los estados coloniales y poscoloniales[41], que lejos de reconocer, garantizar y potenciar la diversidad cultural buscan la asimilación y limitación de los diferentes grupos étnicos, lo que fatalmente conduce a su extinción.
En una primera apreciación a la norma constitucional podemos afirmar que con su contenido se reconoce no sólo de la pluriculturalidad, sino también el pluralismo jurídico. De lo contrario, no se entendería para qué efectos se ha hecho el reconocimiento. Sin embargo, perturba la cuestión la expresión candado[42] que establece:
"Artículo 2°
…
A.
…
…La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes"[43]
En cierta medida esta consideración ha sido sostenida por gran parte de la legislación de los estados. Consideramos que con la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU del 12 de septiembre de 2007[44], se confirma nuestra hipótesis ya que dispone que:
"Artículo 34
Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos."
Los sistemas de solución de conflicto, procedimientos, instituciones y autoridades indígenas no tienen por que subordinarse a los sistemas jurídicos oficiales. Aunque en nuestros Tribunales se ofrece seguridad jurídica, ésta no coincide con su propia concepción de legalidad. La percepción de los indígenas en torno al sistema oficial de prácticas jurídicas suele despertar desconfianza e incertidumbre, por lo que acuden a resolver sus asuntos familiares, civiles e incluso penales muchas veces de forma clandestina bajo su sistema jurídico consuetudinario.
Hoy en día el reconocimiento de la pluriculturalidad es una realidad, contabilizamos 21 entidades federativas que han generado reformas a fin de reconocer la presencia de pueblos indígenas y reglamentar la amplitud de acceso a la jurisdicción, es decir el derecho a ejercer sus sistemas normativos[45]. Las entidades que introdujeron modificaciones en su texto constitucional hasta la publicación de este documento son:
- Campeche
- Chiapas
- Chihuahua
- Durango
- Estado de México
- Guerrero
- Hidalgo
- Jalisco
- Michoacán
- Morelos
- Nayarit
- Oaxaca
- Puebla
- Querétaro
- Quintana Roo
- Sinaloa
- Sonora
- San Luis Potosí
- Tabasco
- Veracruz
- Yucatán
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