Reflexiones sobre la formación y celebración de los contratos públicos y privados

PRIMERA PARTE:

I. LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO: ANTECEDENTES. EL CONTRATO ES LA PRINCIPAL FUENTE VOLUNTARIA DE LAS OBLIGACIONES.

Es imposible tratar en particular de cada uno de los contratos, pues mientras mas surgen relaciones entre los hombres, mientras mas se diversifican las necesidades, irán surgiendo nuevos contratos. Por eso la materia se estudia, podríamos decir, en dos partes: una general, en que se define que se entiende por contrato, cuales son, en términos generales sus elementos, las diversas divisiones que se han hecho de los mismos; y una especial en que se estudian en particular los contratos mas comunes, los que mas se presentan: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato, el mutuo, la prenda, la hipoteca, etc.2

Como antecedente mas antiguo de la reglamentación de los contratos en las legislaciones de occidente, encontramos el nexum romano (nexum: enajenación, venta; del verbo, nectere, nexui: atar), por el cual quien debía quedaba como encadenado, a disposición del acreedor.

Entre los romanos la plebe prácticamente vivía en la miseria. Como necesitaba dinero para cultivar la tierra lo sacaba prestado a los nobles mediante la operación llamada nexum: desde el momento del préstamo el deudor transmitía su persona al acreedor, quedaba atado, por así decirlo; la transmisión efectiva de la persona solo se surtía si el deudor no pagaba al vencimiento del término.

También la llamada sponsio (promesa, oferta) que de tener un carácter religioso, promesa hecha a la divinidad, se convirtió la stipulatio entre particulares, que era la propuesta que hacía alguien a otro, un contrato formal, verbal. El contrato exigía una pregunta: ¿me darás tal cosa? Y una respuesta: te la daré. La stipulatio comprendía tanto la pregunta como la respuesta. Tenemos, así, un acuerdo de voluntades. Ya Ulpiano decía: "stipulatio non potest confici, nisi utroquie loquiente". No puede haber estipulación, sin que hable el otro; es decir sin que hablen las dos partes: el que pregunta el que responde, aceptando. Entre los romanos estos contratos eran muy formalistas pues había que utilizar unos términos precisos y la respuesta debía darse a continuación de la pregunta.3

En la edad médica el derecho canónico dio el paso definitivo hacia delante, quitó el formalismo romano: enseñó que la sola voluntad de las partes obligaba a los contratantes. "nudo pacto actio nascitur": el acto, la acción nace del nudo pacto, del solo acuerdo. Esta regla, afirmada especialmente por el gran jurista francés del siglo XVII Jean Domat, se plasmó en el artículo 1101 del Código civil francés de 1804, llamado Código de Napoleón.

Nuestro código civil, copiado del chileno y que inicialmente había regido en uno de los estados soberanos de país, fue adoptado como código civil de la nación mediante la ley 57 de 1887 Art. 1. el chileno fue redactado por don Andrés Bello el cual lo tomó y refaccionó del código civil francés ya citado.4

1.1.1 LA NOCIÓN DE CONTRATOS UN INSTRUMENTO PARA EL TRÁFICO DE BIENES Y SERVICIOS.

El artículo 1495 del C.C nos da la siguiente definición: "contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

La norma presenta como sinónimos los términos contrato y convención, cuando en verdad no lo son. Como han sostenido todos los comentaristas la convención es mas amplia, comprende mas actos; es el género, mientras que el contrato es la especie. Todo contrato es una convención pero no a la inversa. Por eso hubiera sido mejor decir que el contrato era una especie de convención o acto, etc; este artículo fue tomado del código civil chileno redactado por don Andrés Bello que lo adoptó del código civil francés de 1804. el artículo que arriba citamos correspondía al 1438 del código civil chileno, donde encontramos las mismas dos palabras como sinónimas. No sabemos de donde saco esto el redactor pues en el correspondiente artículo del citado código civil francés leemos: art. 1101: "el contrato es una convención por la cual una o mas personas se obligan hacia otra u otras mas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

La reglamentación legal de los contratos nació en Roma y fue desarrollándose poco a poco, en la medida que la urbe fue creciendo y las relaciones sociales se hacían mas complejas; a mayor población mayores necesidades. El trabajo fue especializándose, ya unos necesitaban mas de otros, lo que unos producían otros lo requerían y así las relaciones entre los hombres cada día se fueron entrecruzando mas. Estas relaciones sociales se fueron plasmando en las leyes, fueron siendo reglamentadas por ella. En esta forma los contratos se convirtieron en el instrumento mediante el cual se movían entre unos y otros los bienes y servicios.5

Estos contratos dan origen a diversas obligaciones: a dar y entonces hallamos un doble objeto: el comerciante daba un producto verbi gratia, perfumes o tapices traídos de oriente y el comprador daba otro objeto (trueque, permuta) o unas monedas (compraventa). Se obliga ha hacer: el artesano fabrica una mesa, unos asientos por cuenta de quien los necesita y este paga una suma acordada: he ahí un contrato de prestación de servicios, de confección de una obra material y así sucesivamente. El objeto del contrato también puede ser la obligación de no hacer destinada cosa para evitar la competencia, para tener la exclusividad, etc. En la anterior forma los contratos han servido para dar solidez, estrechar y extender las relaciones entre los hombres.

1.1.2 LAS RELACIONES CONTRACTUALES Y LA PROTECCIÓN AL PATRIMONIO DE LOS SUJETOS DE DERECHO.

Vimos arriba cómo el nexum entre los romanos era una forma de hacer que el prestamista tuviera garantizado el pago de la deuda. El prestatario respondía con su propia persona. Entonces, desde el comienzo, los contratos buscan garantizar el cumplimiento de las obligaciones que de él surgen, la protección a los bienes patrimoniales objeto del contrato. Por ejemplo, en la compraventa, al vendedor le importa que el objeto que vende le sea pago, para no disminuir su patrimonio. A su vez al comprador le interesa que el dinero que entrega, parte de su patrimonio, sea compensado, por el objeto adquirido.

Para que esta protección patrimonial sea efectiva los contratos, en términos generales, deben reunir ciertas condiciones y algunos, muy especiales, requieren solemnidades que la ley exige, precisamente para dar seguridad a las convenciones que se hagan. Adelante nos referiremos a los elementos generales de todo contrato y algunos especiales. Entonces, los contratos son una garantía, una protección de los bienes patrimoniales, o de los servicios prestados. 6

Existe un principio general: los bienes del deudor, del obligado, salvo unas excepciones que hace la ley, sirven de garantía al acreedor para lograr que el deudor pague y para evitar el detrimento patrimonial del acreedor. Así dice el artículo 2488 del C.C: "toda obligación personal da al acreedor el derecho perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o bienes del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables…". Acotamos que don Andrés Bello tomó esta disposición y las demás del título sobre prelación de créditos, de leyes chilenas anteriores al código civil de allí. Por consiguiente, este título no fue tomado del Código de Napoleón.

Esta garantía de los bienes del deudor es un considerable progreso. En derecho romano, ya vimos que respondía con la persona misma. Por eso el acreedor podía hacerlo suyo, apropiárselo en pago y si quería, de aprehender él mismo al deudor, esto es tenerlo preso. Después desapareció también la pérdida de la libertad por deudas. Tanto nuestra constitución política anterior como la actual así lo ordenan: "En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas" (Art. 28). Cuando el constituyente consideró que era necesario plasmar este mandato era porque existía el peligro de que se volviese a este inhumano proceder.

En todas formas queda claro que los contratos nacieron para dar seguridad, pactos entre los hombres y así garantizar los bienes patrimoniales de los contratantes. Esto da seguridad a las transacciones que se realizan.7

1.2.- LA IDEA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES O COMERCIALES EN COLOMBIA: UN EXAMEN DE SUS FUNDAMENTOS A PARTIR DEL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO DE 1.971

Según el Art. 864 del C. de Co. "el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial".

Esta definición tiene sus antecedentes en el código civil que ha sido como la fuente que ha abrevado a la mayoría de los demás códigos: al comercial, al sustantivo del trabajo, al mismo administrativo. Pero la vieja concepción de un contrato del derecho civil, ha ido evolucionando y separándose de su primitiva fuente buscando ser autónoma. Así, a la contraprestación clásica de los contratos civiles, que se expresa con la expresión latina do ut des, te doy una cosa para que me des otra y que opera también en algunos contratos comerciales, cual la compraventa el contrato comercial agrega el llamado negocio jurídico complejo o de colaboración, en el cual los intereses de las partes no están contrapuestos, sino aunados para obtener los mismos objetivos, como en el contrato de sociedad.8

En el contrato de contraprestación los intereses de las partes son contrarios. Por ejemplo, en la compraventa, hay dos partes con intereses distintos: el comprador quiere adquirir "bueno, bonito y barato" espera distintos: ojala a crédito fácil, mientras que el vendedor desea enajenar a buen precio y al contado. Sus intereses se concilian –acuerdo de voluntades-, cuando se realiza el contrato. En el negocio jurídico complejo o de colaboración también existen dos partes o más, dos o más voluntades, que ponen de manifiesto su interés para logrear un objetivo, pero no se oponen: el interés del uno no choca, no está contrapuesto al otro. Otra diferencia: cuando se trata de contraprestación, el objeto de la obligación del uno, es la causa de la obligación del otro. Por ejemplo, si el vendedor entrega la cosa vendida –su obligación- el comprador está obligado a pagarla. En el negocio jurídico de colaboración, las obligaciones de las partes son independientes, el objeto de la una no es el sustento, la causa de al otra. Cada cual debe cumplir su obligación que es independiente de si la otra parte cumple o no.

De lo anterior podemos concluir que la concepción de contrato en derecho civil (Art. 1495) tiene sus diferencias con la concepción del mismo en derecho comercial /Art. 864. del Co), diferencias que influyen en la formación del negocio jurídico, en sus efectos, en su cumplimiento o incumplimiento y en las consecuencias en cualquiera de estos casos.

1.2.1 PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO DE DERECHO CIVIL Y EL COMERCIAL DESDE EL CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO.

Algunos contratos son muy similares tanto en materia civil como comercial, por ejemplo la compraventa. Son contratos de contraprestación donde rigen principios parecidos. Pero en la mayoría hay notorias diferencias. Ya acotábamos algunos que volvemos a mencionar.9 Veamos:

1. En el contrato civil obligatoriamente hay dos partes, integrada cada parte por una o más personas. En el comercial puede haber varias partes, a veces, muchas, como en la sociedad anónima.

2. En los contratos civiles, también en algunos comerciales de contraprestación, los intereses de las partes son opuestos. En la mayoría de comerciales, en los llamados de colaboración, el interés de todas las partes es el mismo, no se opone el del uno al del otro.

3. En los contratos de contraprestación, civiles y comerciales, el objeto de la obligación de una parte, es la causa de la obligación de la otra. El objeto de la obligación del vendedor es la entrega de la cosa vendida; y esta entrega es la causa de la obligación para el comprador de pagar el precio.

4. aquí, si el contrato es nulo para alguna de las partes, verbi gratia, por incapacidad de alguno, esa nulidad vicia todo el contrato, es decir, afecta a las dos partes. En los contratos comerciales complejos o de contraprestación, no. Si una causal de nulidad afecta a alguna de las partes, los efectos no se extienden a todos (Art. 903 del C. de Co). Supongamos que en una sociedad uno de los socios resultare ser incapaz; pues este hecho no hace que el contrato de sociedad sea nulo para todos los socios.

5. Es propio de los negocios jurídicos comerciales tener una etapa precontractual que es fuente de obligaciones y que finaliza cuando se perfecciona el contrato. Esto tiene que ver con la llamada OFERTA y la ACEPTACIÓN, de uso muy común en materia comercial. Naturalmente que la oferta, tanto la hecha al público en general como a personas determinadas, y la aceptación por parte de los destinatarios, deben reunir determinados requisitos de los cuales se ocupa el código de comercio (Art. 847 y Ss).

6. En el contrato civil no interesan, no se reglamentan, estas etapas precontracuales. Al contrario, se establece que "la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna" (parte inicial del primer inciso del Art. 1611 del C.C) a continuación d este principio general, reglamenta la promesa de compraventa como una excepción a esta norma general y exige, además de los requisitos de cualquier contrato mencionados en el Art. 1495 código civil, una serie de condiciones: es un contratos solemne, por escrito y que debe reunir las condiciones establecidas en el susodicho Art. 1611, so pena de no causar obligación alguna. Luego en este caso no se trata de una etapa precontractual, sino de un verdadero contrato, independiente de la compraventa prometida, contrato del cual surgen obligaciones distintas de las que emanarán del negocio prometido, si se realiza.

7. La concepción de contrato en materia comercial y de acuerdo con la definición que trae el código (Art. 864) es mucho más amplia que la que trae el código civil (Art. 1495), por que aquélla de cabida a negocios jurídicos plurilaterales, a que nos hemos referido, con consecuencias distintas de los de contraprestación reglados por el código civil.10

1.2.2. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA INICIATIVA PRIVADA EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

En Colombia, existe la libertad de empresa, enmarcada dentro de los linderos del bien común. Nuestra carta consagra esta libertad junto con la iniciativa privada (art. 333). La empresa tiene una "función social que implica obligaciones" puesto que es la "base del desarrollo". En efecto de la empresa depende la satisfacción de la mayoría de necesidades de la comunidad donde proviene su bienestar, la creación del empleo, la prestación de servicios, la producción de mercancías, Etc… Ahora bien: la libre empresa tiene su fundamento en la iniciativa propia, estimulada por la propiedad privada. Estos principios: libre empresa e iniciativa privada. Tienen su pleno desarrollo a través de la constitución de contratos civiles y comerciales. Si no hubiera la iniciativa privada, no existiera la libre empresa, todos los contratos serian estatales y se desarrollarían dentro del ámbito del derecho administrativo.

Los anteriores principios nos llevan a hablar de la autonomía de la voluntad que prima en los contratos.

Los contratos tienen su base en la autonomía de la voluntad. "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o mas personas, como en los contratos…" dice el Art. 1494 del C. C. La ley comercial se adhiere a este fundamento: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones y negocios mercantiles," (Art. 822 C. de Co.). No necesitamos, por consiguiente. Hacer referencia aquí, por separado, a las dos clases de contratos, puesto que se rigen por las mismas reglas.11

El principio de la autonomía de la voluntad que gobierna los contratos en estas materias primas es muy distinto del que impero en el derecho romano. En los comienzos, en Roma, la voluntas humana era incapaz, en principio, de crear obligaciones por si misma. Era indispensable recurrir a algunos modos y formalidades de fueron siendo establecidos por el derecho civil, Todo lo contrario de lo que sucede entre nosotros, donde la voluntad, por la regla general, es capaz, por si misma, de crear obligaciones, con algunas, muy pocas, excepciones.

Puesto que arriba dijimos que nuestro código civil, y con el nuestro derecho, tiene su fuente en el derecho romano, nos parece interesante dar un vistazo muy somero a la historia para ver como se llego a este principio inverso, totalmente contrario a las disposiciones del viejo derecho romano.

Entre los romanos gobernaba una idea general: la voluntad, por si misma, es una cosa muy abstracta que conlleva la incertidumbre. Por eso no se puede producir efectos si no esta plasmada en hechos materiales sensibles, el menos que fuera acompañada de actos materiales perceptibles a los sentidos. De este concepto nacieron las tres formas de contrato antiguas: verbis, sujetos a una formula sacramental de pregunta y respuesta, el mas frecuente de los cuales era estipulación. Litteris, integrados por la inscripción de una formula en el riesgo de paterfamilias, y contratos re, formados por la entrega de la cosa. Esta vieja forma fue moderándose con el tiempo y alrededor del siglo I antes de cristo, fueron aceptados clases de acuerdos de voluntades, que originaban obligaciones: la venta, la sociedad, el mandato, y el arriendo. Fueron los denominados contratos consensuales, fue la primera aparición del concepto de que el acuerdo de voluntades, libre y sin ninguna clase de formalismos podía crear obligaciones con efectos jurídicos, pero estos contratos fueron la excepción. Hasta aquí llegó el derecho romano.

La teoría francesa encontró aquí la semilla que hizo germinar del desenvolvimiento de los pactos y del rezago de los contratos formales o reales.

La evolución del concepto de la autonomía de la voluntad de las partes tuvo un receso después de las invasiones de los bárbaros, pero luego, alrededor del siglo XIII se reactivo impulsado por tres motores: el avance del comercio, cuya rapidez en las transacciones era contraria a la demora de los formalismos; los principios desarrollados por los juristas costumbristas o prácticos, y el derecho canónico, cuya formula "nudo pacto acto nascitur", se oponía directamente al principio romano "ex nudo pacto non nascitur actio", como lo blanco se opone a lo negro. Desde entonces la idea va cobrando fuerza hasta llegar al siglo XVI, cuando se afianza definitivamente en el derecho francés del concepto para que ahí surjan las obligaciones. Estamos, entonces, frente al contrato consensual, ajeno a todo formalismo.

Acorde con lo dicho, la ley ampara el contrato producto del cuerdo de voluntades. Las partes quedan atadas por el contrato, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, y no puede ser invalido sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (art. 1602 del C.C). Este precepto es igual al 1545 del código civil chileno, que tuvo su fuente en el artículo 1134 civil francés (código de Napoleón).

Por consiguiente, u contrato que no adolece de ninguna imperfección legal, es un ley para los contratantes, una ley privada, si así queremos llamarla, la cual prevalece sobre las leyes generales a condición de que no viole disposiciones de orden público. Esa ley debe aplicarla el juez entre las partes, estrictamente cual sui fuera un precepto legal. Esto obliga al juez a exige el cumplimiento de las obligaciones surgidas del acuerdo de voluntades aunque se trate de un contrato innominado, aunque no quepa dentro de las clasificaciones legales que determinan los efectos de los contratos, sea en la parte general de los contratos, sea en la especial, son, en teoría, normas interpretativas complementarias de la voluntad de los contratantes.

Es tal la fuerza vinculante del contrato, que n se puede ser destruido sino por el mutuo acuerdo, "en derecho las cosas se deshacen como se haces", o por sentencia judicial. Pero ese nuevo acuerdo o anulación, no tiene efecto retroactivo: lo que nació bajo el acuerdo de voluntades del contrato, tiene vida.12

1.3.1.- LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Y SU REGULACIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVIL, COMERCIAL Y LA LEY DE CONTRATACION PÚBLICA.

En la medida en que crece la humanidad y se multiplican las relaciones entre los hombres, cada vez más complejas, aumenta también el número de contratos que se realizan entre los seres humanos. Es, por eso, imposible, encerrar dentro de clasificaciones, todos los contratos.

Además, dada su complejidad, algunas participarán de la condiciones de dos o mas grupos. No obstante lo anterior vamos a tratar de encasillarlos de acuerdo con las clasificaciones que trae la ley. Nuestro código civil habla de las siguientes clases:

A: Unilaterales y bilaterales, según que una sola parte sea la obligada, sin contraprestación de la otra, o que ambas contraigan obligaciones reciprocas. Art. 1496

B: Gratuito u oneroso, según que solo sea en utilidad de una de las partes y el gravamen para la ótra, o que haya utilidad para los dos, con el consiguiente

gravamen para cada una de ellas, (art. 1497).

C: Conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a algo que se considere equivalente a la obligación de la otra parte. Y aleatorio cuando la obligación equivalente de una de las partes consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida para la otra parte, (art. 1498).

D: Principal, cuando subsiste por si mismo, sin necesidad de otro, y accesorio cuando tiene por objeto el que se cumpla una obligación de otro contrato llamado principal, (art. 1499).

E: Real, cuando es indispensable la tradición de la cosa para que se perfeccione el contrato; solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades, y consensual cuando basta el mutuo consentimiento para que el contrato exista, (art, 1500).

El código de comercio no hace clasificación alguna de los contratos, por lo cual debemos atenernos a las del código civil que acabamos de mencionar. No obstante lo anterior, al tratar del contrato en general habla de las estipulación de las arras, (art 866). Esto da a entender que las arras caben en todo negocio mercantil, el lo cual se diferencia del derecho civil que solo las consagra para la compraventa "si se vende con arras" dice al art. 1859 del C.C. tendríamos así una división propia del derecho comercial: contrato con arras y sin arras.

El código civil reglamenta los contratos de compraventa y permuta, cesión de derechos, arrendamiento de diversas modalidades, mandato, comodato, mutuo, deposito y secuestro, juego y apuesta. El código de comercio, además de tratar también sobre estos contratos en su campo, contempla algunos que le son propios: el contrato de sociedad, el de suministro, transporte además del terrestre, el náutico y aéreo, el de agencia mercantil, la comisión y la preposición como especies del genero mandato, el corretaje, el contrato de seguro, la cuenta corriente, etc…

En el derecho público, se intento una unificación del régimen de contratos de la administración, contenido en la ley 80 de 1993; sin embargo se dejó en vigor la legislación especial en los sectores de recursos naturales, telecomunicaciones y reglamentaciones independientes (casi 30 contratos distintos pues incluye contratos regulados directamente por la constitución y los de desarrollo legal; no en vano algunos tratadistas dicen que la ley 80 de 1993, es la excepción a la regulación de los contratos.).

Para resumir, voy a concluir la clasificación poniendo los contratos en tres grandes grupos: los de obras, prestación de servicios públicos, concesiones de bienes y servicios y suministros sin embargo dentro del C. C. encontramos mas contratos, que consideramos, entre ellos encontramos:

• Arrendamiento

• Concesión

• De consultoría

• De empréstito

• De fiducia y encargo fiduciario

• De explotación y exploración de recursos naturales.

Cada uno de ellos tiene especificaciones pero daría para un libro entero, hablar de cada una de ellas, por eso me detendré aquí y pasaré al siguiente punto, no sin antes señalar que profundizaremos mas adelante en los elementos esenciales de los contratos públicos.

2. LA FORMACIÓN Y LA FORMA DEL CONTRATO: DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO CIVIL, COMERCIAL Y EL CONTRATO ESTATAL.

El contrato estatal como instrumento jurídico emana de la autonomía de la voluntad de las partes y este debe manifestarse a través de concretas y determinadas exteriorizaciones formales, aunque lo que prime sea el principio de libertad de la forma, siempre que el ordenamiento jurídico no disponga de manera especial ciertas formalidades y solemnidades como ocurre con el contrato promesa de compraventa de bien inmueble o el propio contrato de compraventa de bien inmueble.

Así mismo, es importante señalar lo que la doctrina tradicional ha venido afirmando en cuanto a la existencia de las tres fases o momentos de la vida de un contrato como es la generación, formación o preparación, la perfección y la consumación, si n perjuicio de su ejecución y liquidación del mismo. Veamos:

2.1.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LA FORMA DEL CONTRATO.

Existe libertad, conforme al principio de autonomía de las partes para concurrir a la formación del contrato. "No hay términos sacramentales". Es una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad. Esto implica la desaparición del formalismo y generalización de los contratos consensuales. "las obligaciones se crean por la sola voluntad de las partes, con independencia de la forma en que se exprese esa voluntad"13. En principio basta el acuerdo de voluntades, acuerdo que puede ser un tácito, tanto en materia civil como comercial. Claro: excepción hacha de los contratos solemnes que exigen del lleno de las formalidades prescritas o del contrato real que exige la tradición de las cosa. Lo acordado libremente es ley para las partes (Art. 1602 C.C)14.

2.1.1.- EL CONTRATO VERBAL Y EL CONTRATO ESCRITO.

El contrato que se perfecciona por mutuo consentimiento de las partes, esto es, el consensual, puede se verbal o escrito. Tiene validez en cualquier forma. La existencia del contrato puede ser probada por cualquiera de los medios que establece la ley: declaración de parte, juramento, testimonio de terceros, dictamen pericial, inspección judicial, documentos o indicios, (art. 175 del C de P.C). No obstante lo anterior hoy existe la tendencia a poner los contratos por escrito por la facilidad para probarlos: así, si las partes desean guardar una prueba del contrato que han celebrado lo redactaran en un documento. Lo escrito se recuerda. Insistimos: no es por que la ley exija esta formalidad, sino porque es conveniente para la prueba de acto. Ahora, si el contrato fue verbal y hubiere necesidad de demostrar su existencia, habrá que recurrir a los medios que trae la ley y que son varios, según se dijo arriba. Este inconveniente se evita poniendo el contrato en un documento. Entonces, no es necesario, la ley no lo exige, que el contrato conste por escrito, pero si es muy conveniente para facilitar la prueba en caso de ser necesario.

2.1.2.- EL CONTRATO INCARDINADO EN DOCUMENTO PRIVADO Y DOCUMENTO PÚBLICO.

Es público el documento otorgado por un funcionario publico en ejercicio de su cargo y es privado el documento que no reúne los requisitos del público (art. 251 del C de P.C). La principal formalidad del documento privado es la firma del obligado. Par que pueda probar plenamente el contrato en él contenido, debe ser auténtico (art. 252 C de P.C). Entonces, el contrato puede estar contenido en un documento privado o público. En ambos casos es prueba suficiente. Si es solemne, habrá que reunir los requisitos exigidos. El documento privado es muy usado en los negocios mercantiles. Por ejemplo, compraventa comercial casi siempre queda plasmada en una factura o recibo de compra.15

2.2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO COLOMBIANO.

Cual ya dijimos, el derecho colombiano, a ejemplo del francés, exige, para que pueda suscribirse un contrato, la presencia de cuatro elementos: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. Estas son las llamadas condiciones de fondo. Esto es valido para todos los contratos: civiles, comerciales, administrativos. Hay para algunos contratos también condiciones de forma. En principio, en Colombia, todos los contratos son consensuales. Pero la ley exige, por excepción, algunas formalidades para la existencia de algunos contratos. Por ejemplo, para la tradición del dominio de inmuebles, es necesario que el contrato conste en escritura pública y que esta sea registrada. Si no se llena este requisito el contrato es nulo, es como si faltara una de las condiciones de fondo que acabamos de mencionar "forma dat esse rei", (la forma de la existencia de las cosas), decían los romanos. En comercial se exige la misma formalidad, escritura pública, para la construcción de una sociedad16.

2.2.1.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL.

Las partes en un contrato deben estar en pie de la igualdad, en condiciones semejantes para poder pactar las condiciones del contrato y darse asentimiento. Si no hubiera esta igualdad, estaríamos frente a un vicio del consentimiento o frente a otro contrato, verbi gratia, el de adhesión, en que, en cierta forma una parte pone las condiciones y la otra las acepta. Para logra esta exigencia la ley sanciona con nulidad todo contrato celebrado con incapaces y señala las incapacidades (art. 1504 del C.C). La doctrina clásica de los contratos, en cuanto al consenso sobre la oferta y la aceptación, ha sido edificada en el siguiente puesto: dos partes, con capacidad, con conocimientos aparentemente iguales, entran en relación de negocio, debaten con toda libertad y conocimiento de causa y llegan a un acuerdo. Se supone que antes de lograr el consenso todas las condiciones han sido conocidas, estudiadas, debatidas y aceptadas libremente. Pero a igualdad no es absoluta, sino relativa, si no fuera así el rico no podría celebrar contratos con el pobre, es sabio con el ignorante, el campesino con el de la ciudad, etc. Por eso la igualdad aquí exigida es entre las partes del contrato y con respecto a la libertad en que se hallan para convenir o no convenir, contrata o no hacerlo.

Este pie de igualdad esta en la base de todos los contratos. Mas en los llamados contratos de adhesión este postulado no se cumple.

En derecho público ocurre algo parecido, en la adjudicación de un contrato, el principio citado hace alusión a la objetividad, así reza el Consejo de Estado diciendo "con el principio de igualdad se concreta la idea de que todos los empresarios tienen derecho a la adjudicación de los contratos, administrativos de modo que la selección debe garantizar la adjudicación a la mejor proposición y a su vez promover la más amplia concurrencia de ofertas. Dicha es la verdadera igualdad". (Sentencia, 19 de julio de 2001. M.P Alier Hernández.).

Siguiendo con el desarrollo jurisprudencial y doctrinal, los anteriores señalan que el principio en el contrato estatal se divide en igualdad de oportunidades (para todos los participantes) y la igualdad ante las cargas públicas (Art. 31,10 inc. 3, y 106, inc.

2). Dichos principios a mi modo de ver, vienen de la legislación española que "consagra la contribución al sostenimiento de las cargas públicas según su capacidad económica"17

2.2.2- LAS FASES DE LA FORMACION DEL CONTRATO.

Hemos dicho que la base del contrato es el acuerdo de voluntades. Este acuerdo implica manifestaciones previas: una parte toma la iniciativa, propone a la otra determinando contrato: la otra acepta simplemente o pone inicialmente algunos obstáculos hasta llegar al acuerdo. La primera es una oferta o policitación, la segunda es una aceptación. Y ahí queda concluido el contrato.

En materia civil la promesa de celebrar un contrato no produce efectos sino cuando reúne las formalidades contempladas en el art. 1611. sin embargo la oferta, que es una declaración unilateral de voluntad dirigida por una persona a otra, conlleva obligaciones para el oferente. En materia comercial esta fase del contrato esta reglamentada y es fuente de obligaciones, sea que sea dirija a una persona determinada, oferta, sea que se dirija a personas indeterminadas, policitación. En metería civil solo se esta reglamentando el contrato solemne de promesa de contrato. También tiene que ver con esta fase anterior a la formación del contrato. El llamado contrato de opción, materia que se verá en el aparte que sigue.18

2.2.3: EL PRECONTRATO O LA PROMESA DE UN CONTRATO: UN CAMINO HACIA UN CONTRATO DEFINITIVO?

La promesa es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto la conclusión posterior de un contrato. Debe distinguirse la promesa de contrato, de la oferta y de la policitación. La promesa es un contrato perfecto en si mismo que supone un acuerdo de voluntades y es fuente de obligaciones. La oferta, la policitación, son actos unilaterales, revocables y que no producen ninguna obligación en materia civil.

No debe confundirse el contrato de promesa con el contrato prometido, del cual aquél es simplemente un acto preparatorio. Del contrato de promesa surge la obligación de celebrar el nuevo contrato. De este, las obligaciones propias del contrato. Por ejemplo, si se celebra la promesa de arrendar una cosa, de este contra surgen las obligaciones propias del contrato de arrendamiento. En suma, el contrato de promesa crea la obligación de hacer, de suscribir otro contrato.

De acuerdo con lo anterior tenemos que la promesa de contrato es un paso firme en la vía hacia un nuevo contrato definitivo, con el cual termina la promesa. Es posible que el contrato prometido no se celebre, pero entonces la parte que incumple deberá soportar las sanciones por el incumplimiento de la promesa.

En derecho público se aplican casi todos los anteriores presupuestos, pues haciendo caso de los principios de transparencia, publicidad y concurrencia, el pre contrato o promesa, es un acto obligatorio. (claro, exceptuando la contratación directa con su debida regulación).

2.2.3 EL CONTRATO DE CONDICIONES GENERALES, EL CONTRATO DE ADHESION FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES.

Hemos visto como las partes en el contrato son iguales, al menos respecto a la autonomía de la voluntad, a la libertad para convenir o no. Si falta ese acuerdo libre de voluntades, no hay contrato. Esta es la teoría clásica, lo sostenido a través de centenares de años. Pero con el transcurso del tiempo, con el desarrollo económico y social, han aparecido casos en que estos principios de la autonomía de la voluntad, de la igualdad de las partes no se aplican a plenitud. Entonces, junto con la teoría tradicional de la oferta de una parte y la aceptación de la otra, ha surgido la teoría de los llamados contratos de adhesión, nombre propuesto por un tratadista francés a principios del siglo XX y que hizo carrera.

En los contratos de adhesión la situación es bien distinta. Por ejemplo, llego a una empresa de transporte y compro un tiquete para que me transporte a otra ciudad.

Ahí no tengo alternativa. Debo aceptar las condiciones que trae el boleto; o tomo una póliza para un seguro de vida, o para amparar cualquier riesgo. Acepto aceptar, sin discusión, las condiciones impresas en la póliza, etc. En todos estos casos no hay igualdad entre partes: de una parte la persona puede estar mal informada, ser iletrada, que está ante una necesidad, viajar, tomar un seguro. De otro, una sociedad o un empresario capitalista, poderoso, que disfruta muchas veces del monopolio de una actividad. Aquí no hay debate sobre las condiciones del contrato pues ellas son impuestas de antemano por una de las partes. La otra parte acepta el contrato tal como se lo presentan, muchas veces sin enterarse de las condiciones de él. En vez de una aceptación minuciosamente estudiada, como hemos visto en el contrato clásico, aquí no hay sino una adhesión hecha en un instante, sin lugar a discernir sobre la conveniencia o no de un contrato sobre del cual no se puede discutir y que no se puede conocer en todos sus detalles.

Las obligaciones surgen a cargo del oferente y del adherente, pero no pueden pensarse que nazcan siempre, como en los contratos clásicos, de un acuerdo de voluntades, excepción hecha del punto principal, por ejemplo sobre transportar al pasajero. Aquí lo que hay es la yuxtaposición de dos declaraciones unilaterales de voluntad.

No puede aquí aplicarse la teoría de los contratos porque el de adhesión contiene cláusulas que muy seguramente rechazaría el adherente en una discusión libre.

La solución a esta situación de seguridad de desigualdad del adherente, está en la intervención del estado, señalando las tarifas, por ejemplo, para el transporte, haciendo cumplir condiciones de seguridad, o en los contratos de trabajo de compañías, en la negociación colectiva de trabajadores que deben adherirse a las condiciones de trabajo de la empresa y que se pone en pie de igualdad si la negociación se hace a través del sindicato que los agrupa. En esta forma se restablece la igualdad entre las partes.

2.3.- DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO PRIVADO Y EL CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA DESDE LA FORMACION Y LA FORMA DEL MISMO.

Según hemos dicho el contrato privado requiere, para su validez, al menos cuatro elementos: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. En los contratos estatales estas condiciones, que siguen siendo necesarias, tienen sus modalidades distintas. Tengamos en cuenta que muchas veces aquí las calidades de los contratantes cambian, pues mientras los contratos privados, por regla general, las partes están formadas por personas naturales, aquí al menos una de las partes es persona jurídica de derecho público: el Estado o uno de sus entes. En El Art. 39 del Estatuto general de contratación de la administración pública se señalan algunos requisitos:

A) Deben constar por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública ("excepto que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deba cumplir con dicha formalidad."

B) Las estipulaciones serán de acuerdo a las normas civiles, comerciales y previstas en la ley.

C) Habrá perfeccionamiento cuando se logre acuerdo sobre objeto, contraprestación y se eleve por escrito.

La capacidad de la persona jurídica es muy distinta de la capacidad de la persona natural. De ésta se dice que la capacidad es la idoneidad para realizar validamente actos jurídicos, y el principio general es: toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces (art. 1503 del C.C). Como las personas jurídicas solo pueden obrar a través de personas naturales, en la persona estatal esta capacidad se refiere al hecho de que efectivamente quien contrata sea el representante legal de la entidad estatal, que esté en sus funciones que sea la persona designada para tal fin. En este aparte, el derecho público trata con mas cuidado el tema de capacidad, pues aquí juega la competencia "como medida de la jurisdicción a nivel procesal para poder actuar y estar más que legitimada en la causa para iniciar el procedimiento de selección de los contratistas"19, en el derecho español, se utiliza un criterio similar, se llama "poderes adjudicatorios", dicha noción precisa los sujetos que tienen poder normativo para adjudicar los contratos. La ausencia de dicho elemento en las dos regulaciones genera nulidad absoluta.

El consentimiento; la persona de derecho público también tiene que darlo a través de una persona natural y entonces, ese consentimiento, además de no estar vaciado, debe tener autorización para contratar. La ley administrativa se sigue rigiendo por el Art. 1502 del C.C. dicha afirmación se confirma en la Sentencia C-178 M.P Antonio Barrera Carbonell que dice: "La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual".

Se exige tamben que estos contratos tengan objeto y causa lícitos. Estos elementos se imponen, no es necesario insistir en ellos pues los fines del estado don, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad de todos y garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la constitución, así como asegura el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares (art. 2° de la carta).eso de buscar en los contratos el lucro personal del funcionario, como desafortunadamente sucede con frecuencia, vicia el contrato por ausencia de causa lícita. Si en los contratos privados solo se busca el interés de los contratantes, en los contratos estatales tiene que buscarse el bien común, la prosperidad de todos, no de unos pocos.