Reflexiones sobre la formación y celebración de los contratos públicos y privados (página 2)

Además de las anteriores diferencias, existen unas más notorias que hacen que el contrato estatal difiera mucho del privado, para celebrar un contrato con una entidad pública debe haber asignación presupuestal, previsión que debe certificar el respectivo tesoro. Este es un requisito previo, se pena de incurrir en delito. En algunos debe haber licitación previa o al menos oferta, y todos, por regla general, por escrito y con las formalidades exigidas por la ley.

Para finalizar enumeraré cuatro características básicas de los contratos estatales que lo hacen único, proveniente de la limitada voluntad que puede tener el particular para contratar con la administración:

A) Es bilateral, pues existen derechos y obligaciones entre las partes. No se debe confundir con el acto administrativo que lo adjudica, pues siempre será unilateral, el contrato en si produce "efectos jurídicos propios, directos e inmediatos"

B) Es conmutativo y oneroso, pues siempre hay derecho y certeza de ganancias. C) Por regla general es de adhesión "la oferta hecha por la administración en un pliego de condiciones, al contener una serie de reglas inmodificables que son las futuras estipulaciones contractuales, hace que el sistema de la contratación pública se considere un contrato de adhesión en cuyas cláusulas consiente el particular contratista en forma simple y pura sin que quepan restricciones o modificaciones por parte de éste" (Sentencia, Consejo de Estado 9 de marzo de 1998, M.P Antonio J. de Irisarri)

D) Es individual, lo anterior se refiere a que recae la voluntad en una persona o grupo de ellas.

SEGUNDA PARTE

2.-LOS EFECTOS DE LOS ELEMENTOS Y EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO COLOMBIANO Y ESPAÑOL

1.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO Y SU APLICACIÓN A LOS CONTRATOS COMERCIALES Y ESTATALES.

Hemos dicho que los cuatro elementos exigidos por la ley civil para los contratos privados, a saber, capacidad, consentimiento no viciado, objeto y causa lícitos de aplican también a los demás contratos: a los comerciantes por disposición y expresa del art.822 del C de Co. Y a los estatales con mayor razón.

1.1.- LOS ELEMENTOS O REQUISITOS DE LOS CONTRATOS: LOS DE NATURALEZA, LOS ACCIDENTALES Y LOS ESENCIALES.

La ley distingue entre los elementos que son de la naturaleza de contrato, los que son de su esencia y los accidentales. Dice el art. 1501: "se distingue en cada contrato la cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales". A continuación define una de cada estas cosas. Son de la esencia, dice, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en un contrato distinto. En términos generales podemos decir que son de la esencia de todo contrato las condiciones exigidas en el art. 1502: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. Pero el artículo arriba trascrito, se refiere a otras cosas esenciales, propias de cada contrato, sine qua non. Por ejemplo: en la compraventa tiene que existir una cosa que se venda y un precio en dinero que se paga. Estos dos requisitos son de la esencia de la compraventa. Si falta uno de ellos, la compraventa no existe: habrá una donación, si no hay precio, o una permuta si el precio no es en dinero. En los contratos reales es de la esencia de ellos la entrega de la cosa: en el depósito, en el mutuo, en el comodato, en la prenda, no hay contrato si no se entrega el depositario, al mutuario, al comodatario, al acreedor prendario la cosa objeto del contrato. Si falta alguno de estos requisitos no produce efecto alguno.

Son de naturaleza del contrato las cosas que no siendo esenciales, se subentienden en él, sin necesidad de expresarlas. Estas cosas pueden ser suprimidas o alteradas sin que el contrato pierda sus efectos. Por ejemplo, es de la naturaleza de la compraventa el hecho de que el vendedor responda del saneamiento de la cosa vendida (art. 1893 C.C). Pero las partes no necesitan decir esto en el contrato, pues de entiende incorporada tal obligación, o pueden suprimirla (art. 1909) si que esto afecte el contrato.

Finamente hay cosas accidentales que no afectan la existencia del contrato por no ser de su esencia, pero que la ley tampoco las suple por no ser de su naturaleza. Tales cosas es necesario expresarlas en el contrato, so pena que no existan. Por ejemplo, en la compraventa, la fecha de pago o de la entrega de las cosas, el lugar de pago, etc., en el arrendamiento, los periodos de pago y si es anticipado o vencido y así muchas otras circunstancias. Los elementos accidentales, pues solo forman parte del contrato por el mutuo acuerdo de las partes, que los incorporan a él.

1.2 LA CAPACIDAD DE LOS SUJETOS EN LA RELACIONES CONTRACTUALES.

La capacidad es la aptitud para contraer obligaciones en derecho o, como dice la norma, "consiste en poderse obligar por si misma y sin el ministerio o la autorización de otra" persona (Inc 2 art. 1502). La capacidad legal es, pues la norma general, la incapacidad legal es la excepción. Y se dice legal, por que es la ley la que señala las incapacidades. En efecto, el Art. 1504 habla de que personas son absolutamente incapaces y quienes lo son relativamente, además de algunas incapacidades particulares o prohibiciones.

El articulo comentado incluye dentro de las personas relativamente incapaces a las "personas jurídicas". Hay que entender esta incapacidad en que no pueden obrar por si mismas sino a través de sus representantes. Para que se obliguen es necesario que su representante legal obre, contrate, el cual debe hacerlo dentro de los límites y con las formalidades que previamente le han sido señaladas. En materia comercial hay cantidad de sociedades y su relativa incapacidad apenas puede referirse al hecho de que solo pueden celebrar los contratados que están dentro de su objeto, el cual consta en la escritura de constitución. En esta forma debe entenderse el precepto del art. 1504, (Inc. 2 del C.C). Lo mismo cabría decir de las personas jurídicas de derecho público: deben obrar a través de su representante, el cual tiene que ceñirse a las facultades que le otorga la ley.

1.3.- LA LIBRE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO, LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Y LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR EN COLOMBIA.

El consentimiento se forma por el acuerdo de las voluntades de las partes, sobre un mismo objeto jurídico. Este consentimiento, muchas veces, debe recorrer un buen trecho antes de lograrse.

Cual dijimos arriba, el consentimiento empieza con una oferta dirigida a una persona y la aceptación por parte de esta. Hasta aquí las cosas parecen sencillas. Pero el acuerdo de voluntades requiere de manifestaciones externas. La oferta tiene que ser hecha verbalmente al aceptante por medios electrónicos hoy existentes, por carta, por correo o cualquier otro, del que se deduzca claramente la voluntad de contratar. Además la oferta tiene que ser hecha en forma espontánea, clara y libre de cualquier artificio a engañar. No es necesario que se la dirija a una persona determinada; puede también serlo al público o a quien interese. La oferta puede contener ciertas restricciones, por ejemplo decir que no se venderá a una sola persona más de tantas unidades, con el fin de lograr que lleguen al mayor número de personas posibles, o que se entregara en tal sitio, etc. En estos casos, el aceptante toma la oferta con dichas restricciones.

Veamos ahora la aceptación. Podemos decir que es una manifestación de voluntad hecha al oferente; pero, ¿de qué hechos resulta? ¿Cuáles son las consecuencias? La aceptación también requiere manifestaciones externas de la voluntad y pueden corresponder a los mismos en que se hizo la oferta: verbalmente, por escrito, a través de la persona que se comisionaron para hacer la oferta o por ótra, por medios electrónicos, mediante carta, correo o por cualquier otro conducto. Puede incluso ser tácita: como cuando la oferta se refiere a hacer algo y al aceptante nada dice pero hace lo querido por el oferente, o cuando el patrón ofrece pagar determinado salario y el trabajador no responde pero de presenta a laborar. En todas formas se necesita manifestación por hachos externos. El silencio, por sí solo, no vale como aceptación.

Cuando el contrato se realiza entre personas presentes, no hay problema. En el momento en que el aceptante da su asenso, queda perfeccionado el contrato. El problema se presenta cuando es entre ausentes. Importa saber entonces cuando quedó perfeccionado el contrato, a partir de que momento hubo contrato. Con las consecuencias jurídicas de este hecho. En principio se sostiene que el contrato queda perfeccionado cuando el oferente recibe la aceptación; se presume que el oferente se enteró de la aceptación cuando la recibió. A partir de este momento hay consentimiento y hay contrato.

El acuerdo de voluntades que se concreta en el consentimiento, debe ser libre, espontáneo. Pero muchas veces se presentan obstáculos que afectan ese libre consentimiento, que vician la voluntad. Para que pueda crear obligaciones, la voluntad debe estar libre de vicios. El código civil menciona tres: error, fuerza y dolo (art. 1508). A estos comentaristas agregan la lesión enorme.

EL ERROR. Podemos afirmar que el error es una discordia entre la voluntad declarada y la voluntad real. Se habla de tres clases de errores:

A) el que impide el acuerdo de voluntades. Es un error tan grave que impide el nacimiento del contrato. Se ha llamado "error independiente" por que impide el mutuo consentimiento. Tal es el caso del error sobre la naturaleza del contrato: si el que acepta una cosa que cree que se le dona y el que la ofrece cree que la vende. Este es el "error in negotio". También el error sobre la identidad del objeto del contrato o "error in copore", por ejemplo cuando el adquiriente cree comprar una vaca y el vendedor cree enajenar un caballo. En estos casos no hay vicio del consentimiento sino verdadera inexistencia del mismo. A esta clase de errores se refiere el art. 1510 del C:C.

B) El error como vicio del consentimiento. Aquí el consentimiento existe, hay acuerdo de voluntades, pero el consentimiento esta vaciado. Se habla de dos clases: el error sobre la sustancia y el error sobre la persona. Seria ejemplo del primer error el caso del comprador que adquiere de un anticuario un jarrón creyendo que es antiguo y resulta que es la fabricaron reciente. Naturalmente que si el comprador hubiera sabido que no era antiguo, no lo habría comprado. Aquí hay un error en el comprador, sobre la sustancia de la cosa: hay acuerdo sobre la identidad del objeto: un jarrón, pero hay un error sobre la naturaleza, esencial, la antigüedad, pues por eso lo adquirió el comprador. En estos casos hay lugar a la rescisión del contrato. El primer inciso del Art 1511 del C.C habla de este error.

El error sobre la persona se representa cuando una persona cree contratar con alguien determinado y resulta ser ótro. En estos casos, dice el Art. 1512, no hay vicio del consentimiento, a no ser que la consideración se esa persona sea la causa principal del contrato.

El error acerca de otra cualquiera calidad no vicia el consentimiento, sino cuando sea esa calidad es el principal motivo para una de ellas contratar, según el inciso dos del Art. 1511.

LA FUERZA: La violencia vicia el consentimiento cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio,. Teniendo en cuenta su edad, sexo y condición (Art. 1513).

En el error, el consentimiento está viciado porque no se ha conocido causa, aquí porque no ha habido libertad. La violencia tiene que ser en primer lugar, grave, que infunda un temor fundado y presente sobre un bien: la vida propia o ajena, la libertad. Como decían los romanos debe ser "metus atrox". Por eso, si un contratante teme ofender a sus padres, a su superior, si no contrata, ese solo temor reverencial no basta para viciar el consentimiento (Art. 1513). En segundo lugar, debe ser ilegítima. Si a una persona que no quiere cumplir se le dice que tendrá que pagar la cláusula penal pactada, o los perjuicios causados, esta violencia es legítima, es una fuerza moral válida.

La que si está prohibida en todas sus formas es la violencia física. El acreedor puede usar la fuerza de la ley para hacerse pagar, esta violencia es legítima; pero no puede hacerse justicia por su propia mano para obtener el pago porque sería abuso del derecho.

La violencia puede provenir de la otra parte o de un tercero. Para que la violencia vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella. Basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento (Art. 1514).

Finalmente, la fuerza, la violencia, el medio causado debe ser determinante. Debe ser tan fuerte que sin él no se hubiera realizado el contrato.

DOLO. Nuestro código civil no trae ninguna definición sobre él, aunque en el art. 63 dice que se equipara a la culpa grave. Habla sí de las consecuencias. ¿Qué se entiende por dolo? Podemos definirlo como un ardid, una maniobra fraudulenta proveniente de la otra parte, con el fin de engañar al contratante inocente, de inducirlo al consentimiento. La idea de embuste, de trampa, está en la noción del dolo.

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando proviene de la otra parte, la cual debe ser consiente de la mañosa maniobra que está utilizando. Es decir, que el autor debe obrar "a sabiendas". Además, el dolo debe ser reprensible. No bastan, simplemente, las exageraciones propias de un buen vendedor, para que pueda hablarse de dolo. Este es llamado "dolus bonus", dolo bueno, que es permitido y que no es dolo habilidad del vendedor. Nadie va hablar mal de la cosa que esta vendiendo.

Para que el dolo vicie el consentimiento, además de lo dicho, es necesario que provenga de la otra parte. Si proviene de un tercero, el dolo apenas dará lugar a accionar contra ese tercero (art. 1515). En eso se distingue de la violencia, que puede provenir del tercero. El dolo, además, debe haber sido determinante, a tal punto que sin el engaño no se hubiera contratado.

Dice, además, la ley civil, que el dolo debe probarse. No se presume sino en los casos previstos por la ley. Esto es consecuente con el art. 769 que dice: "la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presumisión contraria". Son muy contados los casos en que se presume el dolo o mala fe: cuado el poseedor recibe frutos después de contestada la demanda (Inc. 3 art. 964), cuando un heredero oculta malintencionadamente el testamento (Ord. 5° art. 1025), la violación de prohibición que trae el Art. 1358 para albacea y en el caso del apostador que sabe a ciencia que se realizará el hecho que ya se ha realizado (Art. 2284). En los demás casos debe probarse.

LA LESION ENORME. La rescisión de los contratos por lesión enorme no se admite sino excepcionalmente. Se entiende por lesión enorme el daño que recibe una de las partes en un contrato oneroso, cuado hay desigualdad entre las prestaciones recíprocas de los dos contratantes. Por ejemplo, si se vende un objeto por menos de la mitad del precio, hay lesión para el vendedor y si se vende por más precio del doble la hay para el comprador.

La teoría de la lesión enorme tiene un ámbito restringido. En primer lugar no se aplica a los contratos a título gratuito, ni a los aleatorios. En segundo, respecto a los contratos conmutativos, no pareció bien a los redactores del código de 1804 establecerla como norma general porque esto obstaculiza al rápido desenvolvimiento de los negocios fundamentales sobre la buena fe de los contratantes. Por eso estableció: "la lesión no vicia las convenciones sino en ciertos contratos o con relación a ciertas personas", (Art. 1118 del C civil francés). Este precepto no paso a nuestro código pero sí acepta la rescisión por lesión enorme en algunos casos: en la aceptación de la herencia (Art. 1291), la rescisión de la participación por tal lesión (Art. 1405), el saneamiento por el vicio oculto de (1914) y por el precio de la cosa venda. El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del precio justo de la cosa que vende y el comprador, a su vez, cuado el justo precio de la cosa pasa por inferior a la mitad del precio para pagar por ella (art. 1947).

CONTRATOS PROHIBIDOS: La regla generales la de la libertad de contratar. Todo puede ser objeto de un contrato, excepto lo prohibido por la ley y lo que puede estar en el comercio. Hay dos categorías de cosas que no están en el comercio público- calles, caminos, parques- y los bienes inalienables e inembargables. Tenemos, como ejemplo de estos últimos, los que tiene gravamen de patrimonio de la familiar inalienable e inembargable, constituido a favor de la madre y los hijos menores. Estos bienes están fuera del comercio.

La ley enuncia una seria de objetos que están fuera del comercio: la posibilidad-la norma habla de derecho, pero en realidad es solo una expectativa- de suceder, por causa de muerte, a una persona viva (Art. 1520). Esto va contra la moral. El Art. 1521 del código, enuncia una serie de bienes que no pueden ser objetos de contratos.

El Ord. 1° habla de los bienes que no están en el comercio. No lo pueden estar lo hechos que son física y moralmente imposibles. (Art. 1518 inciso 3). Resucitar a un muerto es físicamente imposible y no puede ser objeto del contrato, como no lo puede ser el de quitar la vida a ótro porque es moralmente imposible, va contra la ley, contra la moral, contra las buenas costumbres. Tampoco pueden ser objeto de contrato el espectro electromagnético, ni la fabricación e introducción de armas, municiones de guerra y explosivos, por ser monopolio del estado (Art. 75 y 223 de la carta).

Tampoco ser objeto de contrato (Ord. 2°) los derechos o privilegios que no puedan trasferirse a otra persona: el derecho de alimentos (Art. 424), los derechos de uso y habitación (Art 878), porque son derechos personalísimos. Digamos, además, que hay derechos inalienables por naturaleza, como el de la vida, el de la honra, la libertad.

Tampoco puede haber contratación sobre las cosas embargadas por decreto judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en la venta (Ord. 3°).

El ordinal 4° del susodicho Art 1521 del C.C hablaba de la prohibición de contratar sobre objetos que están en litigio. Este precepto fue derogado expresamente por el art. 698 del C. de P.C En su lugar se dispuso que cuando exista litigio sobre un bien sujeto a registro, se podrá inscribir la demanda, con las siguientes consecuencias: "el registro de la demanda, no pone los bienes fuera del comercio, pero quien los adquiera con posterioridad está sujeto a los efectos de sentencia" (C. de P.C, Art. 690 Lit. "a")

1.4 EL OBJETO DEL CONTRATO: LICITUD E ILICITUD.

El objeto está constituido por lo que debe cada parte que se obliga, por su obligación. En realidad debería hablarse del objeto de la obligación, pero como está sugiere contrato, en vez de decir el objeto de la obligación que surge del contrato, se habla del objeto de la obligación, para significar lo mismo. Se comete así la figura

literaria llamada elipsis, en virtud de la cual una oración se suprime una o varias palabras, necesarias para la recta construcción gramatical pero para que resulte claro el sentido. Hay un sistema muy práctico para conocer el objeto. Resulta de la respuesta que se dé a esta pregunta ¿Qué se debe?: dar, hacer o no hacer. En la compraventa para el vendedor será el dominio de la cosa vendida, para el comprador dar el precio convenido. Como se ve, el contrato es la fuente de la obligación, o sea que en verdad, el objeto del contrato es la obligación y el objeto de ésta dar, hacer o no hacer, cual dijimos arriba.

Para que el contrato sea valido es indispensable que el objeto de él, la obligación que allí surge, reúna determinadas condiciones. Los tratadistas hablan de cuatro características:

1ra. El objeto debe ser útil para el acreedor. Si el cumplimiento de la obligación por parte del deudor no reporta ninguna utilidad al acreedor, el negocio no es serio y el derecho no tiene por qué ocuparse de esta clase de acuerdos. Pero la utilidad puede ser simplemente moral. Por mucho tiempo se sostuvo que tenía que ser apreciable en dinero, pero esto ya no es cierto. Basta un interés moral.

2da. Debe ser determinado, al menos en cuanto al género y en cuanto a la cantidad, si no es determinada, debe ser determinable (Art.1518)

3ra. Debe ser posible. No se puede obligar a alguien a cosas imposibles, eso es sentido común.

4ta. El objeto tiene que ser lícito. No debe ser prohibido ni por la ley, ni por los principios del orden público, ni por la moral. (Art. 1519 a 1523). No pueden tener por objeto cosas que están fuera del comercio: y si no pueden ser objeto de contratos es porque la ley así lo ha dicho. En consecuencia tenemos que no pueden ser objeto de contrato alguna: la edad y la capacidad de las personas, la cuales están determinadas por ley. Los bienes de dominio público como arriba de dijo, ni las funciones públicas. La venalidad de los funcionarios es, además, delito.

1.5 LA CAUSA DEL CONTRATO: LICITUD E ILICITUD. Hasta aquí hemos visto cómo se forma el contrato y sobre que cosas puede recaer, es decir, ahora vamos a ver cual el motivo que lleva a las partes a contratar.

El concepto de causa de los contratados ha sido y es uno de los temas más controvertidos por la doctrina, a tal punto que han sido divididos en causalidades y anticausalistas. Bonfante llegó a afirmar que este problema "constituye el más discutido e indescifrable de la doctrina moderna del derecho, el campo preferido de las elucubraciones metafísicas y de las psicología jurídica"20

Sin entrar en mayores detalles veamos lo que sobre el particular dicen los hermanos Mazeaud: "hay que distinguir la causa del contrato, que es el móvil que ha determinado al contratante a celebrar la convención, y la causa de la obligación, que es la razón por la cual asume su obligación el contratante. El móvil es individual, concreto; la causa de la obligación es abstracta, siempre idéntica en un mismo tipo de contratos…

A- LA CAUSA DE LA OBLIGACION

Para los causalistas, la causa es diferente según las categorías de contratos: en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes as la consideración de compromiso adopto por el otro contratante; los contratos reales unilaterales, la causa es la entrega de la cosa; en los contratos a título gratuito, la causa es la integración liberal.

Vivas críticas se han dirigido a la teoría de la causa por los anticausalistas…

Pero la teoría clásica explica desde luego la realidad: el deudor se obliga, ya sea en consideración de una contraprestación, ya sea por una intención liberal.

Por otra parte, esa tesis presenta utilidad al menos para los contratos sinalagmáticos. En efecto, la causa justifica la interdependencia que existe, en el momento de su nacimiento, entre las obligaciones creadas por el contrato sinalagmático…

B- LA CAUSA DEL CONTRATO

Mientras que la noción de causa de la obligación es abstracta y técnica, la de la causa del contrato es concreta y viviente; por que se trata de apreciar el móvil que ha impulsado a las partes a celebrar el contrato.

A fin de limitar la indagación de los móviles, la jurisprudencia no toma en cuanta más que la causa impulsadota y determinante. Por otra parte, se exige, para que el motivo determine se admita como causa del contrato, que haya sido conocido por la otra parte: esta exigencia no se refiere sino a los contratos a título oneroso.21

Podríamos entonces decir que la causa responde al por qué de una obligación, al motivo que tenemos para obligarnos a dar, hacer o no hacer una cosa. Es la respuesta al ¿cur debetur? De los romanos, ¿Por qué debe? En general, en los contratos bilaterales cada una de las partes tiene como causa la obligación de la otra parte; en los unilaterales, la causa varía: en el comodato la causa de la obligación del comodatario es el préstamo que el comandante la ha hecho. Igual puede decirse en el mutuo. ¿Por qué debe devolver? Porque le han prestado. Lo mismo en el contrato de depósito y en el de prenda. En los a título gratuito, la donación, la causa es la libertad del donante, el "animus donadi" la generosidad que busca el bienestar del donatario.

La causa no es una noción inútil; por eso nuestro código en su Art.1524 sostiene: "no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura libertad o beneficencia es causa suficiente".

De lo anterior se colige que la causa tiene dos características: 1ra: DEBE EXISTIR. No existe cuando ella falta o cuando es falsa. No existe cuando hay ausencia total de ella. Es falsa cuando es simulada, cuando no es "real". 2da: debe ser "lícita". Pueden presentarse varios casos:

A: Falta de causa. Ante esto habrá inexistencia del contrato. Por ejemplo, si una persona a una la obligan, mediante violencia física o moral, a suscribir un documento en que dice en que debe, sin ser cierto, ahí, además de la violencia, hay falta de causa. O si una persona suscribe en título valor por un dinero que le van a prestar y después de haber suscrito el título, no le entregan el dinero prometido, la obligación que consta en tal título es inexistente por falta de causa.

B: Causa ilícita. Es ilícita "la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público" (Art. 15245 Inc. 2); las demás son lícitas. Este precepto pone como ejemplote falta de causa la promesa de pago de una deuda que no existe y de causa ilícita, la de dar una recompensa por un crimen. Hay muchas más y los jueces ejercen a diario un control efectivo sobre la moralidad que deben guardar las partes en sus contratos, su pena de nulidad o inexistencia de los actos.

1.6.- EFECTOS DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN LA EFICACIA DEL MISMO.

Algunas ideas predominan en este campo:

A)La situación jurídica que crea el contrato está determinada esencialmente por la voluntad de las partes. El contrato válidamente celebrado, tiene vida plena y las obligaciones que se él surgen son legalmente exigibles. Produce todos los efectos queridos por las partes y entre ellas.

B)Los efectos del contrato, muchas veces, son relativos, es decir, no producen efecto sino entre las partes. Por eso dice el Código:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes" (art. 1602). Así el contrato se convierte en una especia de ley privada que el juez debe aplicar en caso de incumplimiento y que prevalecen sobre la ley general, siempre que lo pactado en el contrato no contravenga las normas del orden público o la moral. Además, agrega el código (art. 1603) entre las partes, "los contratos deben ejecutarse de buenas fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella".

C)Como una excepción a lo dicho en el literal anterior, en ciertas circunstancias el contrato produce efecto frente a terceros: son los casos se contratos a favor de terceros o estipulación a favor de un tercero, a que se refiere el Art. 1506 y la promesa por ótro, complementada en el Art.1507.

Como colofón de que el contrato es la ley para las partes, sigue el hecho de que el obligado debe responder ante el acreedor por su culpa grave en los contratos que solo benefician al acreedor, por la leve en los que se hacen para beneficio recíproco de las partes y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio: comodato, mutuo.

Cuando no se llena los requisitos legales para la formación del contrato, éste es nulo sea absoluta, sea relativamente. A los elementos dichos de capacidad, consentimiento objeto y causa lícitos, deben agregarse, en los contratos solemnes, las formalidades que la ley exige para la validez del contrato, como escritura pública y su registro en la compraventa de inmuebles.

Nuestro código dispone: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa" (Art. 1740).

Lo primero que debemos decir es que el código habla en el título 20 de "LA NULIDAD Y LA RESECISION". La voz "nulidad" la reserva para las nulidades absolutas (Inc. 2 Art v1741) y la voz "rescisión" para las nulidades relativas (Inc. 3 lb).

Para mayor claridad podemos hacer un resumen de la materia así:

Un contrato es VÁLIDO y surte todos los efectos, tiene vida plena y perfecta, es fuente de obligaciones, cuando no hubo vicios en su formación, cuando reúne todos los elementos que la ley exige y es INEXISTENTE cuando le faltan elementos esenciales para tener vida legal. Un contrato así ni siquiera tiene vida aparente.

El contrato es RESCINDIBLE cuando sufre de un vicio que puede sanearse, es decir de una nulidad relativa y su existencia es imperfecta. Es NULO cuando el vicio es insubsanable, esto es que hay nulidad absoluta y la visa que tiene el contrato es aparente.

En resumen de lo anterior tenemos: contrato que reúne todos los elementos, es la ley para las partes, las obligaciones que surjan de él son exigibles, el deudor responde de su culpa. Si no cumple su obligación en lugar tiempo debidos, se pone en mora, sea por el hacho mismo del incumplimiento, sea previo requerimiento del juez, consejuelas de cumplir mediante coacción judicial, o de que otra persona lo haga a su costa y de pagar los perjuicios causados (art. 1610).

Contrato que no reúne los elementos exigidos: o no existe, o es nulo, o es anulable y en consecuencia pierde efectividad entre las partes.

1.7. APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO CIVIL Y COMERCIAL A LOS CONTRATOS ESTATALES.

Sin lugar a dudas los elementos de que hemos hablado que se exigen para los contratos civiles y comerciales, se requieren con más veras para estos contratos. Pro el contrato estatal es más exigente. Para comenzar, mientras que en los primeros la regla es la de que basta el mutuo consentimiento de los contratantes para perfeccionar el contrato, en los estatales, todos son solemnes. Exigen la forma escrita, junto a otros requisitos. De modo que aquí no juega, en toda su libertad, la autonomía de la voluntad.

Respecto al objeto lícito, aquí rige en todo si vigor. No solo no debe estar prohibido por la ley sino que debe buscar la realización de los fines del estado, sin buscar el beneficio personal. Cualquier desvío de lo previsto por la ley puede ser, en el menor de los casos, desvío de poder. En los contratos privados es lícito que las partes busquen su utilidad, su propio derecho. En los estatales, respecto a las personas jurídicas del estado, no. Eso podría, además de viciar el contrato, construir delito de peculado.

En cuanto a la causa, naturalmente tiene que existir, en los contratos que celebren los entes estatales, una causa real lícita, como en los contratos privados. Y esa causa, ese motivo que impulsa a negociar, tiene que ser los fines del estado, previstos en la ley. Si hay otro, el contrato puede ser inválido.

Tan escrito es requerimiento de estos elementos, que, es caso de descubrirse alguna anomalía o de que de presente incumplimiento de la contraparte de la entidad estatal contratante, esta puede decretar.

II. EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO COLOMBIANO Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.

2.1 EL CONTENIDO DEL CONTRATO EN COLOMBIA. En virtud del principio de autonomía de la voluntad existente en Colombia, que hemos visto, por regla general no exigen formalismos. Las formalidades son la excepción.

Entonces, todo lícito, lo que no esté prohibido por la ley, por el orden público o por la moral y que sea físicamente posible, puede pactarse. La ley resume esto diciendo que todo de concreta en obligaciones de dar, hacer o no hacer. En estos tres verbos cabe todo el contenido, todo el objeto de cualquier contrato. Naturalmente cada contrato varía de contenido según su especie, pues allí deben aparecer las obligaciones de cada una de las partes, las obligaciones que caben dentro de cualquiera de los verbos dichos. En todas formas el contenido del contrato es de un ámbito más amplio que el objeto, puesto que contendría de una parte, las facultades, prerrogativas y derechos y de ótra, los deberes y obligaciones de cada una de la partes. Podemos decir que el objeto del contrato está dentro del contenido de éste, pero que notado el contenido es el objeto.

2.1.1. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA Y EL OBJETO DEL CONTRATO.

Las partes pueden pactar lo que quieran: "pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden publico" (Art. 1255 del C.C español), mandato que coincide con el inciso final del art. 1518 del C CX colombiano. Esta autonomía de la voluntad de los particulares no puede pasar por encima de los mandatos legales existentes sobre la materia, sean relativas a todos los contratos en general, sea a determinada especie de contratos. Las partes pueden, como dice la transcrita, establecer los pactos, cláusulas o condiciones que a bien tengan, incluso modificando normal legales, siempre y cuando se mantenga dentro de los parámetros dichos. Entonces, prima la autonomía de la voluntad sobre los mandatos legales cuando dichos mandatos no son imperativos. Ellos tienen, por consiguiente, el carácter de supletorios. Pero, insistimos, el objeto del contrato debe estar enmarcado dentro de la ley, el orden público y la moral.

2.1.2. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO Y SU APLICACIÓN RESTRICTA AL CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA.

Ya dijimos cómo el principio de autonomía de la voluntad no rige es su plenitud para los contratos estatales. El funcionario estatal-contratante- no puede salirse de los límites señalados previamente por la ley y en su contrato es obligatorio incluir ciertas cláusulas-garantías de seriedad de oferta, de cumplimiento, de estabilidad de la obra-cláusula de capacidad, prohibición de ceder el contrato, etc. También a la contraparte que contrata con el estado se le exigen a veces requisitos y se le imponen condiciones a las cuales debe someterse, sin poder discutir sobre ellas. De modo que en el contrato estatal, está muy restringido el principio de la autonomía de la voluntad. Tiene más de contrato de adhesión que de contrato autónomo. Podríamos decir que es un híbrido.

2.2 LA CONDICION COMO CONTENIDO DEL CONTRATO. NOCION Y SUS REQUISITOS.

Las obligaciones pueden ser puras y simples o sujetas a plazo o condición. En virtud de la libertad de las partes para contratar, como lo hemos dicho reiteradamente, estas modalidades pueden ser acordadas y formar parte del contenido del contrato. La condición es un suceso "futuro o incierto" (art. 1113 del C.C español) o como más claro dice nuestro código "un acontecimiento futuro que puede suceder o no" (art. 1530), del cual depende la vida del contrato: su nacimiento, si la condición es suspensiva; su finalizaron, si es extintiva. Ese acontecimiento o condición tiene que ser "física y moralmente posible". Además, no puede ser contraria a las leyes, al orden público, a las buenas costumbres (Art. 1116 CC español, 1532, C C colombiano). La condición no puede depender únicamente de la voluntad de uno de los contratantes, según la ley española, porque "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitro de uno de los contratantes" (art. 1256).

Las personas son libres de contratar o no y de pactar lo que quieran, pero tiene que respetar el principio según el cual el contrato es ley par las partes y si es ley, se entiende que debe cumplirse.

2.2.1.- CONDICION RESOLUTORIA, CONDICION SUSPENSIVA Y CONDICION LEGAL.

Para que la condición sea válida es necesario que el contrato lo sea. Si el contrato no lo es, pues la condición a él anexa no existe. El efecto de la condición es retardar la eficacia del contrato, suspenderlo hasta cuando se cumpla, o extinguirlo. En el primer caso estamos frente a una condición suspensiva: el contrato no tendrá existencia, no será eficaz mientras el hecho futuro o incierto, no se cumpla. Estará suspendido hasta tanto. Ahora si el hecho futuro del que depende la condición significa la finalización del contrato, estaremos frente a una condición resolutoria.

El suceso de la condición aceptada por las partes significa ya que el contrato cobre eficacia, en el caso de ser suspensiva la condición, ya que deje de tener tal eficacia, si la condición era resolutoria.

Algunos hablan de condición legal para dar a entender que, en algunos casos, la ley subordina futuro la eficacia de un contrato. Por ejemplo, la ley señala que el testamento solo tendrá validez y será irrevocable, cuando muera el testador. Esto, más que condición, es un hecho que va en la esencia del acto de testar. Si lo resuelto por el testador tuviera eficacia antes de hacer muerto, dejaría de ser testamento parta convertirse en otro acto.

La condición es pactada por la partes, excepto la condición resolutoria en el caso del Art. 1546 del C. C colombiano para los contratos bilaterales. La llamada condición legal, no. Además, la condición, una vez cumplida, retrotrae el contrato al momento de su celebración, la denominada condición legal, no. Ni el C. C español ni el colombiano se refiera a ella.

2.3.- EL TERMINO O PLAZO: TERMINO INICIAL, TERMINO FINAL Y TERMINO DE CUMPLIMIENTO O TERMINO ESENCIAL.

Término o plazo es la época que se fija para que comiencen o terminen los efectos del contrato o para que se lleve a efecto el cumplimiento de determinada obligación. El término puede consistir en la fijación de una fecha concreta, futura; en el transcurso de un lapso de tiempo determinado, dentro de un mes por ejemplo, o en la fijación de una fecha indeterminada, pero determinable por la referencia que se hace a un suceso futuro y cierto, verbi gratia, cuando muera fulano.

El término es un hecho futuro y cierto, mientras que las condición es futura e incierta. El plazo puede se inicial, cuando a partir del término señalado empiezan los efectos del contrato; o final, cuando a partir del término acorado cesan los efectos.

Se dice que el término de cumplimiento es esencial cuando el cumplimiento de ciertas obligaciones, excluye en absoluto que se pueda cumplir posteriormente. Por ejemplo, se contrata a un músico para celebrar mi próximo cumpleaños. La obligación no puede cumplirse si no en dicha fecha. Se lo llama esencial, no por que sea elemento esencial del contrato, sino por que si no se realiza en ese momento, hay incumplimiento. Ni el código español, ni el colombiano hablan de este término. Sun estudio se debe a la doctrina.

2.4. EL MODO EN LOS CONTRATOS.

Ya estudiamos dos elementos accidentales de los contratos: la condición y el plazo. Ahora vamos a ocuparnos del modo. Se entiende por tal gravamen agregado, a veces, a los actos de libertad-donación, testamento- pues no puede pactarse en los contratos a título oneroso. Es una obligación accesoria impuesta al beneficiario de una donación o disposición testamentaria por el donante o testador. El modo es una obligación accesoria al cato de libertad. Por eso, si el modo es imposible física y moralmente, es ineficaz, se tendrá por no escrito. Fuera de esto, el modo es obligatorio para el obligado, quien, si no cumple y en el acto consta la cláusula resolutoria, deberá devolver el objeto de la libertad. El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada y si se hace imposible de cumplir sin culpa del asignatario, subsiste el contrato sin el gravamen. En la donación, tanto el donante como sus herederos tendrán derecho. A pedir el cumplimiento del modo, se pena de que lo donado se vuelva al patrimonio del donante.

2.5.- NOCION Y CONCEPTO DE CONTRATOS TIPICOS Y ATIPICOS EN COLOMBIA Y SU INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL.

Se llaman típicos los contratos que están regulados especialmente en la ley, en los códigos o en alguna legislación especial: compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, comodato, Etc… La regulación de estos contratos, en general, es de vieja data. Muchos vienen desde el derecho romano. Las disposiciones sobre ellas casi siempre son dispositivas, es decir, que se aplican sin perjuicio de la voluntad de las partes, la cual tiene en estos contratos el mayor campo de la aplicación. La ley llena los vacíos que por pereza o ignorancia los contratantes dejen en el contrato.

Se le da el nombre de atípico al contrato que no enmarca dentro de una descripción de un típico que trae la ley. Con la expansiones de las relaciones personales y económicas entre hombres, con el progreso de la vida moderna, hay muchos contratos que no encajan en los de la vida moderna, hay muchos contratos que no encajan en los tradicionales, no obstante reunir las condiciones generales del contrato: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. Algunos tratadistas los llaman contratos innominados como oposición a los nominados o típicos.

Para evitar que la malicia humana logre, de pronto transgredir la ley, tanto doctrina como jurisprudencia insisten en la necesidad de que quede clara en estos contratos la causa y el objeto lícitos.

Los particulares tiene amplia facultad de dar rienda suelta a su iniciativa privada siempre que se esté dentro de los límites de la ley: que no esté prohibido. El problema se plantea cuando, con base en un contrato de estos se presenta un litigio; ¿Qué hacer? Varias respuestas se han dado: 1ra. Tratar de ubicar el contrato en el marco del típico que más se le parezca y aplicar las normas relativas a éste. Es la llamada teoría de la absorción. 2da. Muchas veces el contrato atípico ha tomado elementos de otros contratos. Por ejemplo, el pasajero que hospeda en un hotel y compra allí su alimentación, celebra un contrato atípico que toma elementos del arrendamiento y de la compraventa. En caso de litigio se aplicarán las normas de los dos contratados, en cuanto le sean aplicables. Es la denominada teoría de la combinación. 3ra. Si no enmarca dentro de uno de los contratos nominados, habrá que aplicarle al caso de las normas relativas al contrato típico que más se le parezca. Esta es la aplicaron por analogía.

En este campo nuestra jurisprudencia ha tomado de la española las bases para resolver algunos casos difíciles que se presentan cada día con más frecuencia en la resolución de los problemas que suscitan estos contratos. Aplicando cualquiera de las teorías dichas, según la que más convenga en el caso controvertido, se desata la litis.

TERCERA PARTE

1. REFLEXIONES SOBRE LAS DIFERENCIAS EXISTENTES EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO, SUS ELEMENTOS Y CONTENIDO ENTRE EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO Y EL CONTRATO DE DERECHO PÚBLICO.

1.1.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Ya arriba dijimos algo en aproximación a esta materia. En el contrato de derecho privado la autonomía de la voluntad es plena, en los contratos estatales, no. La persona jurídica estatal está limitada es su capacidad de contratar por el marco que le señalan la constitución y las leyes, especialmente el presupuesto, que es una verdadera ley, en su órbita: el nacional en la nación, el departamental, en el departamento y el municipal en el municipio. Existe entre nosotros hoy un verdadero código que contiene todas las disposiciones para la contratación estatal. Es la llamada ley de 870 de 1.993 que está próxima a ser reformada pues ya hay proyecto en tal sentido.

Entonces, por el lado del contratante estatal, no ay plena autonomía de la libertad. Por el lado del otro contratante u ótros, tampoco, por que muchas veces tiene que adherirse a las condiciones impuestas por el estado, por ejemplo cuando media licitación privada o pública: se somete a los puntos del pliego licitatorio y participa, o no se somete y no participa. No hay derecho s debatir la cláusulas, como en el contrato privado.

1.2: LA FORMA DEL CONTRATO. En esto hay también mucha diferencia entre los contratos que realiza el estado a través de sus funcionarios y los que celebran los particulares. El contrato entre éstos puede revestir las más variadas formas: verbal o escrito; en documento privado o en escritura pública. Hasta en leguaje mímico, pues a veces basta un gasto de aprobación o un hecho, para deducir de ahí el consenso. El contrato estatal no: es siempre solemne y público. Requiere que quede constancia escrita sobre el contrato y sorbre todas las formalidades de que se rodeó por que está sujeto, en cuanto al gasto, a control posterior. De modo que las ofertas, la llamada al público para que contrate, el llamado a la licitación, los pliegos, la apertura de las ofertas y la adjudicación, todas estas son solemnidades que deben agotarse y cuyo cumplimiento tiene que quedar constancia como parte integrante del contrato. Del mismo modo las pólizas de seguro prestadas por los clientes, todo debe quedar registrado. ¡Cuan lejos, entonces, la sencillez e informalidad de los contratos privados!

1.3.- EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LAS PARTES FRENTE AL CONTRATO.

Dijimos arriba (V. Num. 2.2.2 de la primera parte) que las partes en un contrato privado deben estar en un pie de igualdad, al menos frente al hecho de la autonomía de la voluntad, de las libertad para contratar, para discutir la cláusulas principales del contrato. Esto no se ve en el contrato estatal. Aquí tentemos a una parte poderosa, el estado, que impone las condiciones y a otra que las acepta o no. Más aún: la misma entidad estatal, a través de quien la presenta, aunque quisiera, no puede ponerse en pie de igualdad con la otra parte por que es la ley o los reglamentos, los que señalan los principios sobre los cuales debe estar basado el contrato. La cuantía asignada para la inversión prevista, la reserva presupuestal que debe existir, todas las solemnidades que deben llenarse, el tener que brindar garantías el contratista, todo esto va contra la igualdad de las partes. En realidad el Estado pone las condiciones, es situación de superioridad, y el contratista las acepta o no. Se asemejan más a un contrato de adhesión.

1.4 EL JUEZ DEL CONTRATO.

En los contratos privados, entre particulares, se siguen las reglas gerenciales consagradas en el código de procedimiento civil (Arts. 13 y Sd). Por lo general, cuando se presenta una controversia por un contrato celebrado entre particulares, es completamente el juez del domicilio del demandado o el de su residencia (art. 23 C de P C). De todos modos, jueces de la jurisdicción civil ordinaria. Si se trata de un negocio comercial, en las grandes ciudades hay jueces civiles de circuito especializados en materia comercial que conocen de las controversias que se presenten con motivo de tales contratos (Dec. N° 2273 de 1989) y donde no hay, acuden a los jueces civiles ordinarios. Como en muchos casos de controversia que surja de tales contratos, las cámaras de comercia están encargadas de esta función: crear centros de arbitraje y conciliación (Dec. 1520 de 1978, Art. 5° Num. 5). Hoy requisito de procedibilidad, en las controversias entre particulares en materia civil o comercial, acudir antes de entablar la demanda, a un centro de conciliación para buscar un acuerdo.

En los contratos en que interviene el estado como una de las partes, todo esto es distinto. La conciliación no es requisito de la procedibilidad. De común acuerdo pueden las partes pedirla dentro del proceso, en cualquier estado o previamente a los legados de la procuraduría. Cuando se presenten controversias entre las partes de un contrato integrad por el estado y particulares según el punto sobre el que verse el desacuerdo, se acudirá al juez administrativo que corresponda al territorio donde se celebró el contrato o al juez civil del circuito del demandado, si el querellante es el ente estatal,, o del demandante, si este es el que acciona contra el Estado (C.P.C Art. 23, R. 17) Esto en caso de que no se haya pactado el arbitraje, que es muy común incluirlo en el contrato.

1.5.-SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Cuando se presente una controversia sobre un contrato celebrado entre particulares, primero habrá que acudir, cual ya dijimos, a un centro de conciliación, para buscar el acuerdo. Este paso es requisito de procedibilidad, es decir, que no admitirán la demanda si no se prueba que previamente ya se dio ese paso. Si se ha pactado la intervención de árbitros para resolver el conflicto, debe acudirse a ellos antes que ir a la vía judicial ordinaria. Ahora, en caso de tener que acudir a los jueces ha de tenerse en cuenta lo previsto por el Art. 1609 del C.C: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". En consecuencia, si ambas partes están en mora, ninguna puede pedir la ejecución del contrato porque si una parte lo hace la otra se defiende proponiendo la excepción de contrato no cumplido. Para salir de este atolladero la ley presenta dos salidas: primera, cumplir primero y luego pedir al otro que cumpla. Segunda, requerir al otro para que cumpla, haciendo la manifestación que de su parte se allana a cumplir según lo pactado o en el lugar y tiempo que el juez señale. Acorde con la disposición citada, el Art. 489 del C. de P.C. dispone que en la demanda ejecutiva "se podrá pedir que previamente se ordene el requerimiento para constituir en mora al deudor", esta es la oportunidad para pedir que se requiera y para manifestar el demandante que se allana, por su parte, al cumplimiento de la obligación que debe.

Las controversias que surjan de los contratos entre particulares se resuelven pues, a las buenas, resolviendo el contrato por mutuo consentimiento (Art. 1602 del C.C); acudiendo a la conciliación, en todos los casos o al arbitraje, que se pactó. Finalmente yendo a la justicia para que dirima el conflicto, pero par esto es necesario que el deudor esté en mora (Art. 1608.id) y no lo está si el que va a demandar no ha cumplido. Luego primero debe cumplir o manifestar que está dispuesto a hacerlo y después exigir el cumplimiento a la contraparte.

Cuando el problema se presenta como consecuencia de un contrato con el Estado, se acude al arbitraje, si está previsto en el contrato, a la conciliación,, si lo piden las partes o a la vía judicial-civil o administrativa según el caso. También podrá el contratante estatal aplicar la cláusula de caducidad, la cual, aunque no se pacte se entiende incorporada en estos contratos, y aplicar las sanciones del caso al contratante incumplido.

1.6.-RÉGIMEN DE APREMIO Y SANCIONATORIO DE LOS CONTRATOS.

¿Qué hacer cuando uno de los contratantes cumple y el otro no? La ley consagra varios medios para apremiar a los morosos (Art. 1610) y otros para sancionarlo, cuando el contrato se ha celebrado entre particulares: 1, pedir que se constriña al deudor APRA que ejecute el hecho, si la obligación es de hacer. El Art. 500 del C. de P.C señala el procedimiento para lograr el cumplimiento de esta clase de obligaciones.

2: que se le autorice al acreedor cumplido ejecutar por un tercero el hecho debido, a costa del deudor moroso. 3: que el moroso indemnice los daños causados con la infracción del contrato.

El acreedor cumplido tiene a su favor, a más de lo dicho, sanciones que consagra la ley en contra del incumplido. Así, si en el contrato se ha pactado cláusula penal, es decir, una sanción pecuniaria en caso de incumplimiento, el acreedor tendrá derecho a reclamar la pena; dice el Art. 1599: "habrá derecho a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio". Si el contrato incumplido es de compraventa y se han pactado arras, el acreedor tiene derecho a quedarse con ellas en caso de incumplimiento del deudor (Art. 1859 C.C). Además de todo lo dicho, el incumplido deberá pagar perjuicios, como veremos en el próximo aparte.

En los contratos estatales el ente oficial tiene a su favor varios medios de apremio para obligar al contratista moroso: multas sucesivas, hacer efectivas las pólizas, aplicar la cláusula de caducidad, excluirlo de la lista de contratistas o proveedores,

Etc. Naturalmente que en estos contratos el poder del estado es mucho mayor que el del acreedor en los contratos privados. Entre otras cosas porque de por medio están los dineros del erario público y si ha habido defraudación el contratista podría incluso ir a la carce.

1.7.- EL DAÑO, LA REPARACIÓN INDEMNIZATORIA Y EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL.

Aquí nos referimos únicamente al daño antijurídico que surge del incumplimiento del contrato. La indemnización del daño causado podrá pedirla el acreedor en todo caso de incumplimiento. El deudor sólo se liberará pagando o probando el caso fortuito. La culpa en la mora del deudor se presume a favor del acreedor. De modo que si el deudor alega que empleó toda su diligencia y cuidado y a pesar de eso no pudo cumplir, debe probarlo. Habría entonces una fuerza mayor, un caso fortuito que lo exoneraría. Es lo que establece el Art. 1604 del C.C entonces, el deudor está obligado a cumplir so pena de tener que pagar perjuicios. Pero si su incumplimiento se debe a fuerza mayor o caso fortuito – la ley los identifica-, y prueba ese hecho, quedará liberado. Mas si el incumplimiento se debe a su culpa, la cual, como dijimos, se presume, deberá no solo realizar la cosa debida- si la obligación es de hacer- sino pagar los perjuicios causados por el incumplimiento (Art. 1610).

Si la obligación es de no hacer una cosa y ésta puede destruirse, el deudor es obligado a eso o a que se destruya por un tercero, a su costa y en todo caso deberá pagar perjuicios (Art. 1612).

La indemnización por el daño causado con el incumplimiento comprende el daño emergente y el lucro cesante. El primero es la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de no haberse cumplido perfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. El lucro cesante es la utilidad que el acreedor deja de obtener por los mismos hechos. Esto último generalmente se concreta con el cobro de intereses (Art. 1613 u SS. Ib.).

En los contratos estatales la indemnización, en primer lugar se concreta en la aplicación de multas a favor del contratante estatal, del cobro de las pólizas de garantía y la aplicación de la caducidad. Pero como el incumplimiento puede ser también de la parte estatal, las partes pueden acudir a la justicia para establecer el daño ocasionado por el incumplimiento de cualquiera de las partes, donde se podrá cobrar tanto el daño emergente como el lucro cesante.

CONCLUSIÓN.

La materia que nos ha ocupado, no por conocida, estudiada y tratada durante centenares de años –muchos contratos vienen desde los romanos y muchas discusiones- no ha llegado a encontrar que se diga la última palabra. Mientras haya seres pensantes y negocios entre los hombres, habrá acuerdos, desacuerdos, tesis y antítesis pues es propio de la razón humana buscar y buscar hasta llegar a las últimas causas. En derecho hay mucho que es cambiante con el transcurso de los años y mucho que va quedando como un sedimento: esta es la cultura.

Tenemos que seguir estudiando y pensando en los múltiples problemas que plante la materia estudiada y contribuir a encontrar soluciones.

En todos los campos, civil, comercial, administrativo, la actividad contractual cada días es más extensa, compleja y más interesante para ocupar nuestras mentes.

Las legislaciones de los países más avanzados en el campo jurídico, para nosotros, España, Francia, Italia, Alemania, así como sus jueces y doctrinantes, nos dan lecciones que nosotros, aprendices, debemos ir asimilando y amoldando a nuestro medio. No se trata de copiar y trasplantar, sino de asimilar y acondicionar a nuestras circunstancias de acuerdo con los problemas que nos son propios.

BIBLIOGRAFÍA.

Blanquer Uberos. Influencia del Derecho Público sobre el derecho de la contratación., RDN, 1966.

Bonivento Fernández, José Alejandro, De los principales contratos civiles y comerciales, ediciones librería del profesional, tomo II, 2000

Carlos Lasarte, Principios de Derecho Civil III, Contratos, Marcial Pons, Novena Edición, Madrid. 2006.

Diez Picasso. El juego y la apuesta en Derecho Civil. RCDI, 1969, 351.

De los Mozos, J. L. La autonomía privada: Notas para una relectura del título de los contratos del código Civil, Madrid, 1966.

Goma Salcedo. Principales problemas del contrato de renta vitalicia. RDN, 1960, 328.

Lasarte Carlos, Principios de Derecho civil, contratos, 9 edición, marcial Pons ediciones jurídicas y sociales, 2006

Morales Moreno. Los principios del derecho Europeo de los contratos, Madrid, 2002. Nuñez Zorrilla, M., El contrato de alimentos vitalicio: configuración y régimen jurídico, Madrid, 2003.

Ospina Fernández, Guillermo Teoría General del Contrato y del negocio jurídico Renato Scognamiglio. Teoría General del Contrato. Universidad Externado de Colombia. 2006.

Santos Briz, J. La contratación privada. Sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, 1966. Santos Briz, J. La fuerza vinculante del contrato, RDO, 1993.

Sentencia de Casación Civil de 5 de septiembre de 1956 Diez Picazo, L.; Roca Trias. E y

Valencia Zea, Arturo. Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Contratos. Editorial Temis. 2005. Colombia.

Vargas Vasserot, C. El seguro de la finca hipotecada, Madrid, 2003. Zurita Martin., I. Contratos vitalicios, Madrid, 2001.

Sentencia de Casación Civil de 8 de mayo de 1979

Sentencia de Casación Civil,13 de diciembre de 1962, T.C, Págs.278 y 279

Sentencia.6 de noviembre de 1957, LXXXVI,511

Sentencia. 26 de enero 1955, LXXIX, 426

Sentencia. 28 de enero de 1952 LXXI, 43

Sentencia. Cas. 10 de marzo 1942, LIII,109

Sentencia.16 de junio 1953, LXXV,327

Sentencia. 18 de agosto 1961,XCVI,231

NOTAS:

2 Mantilla Espinosa, Fabricio y Oñate Acosta, Tatiana. Técnica de Redacción de los Contratos. Editorial Universidad del Rosario/Cámara de Comercio de Bogotá , Bogotá D.C, Colombia, 2005.

3 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico. Editorial Temis, Bogotá, 1998, p. 43 y Cubiles Camacho, Jorge. Obligaciones. Editorial Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, p. 214.

4 Guzman Brito, Alejandro. Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana. Revista di dititto dell" integración del diritto in Europa e in América latina No. 12, Modena, 2001, pp 167 a 320.

5Mantilla Espinosa, Fabricio, y Ternera barrios, Francisco. Editorial Universidad del Rosario y Editorial Legis, pág. 73. Bogotá, 2008.

6 Lasarte, Carlos. Contratos. Principios de Derecho Civil III., Novena Edición, Marcial Pons, Madrid, pp. 71.

7 De castro y Bravo, F. El negoico jurídico Madrid, 1967.

8 DIEZ- PICAZO, L ROCA TRIAS, E y MORALES MORENO, A. Los principios del derecho europeo de los contratos, Madrid, 2002.

9 Farina, Juan M. Contratos comerciales modernos., Segunda EDICIÓN. Editorial Astrea, Buenos Aires. 1997.

10 Mosset Iturraspe, Jorge. Contratos. Editorial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 97.

11 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá, Editorial Temis 2008.

12 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Edirial legis, Bogotá pp. 353.

13 Hermanos Mazeaud, LECCIONES DE DERECHO CIVIL, parte segunda, Vol. I, Pág. 80 Ed. Jurídicas Europa América, B. Aires, 1978, Traduce. De Luis Alcalá- Zamora y Castillo

14 Op. Cit. Lasarte, pp51.

15 Op. Cit. Lasarte. Pp 53

16 Op. Cit. Lasarte. Pp 61

17 González Pérez Jesús "El principio de igualdad en el régimen local" Madrid, 1962 P.242

18 Cuadrado Pérez, C. Oferta, aceptación y conclusión; Zaragoza, 2003.

19 Expósito Velez Juan Carlos "La configuración del contrato de la Administración pública en Derecho colombiano y español" U. Externado 2003, P. 273

20 Citado por Jorge Torres. Código Civil comentado, Ed. Temis; Bogotá, 1957, comentarios al Art. 1524

21 Hermanos Mazeaud Op. Cit, parte segunda, Vol. I Pág. 287 y ss.

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, Tesis "El ordenamiento Territorial: un nuevo esquema para un Estado moderno y eficiente; Candidato a Doctor en Derecho Patrimonial y de los Contratos, Tesis "Sistemas de gestión para la Financiación, construcción y operación de proyectos de Infraestructuras de Transporte mediante contratos de obra pública y de concesiones viales", UNED España; Magíster en Derecho con Énfasis en Contratos Estatales, Tesis "Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales", Universidad Nacional de Colombia; MBA en Administración con Énfasis en Gestión Pública, Tesis "Los contratos de concesión en el Sistema Transmilenio: Esquema jurídico y praxis contractual, Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Público, Ciencias y Sociología Políticas de la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Gobierno y Control del Distrito Capital, Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Administrativo Económico, Universidad de Salamanca: Especialista en Derecho Procesal, Universidad Libre de Colombia. Profesor de Contratos Estatales en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Universidad Colegio Mayor del Rosario; Universidad Javeriana, Universidad de la Sabana; Universidad del Norte, Universidad Autónoma de Colombia, Corporación Universitaria del Caribe- Cecar; Universidad Católica de Colombia. Actualmente Director Técnico Legal del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU. Bogotá D.C. Colombia.

Profesor:

Salvador Carrión Olmos

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA UNED

FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.