El abogado – su mala praxis y la pérdida de chance entre los rubros indemnizatorios

RECOPILACION BIBLIOGRAFICA, SU SINTESIS Y ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA ESPECIAL Y COMENTARIOS: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS (*)

Prólogo

EL ABOGADO Y EL AMOR A LA PROFESION

DR. ERNESTO E. NIETO BLANC

D´Aguesseau comenzaba su famosa primera mercurial en 1703, manifestando que "el más precioso y el más raro de todos los bienes es el amor al estado. No hay nada que el hombre conozca menor que la felicidad de su condición" Couture, en sus hermosos mandamientos dirigidos al abogado, le exhorta: "Ama a tu profesión"; y Jean Appleton en Traité de la profession dávocat, incluye el amor a la profesión entre las cualidades que estima necesarias para triunfar en su ejercicio. La profesión de abogado, dice, merece ser amada.

El honor, la reputación, la libertad personal, el patrimonio, los bienes más importantes de la vida son confiados muchas veces por el cliente a su abogado, haciéndolo depositario hasta de sus secretos más íntimos. Para asumir su delicada y responsable misión el abogado usa de los medios más nobles de la expresión humana: la pluma y la palabra. Por ello debe formarse un verdadero ideal de su profesión y respetarla con devoción verdadera, lo que le llevará necesariamente a tener amor por su ejercicio, obteniendo grandes satisfacciones si lo cumple ajustado a los principios deontológicos básicos antes referidos. No se debe olvidar que hallará amarguras y desalientos en su arduo y espinoso camino. A veces, y por excepción, el fraude, la mala fe, la ingratitud, la ignorancia, la falta de escrúpulos, las malas artes procesales, le harán conocer el sabor amargo de la derrota, pese al empeño puesto al servicio del interés defendido. Tal situación nunca debe traer decepciones ni desalientos estables, ni la pérdida de las ilusiones profesionales. En esos momentos tristes y amargos, el abogado estará en paz con su conciencia si ha puesto en la atención de la causa todo su entusiasmo, conocimiento y fuerzas, sin poder imputársele desidia alguna. El sinsabor que de todos modos pueden dejar esos esporádicos fracasos, más de una vez injustos, se supera fácilmente cuando existe amor por la carrera elegida. Debe tenerse fe en una profesión que está al servicio del derecho, que constituye el único medio idóneo que asegura la convivencia humana. El amor a su oficio fortalece y sostiene al abogado, le da confianza a sí mismo, eleva el nivel ético de su desempeño y la proporciona, en suma, la satisfacción y el goce que depara el cumplimiento de una profesión ilustre y honorable, que tiene el alto destino de estar al servicio de los semejantes y de la sociedad, como reza el juramento que prestan los egresados de nuestra facultad de derecho (UBA), al recibir sus títulos y diplomas.-

Los sueños:

El tema que nos convoca es actual y apasionante. Nadie o muy pocos se conforman frente a una frustración, frente a un resultado provechoso no alcanzado. De ahí que las expectativas se exageren y lo que es apenas posible se vea como probable, lo lejano se aproxime y las esperanzas, las ilusiones , los sueños no realizados se transformen muchas veces en una demanda por reparación de un daño que no es actual, sino futuro, que pudo o no llegar a concretarse (Mosset Iturraspe).

"La responsabilidad del abogado lo es por su hecho propio o personal, razón por la cual el factor de atribución es en principio subjetivo: la imputabilidad de la culpa, o dolo, de conformidad con el art. 512 C.C., se establece por negligencia, descuido, desidia, falta de precaución o imprudencia, no se obró como debió provocándose un daño. Pero la culpa profesional se aprecia en función del arquetipo del "buen profesional", es decir con un comportamiento prudente, munido del bagaje científico que es dable exigir, teniendo en cuenta que el error científico no es constitutivo de culpa si es excusable. El abogado defiende los intereses de su cliente, sea como patrocinante o apoderado, no asume obligación de resultado en cuanto al contenido de la resolución judicial de la causa, por lo que, respecto del resultado final del juicio, cumple debidamente su prestación poniendo toda su diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de lograr que la causa concluya como mejor convenga a los intereses de su parte. En consecuencia, no es suficiente la mera obtención del fin perseguido, pero no asegurado – pérdida del caso – , sino que debe demostrarse que ello sucedió por culpa o negligencia del obligado, debiendo existir la vinculación causal adecuada entre el proceder del profesional del derecho y el perjuicio sufrido por su cliente". Expte.: 94429

Fecha: 10/03/2010 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE MENDOZA- SALA N° 1 Magistrado/s: NANCLARES-ROMANO-BOHM – Ubicación: LS411-009

Naturaleza jurídica de la relación abogado – cliente

Un doctrinario español (L. Fernando Reglero Campos – Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Castilla-La Mancha – Abogado-Consultor de Pérez-Llorca), al respecto, ha expuesto:

La relación que une al Abogado con su cliente puede ser de muy variada condición, atendiendo al objeto de la obligación de aquél. En el ejercicio libre de la profesión, normalmente se concibe como un contrato de prestación de servicios, que en ocasiones se aproxima al contrato de mandato, sustentado en la buena fe y, sobre todo, en una relación de confianza entre Abogado y cliente. Pero debe calificarse como contrato de obra cuando la prestación del Abogado consista en la realización de un trabajo cuya conclusión depende de su exclusiva voluntad, tal como la redacción de determinados documentos, etc.

NATURALEZA DE LA RELACIÓN. CONTRATO DE SERVICIOS O CONTRATO DE OBRA

Ya hemos visto que dependiendo de la tarea que se encomiende al abogado, la relación que le une con su cliente podrá calificarse como contrato de arrendamiento de servicios, contrato de obra o, incluso, contrato de mandato.

En cuanto a la jurisprudencia, por regla general concibe la relación del abogado con su cliente como un contrato de servicios si bien lo cierto es que las más de las veces aborda la cuestión desde la perspectiva de la prestación del abogado como director letrado en un determinado pleito. Es desde esta perspectiva que se llega a la tradicional concepción de su obligación como de medios y no como de resultado,

de donde resulta el canon de diligencia exigible.

Pero esto debe ser matizado. Existirá obligación de medios (y no de resultados) en los casos en los que el resultado final pretendido por el cliente no dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado, sino de un tercero (Juez, contraparte, etc.).

El Abogado compromete su actuación para con la parte por él defendida, ajustada a los términos de la relación contractual que entre ellos existe, y al cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la misión de defensa que le sea encomendada, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto y realizando, en suma, de una forma diligente las actividades que le imponga el asunto sometido a su consideración; obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la exigencia de responsabilidad, hayan formulado en defensa de los intereses encomendados. En estos casos, una vez aceptado el encargo, la obligación del abogado consistirá en desplegar la actividad necesaria con la diligencia exigible dirigida a obtener el resultado pretendido por el cliente.

Por el contrario, habrá obligación de resultados, cuando habiendo recibido y aceptado el encargo del cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma exclusiva de la voluntad del Abogado. Así sucede cuando lo que debe hacer el Abogado es redactar informes, dictámenes, otros documentos (contratos, estatutos, …), realizar otros actos jurídicos (constitución de sociedades, …), etc.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y NO EXTRACONTRACTUAL

Parece claro que la relación que media entre un Abogado y su cliente es de naturaleza contractual.

No obstante, en alguna ocasión el cliente encauzó su pretensión por la vía extracontractual, y en la instancia se resolvió sobre la base de que las relaciones entre las partes son de naturaleza contractual, desestimándose la demanda al considerarse no prescrita la acción.

Para el profesor Jorge Mosset Iturraspe la figura que comprende a la relación entre cliente y abogado en una "locación de servicios". Entiendo en que, en principio es así, pero coincido también con que alguna de los servicios que prestan los abogados debe considerarse "locación de obra". El tema del "mandato" está más cercano a la locación de servicios ya que, generalmente, el cliente extiende un poder para juicios a favor del profesional.-

"En la fundamentación de su fallo la Dra. Beatriz A. Verón dijo que "…no se justifica la aceptación del caso por parte de los Dres. Matías G y Mario Alberto Félix Sacchi respecto a la defensa de los intereses de Giampaolo D pues no debieron representarlo si sabían (como aquí alegan férreamente) que la pretensión fracasaría, que sería desestimada…" Y agrega "…Por el contrario, decidieron representarlo y lo hicieron a lo largo de casi tres años hasta que finalmente se decretó la caducidad de instancia el 26 de Marzo de 1999 por una inactividad procesal superior a ocho meses…" . También consideró que "…El abogado debe hacer saber al cliente la medida de las posibilidades de triunfo, los escollos que se afrontarán para la eventual obtención de un resultado favorable, y en la especie los accionados se limitan a manifestar que advirtieron las escasas chances de triunfo a D , defensa que articulan desde el mismo líbelo inicial (y que el escrito ahora en despacho llegan a calificar de "remotas")…"

La Dra. Verón consideró que es "…aplicable entonces la doctrina que entiende que los silencios del profesional pueden interpretarse como seguridad, confianza, éxito logrado, por lo que más tarde, frente al fracaso, es lógico suponer que el cliente impute esa frustración a un error profesional en la conducción de los pasos procesales…".

En el fallo se comprobó que los accionados no condujeron el proceso con la diligencia debida hasta el dictado de la sentencia definitiva sino que se decretó la caducidad de la instancia por haber transcurrido más de ocho meses de inactividad procesal, lo que aparejó además la prescripción de la acción aquiliana. Por ello conformaron la sentencia de primera instancia respecto al daño de entidad "moral" por la mala praxis de los accionados, estimando que el quantum establecido ($10.000) ha sido adecuado.

Mala praxis profesional. Abogados. Caducidad de instancia. Responsabilidad profesional de los abogados que representaron a su cliente a lo largo de casi tres años y dado una inactividad procesal superior a ocho meses se decretó la caducidad de instancia. Daño moral". ("DOLCE, GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" – 17/03/2011 – CNCiv. – Sala J )

"Crecen los fallos por mala praxis de abogados

(Graciela Manuli)

Después de los médicos, son los profesionales que más demandas reciben. Errores en los escritos, falta de fundamentos en las apelaciones y ausencias sin aviso en una audiencia son algunas de las fallas más habituales. Desde los tribunales de disciplina y los cursos de ética se intenta disminuir esta problemática. Mientras tanto, muchos clientes sufren daños irreparables.

La combinación es explosiva. La Federación Argentina de Colegios de Abogados calcula que hay 100 mil profesionales del derecho ejerciendo en todo el país. Cada año, sólo la UBA aporta al mundo laboral más de 3 mil nuevos letrados (y va en aumento) y sólo en Capital Federal se calcula que trabajan 45.000 (o sea, 1 profesional por cada 62 porteños). En medio de esta superpoblación, se suma otro dato que confirman las aseguradoras: después de las denuncias por mala praxis de médicos, siguen los abogados. La jurisprudencia consigna condenas por dejar prescribir una causa o no defender de forma correcta los intereses del cliente.

Uno de los últimos casos se cerró en abril pasado. Nilda Romano logró que su ex abogado le pagara 80 mil pesos. En un juicio por un accidente de tránsito, su letrado no objetó una pericia médica fundamental, dejó vencer una instancia y, como apeló fuera de término, no se pudo reabrir el proceso. La Cámara Civil lo responsabilizó por la "pérdida de chance" de su ex clienta. Las denuncias de mala praxis por no respetar los vencimientos de los plazos están en el tope del ranking de responsabilidad profesional.

Sin embargo, aunque es un tema común, la clave radica en la forma de abordarlo. "Uno lo conversa con el cliente, no lo oculta y trata de arreglarlo. La diferencia está en si el error genera un perjuicio solucionable o acarrea la pérdida de todo el juicio", agrega.

Así como los malos médicos pueden causar terribles daños, los malos abogados pueden ocasionar perjuicios irreparables para sus clientes. Esto se da cuando el abogado desatiende el asunto confiado, no se ocupa de su seguimiento, antepone intereses personales por sobre los de su cliente, deja pasar los plazos del juicio sin activarlo o no apela una decisión judicial que perjudica a su cliente, por citar algunos ejemplos.

Tenemos que tener en cuenta que hay una superpoblación de abogados terrible: es una jauría, una jungla de cemento. La gente joven, con tal de agarrar un asunto, no cobra nada. Hay una competencia desleal. Abogados recién recibidos que no pueden darse el lujo de decir yo me dedico a tal cosa toman de todo, y a lo mejor no saben cómo se hace", diagnostica Ofelia Rosenkranz, vicepresidenta primera del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Los abogados no son ajenos a todas estas tramas y denuncias. Según una encuesta realizada el año pasado por el sitio especializado Diario Judicial, 8 de cada 10 letrados no confían en sus colegas. Casi la mitad de los consultados cree, además, que el nivel de la profesión es regular. Ya sean causas o consecuencias, el desprestigio de la profesión, la falta de confianza y las sospechas crecientes se instalaron en los Tribunales y se reflejan en cientos de expedientes en trámite. Y la tendencia, lejos de frenarse, continúa en aumento geométrico.

"Ahora bien, recuerdo que abogado "es el profesor de jurisprudencia que con título legítimo se dedica a defender en juicio por escrito o de palabra los intereses o causas de los litigantes" (Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia, Bouret,.1907, pág. 16). Para Dalloz es "quien después de haber obtenido el grado de licenciado en Derecho, se encarga de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor, la vida, y fortuna de los ciudadanos" (Ossorio y Florit, Manuel, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1954, t. I, pág. 67). En términos generales hay consenso en que la entidad del plan prestacional asumido por el profesional del Derecho que lleva adelante un juicio importa un compromiso de "medios", y ello conlleva a atribuirle a quien le imputa mala práctica profesional, en este caso D , pretenso acreedor de indemnización por daños y perjuicio, la carga de acreditar la culpa del letrado demandado en los términos del art. 377 CPCCN".

"Como he resuelto oportunamente, no cabe atribuir al profesional del Derecho las consecuencias adversas a menos que se acredite que ha mediado una conducta negligente o culposa de su parte; es decir, que el abogado no cumplió su tarea con un cuidado razonable, conforme el buen sentido y la prudencia"

". En efecto, no se justifica la aceptación del caso por parte de los Dres. Matías G y Mario Alberto Félix Sacchi respecto a la defensa de los intereses de Giampaolo D pues no debieron representarlo si sabían (como aquí alegan férreamente) que la pretensión fracasaría, que sería desestimada.

Por el contrario, decidieron representarlo y lo hicieron a lo largo de casi tres años hasta que finalmente se decretó la caducidad de instancia el 26 de Marzo de 1999 por una inactividad procesal superior a ocho meses según la resolución obrante a fs. 1483 que fue objeto de apelación a fs. 1485/1486 y que mereció sentencia confirmatoria de la Alzada obrante a fs. 1494"

"Impera un generoso campo de libertad profesional en la aceptación o rechazo de la defensa y patrocinio de un cliente; aceptado éste, asumido el patrocinio, entran a jugar ya una serie de obligaciones para con el cliente que se encuadran genéricamente en el "deber de lealtad" expresamente enunciado en el art. 6º inc. e) de la citada ley 23.187 en cuanto prescribe que el abogado debe "comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional" (Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil del Abogado, Hammurabi, 1996, pág. 39)". ("DOLCE, GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" – 17/03/2011 – CNCiv. – Sala J)

"La Cámara Civil condenó a un abogado al pago de 4 mil quinientos pesos por pérdida de chance durante un juicio contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Los magistrados concordaron con el juez de primera instancia en que el profesional no actuó debidamente y por tanto "se frustró toda probabilidad de acogimiento de la demanda tanto en primera instancia, como de recurrir un eventual pronunciamiento adverso al superior".

"Como lo sostiene el distinguido colega Eduardo Zannoni: "Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez -es decir coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre".-

"Certeza de que, de no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual- el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial".-

"Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado".-

"La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada modificará ya; por su culpa el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Se ha señalado, con precisión, que la certidumbre del daño futuro encierra siempre un álea. Ahora bien, el álea puede afectar o estar referida a la evolución futura de un daño actual, o el álea traduce la realización misma del daño. Sólo en este segundo caso se está ante pérdida de chance, pues en el primer caso el juez opera a partir de un daño cierto actual que se proyectará, también, al futuro" (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", p.105 y 106, nº 37, y doctrina cit.en nota 34, Astrea, Bs.As.2005).- (Expte Nº 69.092 (85.036/2007) "P L Jc/V L Js/Daños y perjuicios" -juzgado 90- (L.521.108)

"La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley de un letrado y lo condenó a indemnizar por "pérdida de chance" a quienes fueran sus clientes, por no haber controlado la causa en la que actuaba como abogado patrocinante, lo que provocó la caducidad de instancia y consecuente prescripción de la acción".

"En síntesis, luego de analizar los antecedentes de autos, entendió procedente el reclamo indemnizatorio por la demanda que no arribó a su decisión, en razón de no haber el accionado llevado a cabo el seguimiento y control del proceso correspondiente, consecuencia de lo cual se decretó la caducidad de la instancia del mismo.

Por ello, la Cámara revocó y modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, fijando los montos indemnizatorios a favor de las actoras y dejó establecido que las sumas a que fue condenado a abonar el demandado, deberá solventarlas con más los intereses que correspondan, en tanto se acredite el detrimento patrimonial para las accionantes, lo cual se viabilizará en su caso en la etapa de ejecución de sentencia o independientemente por la vía incidental.

Es decir que, a más de las costas en el proceso, lo cual fue reconocido en primera instancia, la Cámara entendió que como indemnización en estos supuestos al "extinguirse" la chance, con la caducidad unida a la prescripción, la reparación deberá cubrir la pérdida de la pretensión.

Agregó, que se estaba indemnizando la pérdida de una chance y que la posibilidad de éxito de la demanda aparece como razonable probabilidad".

"Señala el referido autor que con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja."

"Dicho de otra manera, a fin de evitar el resarcimiento por perdida de chance, el letrado demandado debía probar que la demanda no tenía ninguna probabilidad de triunfar. Con lo que la caducidad de instancia no habría producido otro daño que las costas, porque "no había chance alguna" cuya perdida se tenga que reparar. Lo normal y ordinario, cuando se inicia una demanda es contar con una "chance" de éxito, que dependerá del caso. Caso contrario, no tendría sentido iniciar la demanda". (autos "DELMORO, MARÍA GABRIELA Y OTRA CONTRA BAUDRY, MARIO RAÚL. DAÑOS Y PERJUICIOS". Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata)

Mala praxis del abogado

La actuación del profesional de parte en la adecuada representación de los intereses que le fueron confiados (en relación con los artículos 512 –"circunstancias de persona, tiempo y lugar"- y 902 –"parámetro especial del "buen profesional" para analizar el deber de obrar con prudencia"- del Código Civil).-

Las posibilidades ciertas de éxito procesal de los intereses del representado, en caso de haber contado con el respaldo de una actuación profesional razonablemente esperable (esto así en cuanto, para determinar la responsabilidad profesional por la pérdida de ciertas expectativas legítimas es imprescindible que tales expectativas existieran realmente, como tales).-

La relación efectiva entre los dos pasos anteriores: es decir, la incidencia de la presunta mala praxis del profesional letrado –determinada según el punto a) del presente- con la privación de expectativas legítimas existentes –apreciadas de acuerdo al punto b) de este análisis en tres pasos-.-

Lógicamente, la omisión de interponer un recurso de queja ante el superior Tribunal, luego de que fuera negado un recurso de inconstitucionalidad en representación de intereses derrotados en las dos etapas procesales anteriores y sin muchas posibilidades de revertir argumentaciones sólidas; no puede asimilarse a la prescripción de una demanda sin mayores complicaciones de trámite y razonable expectativa de éxito, o a la desidia en la producción de una prueba fundamental, por ejemplo.-

"…El Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal consideró que F. incurrió en omisiones graves en el cumplimiento de sus deberes profesionales. Resaltó que "…no nos encontramos ante una falta leve, o de limitada trascendencia para el correcto ejercicio de la abogacía, sino ante una falta grave, caracterizada como de trascendental importancia para tal ejercicio, según la clasificación que emplea el Código de Ética (art. 26 incs. a y b). Y resolvió finalmente sancionar a la demandada con una multa de $…, en virtud de considerar falta grave su conducta."

"…De las constancias del expediente que tramitó ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados surgía que la Dra. F. patrocinó a la señora Arias en dos acciones judiciales contra su empleadora, una por accidente in itinere y otra por despido, y que, en la primera de estas causas se tuvo por no presentada la demanda en razón de no haber cumplido la matriculada con las intimaciones de acompañar las copias de traslado respectivas efectuadas por el juzgado laboral, a pesar de encontrarse notificada de ellas. Y, por otro lado, respecto al juicio por despido, en donde se arribó a un acuerdo conciliatorio, no se explica por qué motivo, la letrada, si consideraba que dados los términos de ese acuerdo no debía reiniciar la causa por accidente, no renunció, ni desistió, creando con su actuar incertidumbre en su cliente.

"Reitero, considero que en el caso, la demandada F. ha lesionado con su accionar los sentimientos o las afecciones legítimas de la actora."

Comenzaré uno de los temas centrales que me movilizan en forma irresistible, con los términos detallados en los párrafos precedentes, para seguir con los conceptos que ha vertido el Profesor Jorge Mosset Inturraspe (Resp. por Daños T. VIII . Resp. de los Profesionales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 504 y ss.) el que en primer lugar nos explica cuales son las faltas más frecuentes de los abogados que los hacen responsables de responsabilidad civil y profesional y luego seguiremos su punto de vista sobre el tema en cuestión que, reitero, lo he realizado por la vergüenza ajena que puede sentir un abogado que durante los cuarenta años del ejercicio de su profesión ha tenido que convivir con abogados que sin conocer profundamente el derecho, practican una competencia por demás desleal.-

En principio y aparte de los ejemplos que mencionaré, el primero y el que me produce mayor dolor, es la oferta abierta, descarada y desconsiderada a personas que no conocen con ofrecimientos de asistencia letrada (…no se preocupe por los gastos…). Y el segundo es el de aquellos que adelantan gastos de internación, de médicos y remedios y con eso se consideran con derecho para hacerle firmar a su defendido un pacto de cuota litis inmoral o sea que supere el 30% del valor del resarcimiento.

Previo a seguir con el eje direccional que en este trabajo nos está brindando el Profesor Jorge Mosset Iturraspe (Responsabilidad por Daños T. VIII, obra ya citada en este trabajo), quien es un verdadero conocedor y especialista en el derecho de daños y a quien tuve el honor de conocer en el año 1969, en la cátedra de Derecho Civil II (Obligaciones) en la Universidad Nacional del Litoral y luego de meditarlo profunda y largamente quiero "desenmascarar" a "la lacra de la profesión", como un deseo íntimo y que me moviliza en forma sensible y que es la razón por la cual me he convocado a realizar el presente trabajo (no soy el justo que arroja la primera piedra) pero jamás fui citado por el Tribunal de Etica del Colegio de Abogados (¿Queda en la Calle Pedro Molina?), sino que, como ejemplo, nunca fue necesario que se me reclamara un expediente retirado de Mesa de Entradas de algún Tribunal.-

En principio son organizaciones mafiosas, como las nacidas en Italia en las postrimerías del siglo XIX, donde primero se instalaron en los Estados Unidos de Norteamérica (en donde se podía "hacer la américa") y luego ya a fines del siglo pasado y debido a la globalización, se han enquistado en casi todo el mundo conocido.-

Pero estas son sociedades u organizaciones de abogados: en primer lugar estimo que, generalmente, no son pasibles de juicios por mala praxis ya que en la mayoría de los casos cumplen con los deseos de sus cliente (la mayoría de las veces personas humildes y de escasa cultura) pero SI debieran responder ante la justicia criminal ya que transgreden una larga lista de delitos contemplados en el Código pertinente.

En cada lugar que haya un accidente más o menos grave aparecen sus representantes, personas de aspecto siniestro, y ofrecen en forma descarada los servicios de sus superiores, prometiendo hacerse cargo de los gastos de internación, remedios, y hasta una curación que muchas veces los recupera casi totalmente (…no se haga problema, nosotros le adelantamos el dinero, luego le llevamos el juicio y después, cuando cobremos el juicio arreglamos las cuentas…) Quién de nosotros no ha presenciado estos ofrecimientos que aparecen como una publicidad demasiado desleal.-

Indudablemente que cumplen con lo prometido. Llevan adelante los juicios con diligencia por medio de un sinnúmero de abogados a su servicio ya que les conviene a los fines de recuperar el dinero invertido (por eso no se les puede enrostrar la mala praxis).

Tienen en su "plantilla", además de varios abogados, a los choferes de las ambulancias, a las enfermeras en todos los nosocomios, a la policía, a los médicos y por si esto fuera poco, también tienen "arreglos" con los altos funcionarios de las Compañías de Seguro.-

El problema comienza cuando se tramitan los juicios que llevan para sus desprevenidos clientes: donde aparecen testigos que jamás vieron el accidente o el hecho gravoso, peritos que han sido "conversados" previamente a los fines de la dirección dogmática de sus pericias y con pedidos, generalmente de "plus petitio" inexcusable. Total nadie responde: sus clientes son insolventes y ellos, salvo prueba "in fraganti delito", no responden por "mala praxis" ya que, en general, cumplen con lo prometido, reitero, porque es el camino para asegurar sus innumerables inversiones.

Cuando llega el momento de cobrar y reparar a sus "defendidos", aparece como su propio derecho, totalmente merecido, el realizar "pactos de cuota litis" en una forma por demás escandalosa y como enfatizo, fuera de toda moral profesional, con porcentajes que avergonzarían a los usureros más versados. También está el tema de los "anticipos" que han efectuado y que son descontados con una actualización escandalosa o con intereses totalmente usurarios. Generalmente, para su beneficio, el pequeño saldo que entregan a sus mandantes, nunca es discutido ya que son sumas que ya se les había adelantado que cobrarían y que dada la calidad de los mismos, siempre les "viene bien".-

No quiero arrogarme ninguna representatividad que nadie me ha otorgado, ni creo tener la entidad jurídica suficiente para hacerlo, pero estimo que más del 80% de mi colegas comparten mi convicciones y nunca podremos, así parece, recuperarnos de las marcas que imponen estos nefastos abogados (no me animo a llamarlos colegas) y desgraciadamente el otro porcentaje toma como ejemplo el modo de ejercer la profesión de estos terroríficos personajes, como modelo de quien puede ganar dinero con facilidad y sin mayores conocimientos del derecho.

Esta forma de ejercicio de la profesión de abogados es lo que llamo caritativamente "la lacra de la profesión".*

Sigamos con Jorge Mosset Iturraspe:

Ahora en una simple mención apuntaremos los casos más frecuentes de la mala praxis jurídica que, para quienes lean algún día este trabajo, no tendrán que hacer un esfuerzo intelectual para su reconocimiento:

1.- La no iniciación de la demanda o su no contestación;

2.- La perención o caducidad de la acción entablada por no impulsar los trámites;

3.- El no ofrecimiento de la prueba adecuada y disponible o su no producción;

4.- La no interposición de los recursos legales;

5.- La falta de información en tiempo y calidad;

6.- La traba de medidas cautelares:

7.- La responsabilidad del abogado por las costas causadas por su negligencia;

8.- El aprovechamiento del cliente para nombrar patrocinantes cuando no se le ha autorizado tal facultad y cuando pierden los pleitos, hacerse pagar por su propio mandante.-

• Teoría de morigerar los efectos de la mala praxis jurídica contractual

La tendencia es, en consecuencia, al menos como regla, limitar la responsabilidad profesional por consejos o informaciones negligentes al ámbito contractual, en especial cuando la víctima del daño cuenta con medios suficientes para autoprotegerse: ello acontece cuando esa víctima "pudo negociar sus intereses directamente con el profesional o indirectamente con una parte intermediaria.-

No nos cansaremos de señalar que el riesgo asumido por el abogado es grande si se repara en que en toda cuestión litigiosa, llevada ante la actuación jurisdiccional, uno saldrá como ganador y el otro como perdedor. Y la tentación del derrotado de enrostrar culpa a su abogado, sea por omisión o por acción, es muy fuerte. Y esta cuestión no se supera con el argumento de que "todas las cuestiones jurídicas son dudosas" y por tanto defendibles o bien de quien decide sobre la suerte de una causa es ajeno a las partes y juzga de acuerdo a su ciencia y conciencia. El quid, una vez más lo enfatizamos, es saber si el abogado "hizo cuanto estaba en sus manos realizar" o si hizo menos por esta o aquella razón.-

El abogado debe actuar con diligencia y si advierte falta de colaboración de su cliente, debe renunciar al mandato.

En su actuación profesional, los abogados deben recordar de manera permanente las normas que emanan del Código de Ética, sin perjuicio de actuar conforme los arts. 502 y 909 del C.C.. El abogado debe poner toda su ciencia y diligencia en la defensa de su cliente.

La culpa del abogado se caracteriza por haber causado un perjuicio a su cliente con su actuación, su dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categoría ha debido saber.

A estos fines debe también tenerse en cuenta que en todo lo que hace a la actividad profesional del Derecho no existen siempre soluciones claras y únicas, sino que la propia jurisprudencia y la doctrina ofrecen, a veces, más de una solución a la misma cuestión. Cuando sea entonces opinable o discutible la vía elegida en el caso por el abogado, desechando a otras posibles, debemos descartar –desde esta óptica– la presencia de culpa o negligencia. Ésta se configurará, por el contrario, cuando aparecen desconocidos los principios básicos de la ciencia jurídica, cuando se ha actuado con precipitación y falta de prudencia, aconsejando una solución o iniciación de un proceso sin previa evaluación de las consecuencias posible o del estado de la jurisprudencia o de la doctrina sobre el tema, o cuando se ha propiciado, en definitiva, vías recursivas manifiestamente inidóneas a los fines pretendidos por la parte que se patrocina.

Entre nosotros, en la doctrina nacional, el tema se aborda casi exclusivamente con motivo de la caducidad de la instancia, por abandono de la actividad procesal. Pero nada impide extenderlo a todos los otros supuestos, muchos de los cuales hemos venido señalando: prescripción por no promover la acción, derrota por no ofrecer la prueba idónea o disponible: omisión de alegar, apelar, etcétera.

Reiteramos la pregunta, para que el tema quede bien en claro:

¿Si se hubiera hecho bien aquello que se hizo profesionalmente mal, el resultado habría sido otro?

Una "aventura judicial", al menos como regla, debe perderse, condenada al fracaso. Y si el abogado actuante en la "aventura" es demandado por responsabilidad, con base en la negligencia o la impericia, ¿puede defenderse demostrando que la causa estaba condenada al fracaso o se le enrostrará "volver sobre sus propios actos" o contradecirse con las alegaciones efectuadas en la causa?

Es el tema de la "pérdida de la oportunidad" o "pérdida de la chance". O bien la cuestión de la relación de causalidad entre la mala praxis invocada y los daños que se dicen sufridos cono consecuencia de la misma.

La complejidad de la prueba de la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado al cliente se pone de relieve en la mayor parte de los supuestos en que la actividad comprometida por el abogado tiene naturaleza jurisdiccional, afirma, con razón Serra Rodriguez….consistiendo la obligación del abogado en llevar a cabo una actividad jurisdiccional, el cálculo de posibilidad de éxito o de fracaso de la pretensión ejercida por el profesional es una tarea sumamente compleja, ya que el resultado positivo o negativo de litigio puede depender de múltiples factores ajenos al incumplimiento o al cumplimiento de las obligaciones que incumben al abogado, al empleo de la más exquisita diligencia, exitiendo, por tanto, un márgen a la discrecionalidad.

Se podrá fácilmente incurrir en responsabilidad no porque no prospere la acción ejercitada, sino porque no se haya informado correctamente al justiciable de las posibilidades de que dicha acción tuviera posibilidades de prosperar.

"En un caso de mala praxis profesional del abogado, corresponde al cliente acreditar el hecho constitutivo, sea en principio la encomienda del asunto o luego la negligencia en el cumplimiento de su labor (art. 375 CPCC). Reconocida o acreditada la primera, y probada la segunda, le incumbe al abogado acreditar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos para eximirse de responsabilidad. En última instancia, el intérprete podrá recurrir a la teoría de "las cargas probatorias dinámicas". Esta teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del "onus probandi". En definitiva, este instituto debe utilizarse "in extremis". Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, esta debe ser, en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, adecuadamente la situación creada o apartarse del caso para no comprometer su responsabilidad profesional (art. 512 del C.C.)". (CCC Sala 1ra., LZ, 30-3-2004, www.scba.gov.ar/juba B2550386).

""Ha quedado probado que el accionado Dr. C. – como apoderado del Sr. Antonio Angel Carreto y patrocinante de los actores de este juicio – , es responsable por su obrar negligente , imprudente y por haber obrado con desidia e impericia, en la perdida de los derechos que tenía adquirido la parte actora, con la traba del embargo sobre el inmueble, al no impulsar la subasta por más de 5 años desde la traba de la cautela y finalmente al no diligenciar la cautelar retirada por el mismo de los citados autos, en el Registro de la Propiedad Inmueble, a más de las restantes negligencias apuntadas, impidiendo así a la parte actoral la chance de percibir su crédito, por haber enajenado los titulares de dominio el inmueble ." (Expte. nº 25.474 – "Oyarbide Elsa María y Otro c / C. J. M. s / daños y perjuicios" – cámara de apelaciones en lo civil y comercial de mercedes (Buenos Aires) – SALA II – 26/05/2011).

"Los jueces de Sala J de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones sostuvieron en la causa que por más que los abogados le advirtieran a su cliente las pocas probabilidades de ganar un caso, ello no los exime de responder por la caducidad de la instancia.

En la fundamentación de su fallo la Dra. Beatriz A. Verón dijo que "…no se justifica la aceptación del caso por parte de los Dres. Matías G y Mario Alberto Félix Sacchi respecto a la defensa de los intereses de Giampaolo D pues no debieron representarlo si sabían (como aquí alegan férreamente) que la pretensión fracasaría, que sería desestimada…" Y agrega "…Por el contrario, decidieron representarlo y lo hicieron a lo largo de casi tres años hasta que finalmente se decretó la caducidad de instancia el 26 de Marzo de 1999 por una inactividad procesal superior a ocho meses…" . También consideró que "…El abogado debe hacer saber al cliente la medida de las posibilidades de triunfo, los escollos que se afrontarán para la eventual obtención de un resultado favorable, y en la especie los accionados se limitan a manifestar que advirtieron las escasas chances de triunfo a D , defensa que articulan desde el mismo líbelo inicial (y que el escrito ahora en despacho llegan a calificar de "remotas")…"

La Dra. Verón consideró que es "…aplicable entonces la doctrina que entiende que los silencios del profesional pueden interpretarse como seguridad, confianza, éxito logrado, por lo que más tarde, frente al fracaso, es lógico suponer que el cliente impute esa frustración a un error profesional en la conducción de los pasos procesales…".