El abogado – su mala praxis y la pérdida de chance entre los rubros indemnizatorios (página 2)

En el fallo se comprobó que los accionados no condujeron el proceso con la diligencia debida hasta el dictado de la sentencia definitiva sino que se decretó la caducidad de la instancia por haber transcurrido más de ocho meses de inactividad procesal, lo que aparejó además la prescripción de la acción aquiliana. Por ello conformaron la sentencia de primera instancia respecto al daño de entidad "moral" por la mala praxis de los accionados, estimando que el quantum establecido ($10.000) ha sido adecuado.

Mala praxis profesional. Abogados. Caducidad de instancia. Responsabilidad profesional de los abogados que representaron a su cliente a lo largo de casi tres años y dado una inactividad procesal superior a ocho meses se decretó la caducidad de instancia. Daño moral". ("DOLCE, GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" – 17/03/2011 – CNCiv. – Sala J

Responsabilidad civil del abogado

Nuestro propósito fue tratar sobre la responsabilidad civil del abogado, específicamente acerca de algunas falsas dicotomías jurídicas que se generaron alrededor de esa apasionante y sensible problemática. Veamos, entonces, ciertas cuestiones relevantes concernientes a la responsabilidad civil del abogado.

¿Existe, acaso, una responsabilidad civil profesional con criterios propios, distinta de la responsabilidad civil general?

Lo concerniente a si existe una responsabilidad civil profesional "distinta" o con criterios diferentes de los relativos a la teoría general del deber de responder, debemos contestar en forma negativa. En efecto, unánime resulta hoy admitir que "la responsabilidad civil de los profesionales no constituye más que un capítulo dentro del amplio espectro de la responsabilidad civil en general".

Este tipo particular de responsabilidad se puede gestar cuando los practicantes de una

profesión faltan "a los deberes específicos que ella les impone; o sea que tal responsabilidad deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de esa actividad, ya que es obvio que todo individuo que practique debe poseer conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma y obrar con la diligencia y previsión necesarias con ajustes a las reglas y métodos que correspondan".

Claro está que la responsabilidad civil de los abogados es una de las tantas responsabilidades profesionales cuyos principios básicos no difieren sustancialmente de los criterios generales. Acertadamente se señaló que "se trata de una responsabilidad que reconoce su origen en una conducta dolosa, culpable o negligente derivada del ejercicio de la profesión de abogado".

Con lo dicho, que no admite prueba en contrario, queremos desenmascarar la primera falsa dicotomía puesto que no existe una responsabilidad civil profesional que se distancie en lo esencial de los principios rectores de la responsabilidad civil general, ello

sin desconocer, empero, que tenga matices propios.

La culpa profesional, ¿es diversa de la

culpa común? ¿es válido hablar de una culpa grave diferente de la leve?

Si la culpa profesional es diversa a la culpa común, parece estar casi resuelto. En efecto, si acabamos de afirmar que no existe una responsabilidad profesional con criterios o fundamentos distintos de los principios genéricos, es justamente porque no es válido predicar que la llamada culpa profesional sea una especie particular de culpa, harto distante de la común aplicable al "profano". Entonces: la culpa profesional no se distancia en absoluto de la general. Pero esta cuestión, así presentada, no fue siempre tan clara, ni, seamos sinceros, es doctrina unánime en todos lados.

Si hacemos una somera revista veremos que esta dicotomía descubierta ha pasado por diversas etapas. En efecto, "La antigua doctrina francesa entendió que por la naturaleza de los intereses en juego y la necesidad de fundamentar o estimular ciertas acciones, la noción de culpa debía encogerse en ciertos supuestos a la noción de dolo o culpa grave, colocándose como un caso paradigmático el de los médicos". Debemos señalar que se ha tenido que "evolucionar" bastante para poder enjuiciar a los otrora privilegiados profesionales. Pues en esta evolución un paso importante consistió en demandar a los médicos o abogados los mismos criterios de previsión y evitación exigibles al ciudadano común. De suma importancia resultó ser un memorable fallo de la Casación francesa del año 1862, por medio de la Cámara de Admisión, donde se sentó la regla que los profesionales están sujetos a los principios generales de responsabilidad.

En realidad los partidarios de la doctrina de la "culpa profesional" diversa de la común pregonaban que el profesional era soberano en su quehacer y su conducta basada en sus principios propios no debía ser enjuiciada por los tribunales ordinarios de justicia. A lo sumo se consentía que sus colegas a través de los tribunales disciplinarios o de ética profesional tengan potestad para controlar su actividad. Pero esta interpretación fue cediendo y, así, de una total irresponsabilidad civil de los profesionales se pasó, primero a una responsabilidad eufemística —terminología empleada por el maestro Mosset Iturraspe—, para luego consagrar la plena responsabilidad profesional.

Pues en este segundo tramo —el de la responsabilidad profesional eufemística— argumentaban sus defensores que los profesionales debían de responder ante los tribunales civiles sólo ante los casos de culpa grave o sobre la responsabilidad civil del abogado.

(Po r Ro d r i g o Pa d i l l a)

El autor aborda en este trabajo la responsabilidad civil del abogado, específicamente algunas falsas dicotomías jurídicas que se generaron alrededor de esa apasionante y sensible problemática. Sostiene que debería equipararse la situación del apoderado y patrocinante, no agravando la del primero ni favoreciendo la del segundo, sino analizando el comportamiento mismo del deudor y compararlo con lo que habría realizado un buen profesional 'medio' de su categoría o clase.

La única diferencia radicaría en que la culpa profesional —o culpa del profesional— es "siempre" impericia, según nuestro modesto entender. Es decir, lo que significa la diligencia en el ámbito "normal" o general, es "reemplazado" por la pericia en el campo profesional. De allí que exista una directa vinculación entre la relación que guarda la diligencia con la culpa, y la referida a la pericia con la impericia. La primera con relevancia en el campo no profesional y cuyo parámetro general de comparación —modelo— será el archiconocido del bonus pater familias. La que nos ocupa tendrá como referencia y criterio de comparación —con la finalidad de poder imputar una conducta realizada en contravención a lo dispuesto por la lex artis— el del buen profesional. Con ello no queremos significar que el modelo del buen profesional equivalga a alguna de las graduaciones de la culpa, sino simplemente se trata de otro "distinto", válido para un campo o área especial.

Por culpa grave se entiende "el actuar con la mayor desaprensión, no comprender —según los romanos— lo que cualquiera hubiere comprendido, la omisión de las precauciones más elementales, la negligencia o imprudencia grosera, no haber previsto lo que era previsible para el hombre menos atento y cuidadoso". (conf. NIEL PUIG, Luis, "Culpa – Culpa grave", en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield).

"La responsabilidad civil profesional, es aquella en la que incurren quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes específicos que la misma le impone, por la infracción típica de: a) la antijuridicidad o ilicitud en un obrar contrario a derecho, a deberes impuestos por el ordenamiento jurídico, cuando la responsabilidad es contractual la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas entre el cliente y el abogado – art. 1197 C.C. – si es extracontractual, la responsabilidad se configura por violación de la ley en sentido material, arts. 1066 y ss., 1074 y ss., 1109 ss. y concs. C.C., que consagran el deber genérico de dañar a los demás; b) existencia de una vinculación causal adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado; c) necesaria concurrencia de un factor de atribución de responsabilidad, subjetivo u objetivo, que la ley repute apto o idóneo para sindicar en cada caso quién habrá de ser el sujeto responsable". Expte.: 94429 – Fecha: 10/03/2010 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE MENDOZA- SALA N° 1 – Magistrado/s: NANCLARES-ROMANO-BOHM – Ubicación: LS411-009.

""Es así que el art 14 de las normas de ética profesional dice : "…Cuidado y honor de la responsabilidad. ….IV) El abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad derivada de su negligencia , o actuación inexcusable , allanándose a resarcir los daños y perjuicios causados al cliente …" ( ver al respecto el artículo y su comentario en " Ética de la Abogacía y Potestad Disciplinaria ", autor Francisco Mancuso , página 204 y siguientes , Editorial Gráficos Servicop de Editorial Universitaria de La Plata. Año 1995)."

"Se agravian los actores pues aducen que en los autos Carretto Antonio C / Clusellas Hernan S / Cobro Ejecutivo – hoy reconstruidos -, que corre agregado por cuerda , le encomendaron una acción al demandado , embargan un bien y el letrado ante su negligencia no reinscribe el embargo permitiendo que el deudor y titular dominial lo pueda enajenar y sufren además las consecuencias de ser deudores de honorarios a su ex letrado apoderado Dr. C. aquí demandado , quien fue el responsable directo por una mala praxis profesional , que los actores quedaran sin respaldo al crédito que estaban ejecutando , y el juez lo exime de toda responsabilidad rechazando la demanda , con el agravante que le impone las costas a la actora.- Se queja asimismo la parte actora por el valor que toma el iudex del bien embargado".-

"Con piso de marcha en lo antes expuesto el Dr. C. actuó con la negligencia , imprudencia , desidia e impericia suficientes como para causar los daños que los actores reclaman , habiendo quedado probado la relación de causalidad entre el hecho y el daño .- (art. 902 , 906 y concordantes del Código Civil y arts. 375 y 384 CPCC)".-

"Por otra parte si es como dice el demandado , que le resultaba complicada la relación con su cliente , tuvo más que tiempo desde que trabó el embargo el 28-10-94 hasta que el titular de dominio enajenó el inmueble el 17-01-2000 , para renunciar al mandato y al patrocinio y notificar a sus clientes , pudiéndose así desobligar y evitar responsabilidades como la que es materia de análisis en este proceso , por lo que lo que aquí se ventila , no me cabe duda que obedeció a la exclusiva negligencia , imprudencia , desidia e impericia del Dr. C. .-(art. 511 , 512 , 902 , 906 , 1963 y concordantes del Cód. Civil)".-

"No debe olvidarse lo que dijo alguna vez ese gran maestro del procesalismo penal , el Dr. Nicola Franmarino de Malatesta , desde su ciencia pero con un sentido visible de omnicomprensión " los juicios se ganan y se pierden en la etapa probatoria ", pues bien aquí el demandado nada probó más que su alarmante e inexcusable negligencia , imprudencia , desidia e impericia .- (artículos 375 y 384 del CPCC)".- (Expte. nº 25.474 – "Oyarbide Elsa María y Otro c / C. J. M. s / daños y perjuicios" – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA II – 26/05/2011).

"Defraudada la confianza depositada en el profesional que eligiera para defender sus intereses, ello de por si importa afección espiritual suficiente y con aquilatada entidad como para imponer su resarcimiento.- En consecuencia, tratándose de un juicio, iniciado a raíz de la actuación negligente de un profesional, en este caso abogado, y teniendo en cuenta el plenario "Vázquez Claudia c/ Bilbao Walter y otros s/ Daños y Perjuicios", del 2/8/93, a tenor de los términos de aquél pronunciamiento los intereses se deben desde que se produjo el perjuicio y hasta el efectivo pago, es claro que dado el fin de la presente acción, el perjuicio que generó la mala praxis se produjo desde que en cada una de las demandas se declaró la caducidad de instancia." (L. 341423 – "Silva Jorge Omar c/ N. Carlos Pedro s/ daños y perjucios" – CNCIV – SALA B – 10/09/2002)

Concepto pérdida de chance

La Real Academia Española define a la chance como "Oportunidad o posibilidad de conseguir algo". Desde lo cual tenemos que este "algo" la víctima no lo tiene incorporado en su patrimonio, perdiéndolo a partir del evento dañoso, merced a lo cual se la indemniza, sino que la indemnización es la compensación por haber perdido -propiamente- la oportunidad, pero tal pérdida debe necesariamente imputarse a aquel evento dañoso, en el necesario análisis de la relación de causalidad.

Aquellos resultados que esperaba el sujeto afectado deben haber sido impedidos por el hecho antijurídico de un tercero. Pero, como se verá, este impedimento a la posibilidad debe ser absoluto, por lo que si bien no se requiere certeza en cuanto a que el ofendido podría haber alcanzado la meta frustrada, si se requiere tal certeza en cuanto a que la posibilidad, la oportunidad, la chance ya se ha perdido.

Al lado del lucro cesante encontramos, casualmente más alejado, el daño por la pérdida de una oportunidad o de una "chance" que habría de permitir obtener ganancias. O evitar una pérdida. Lo que importa distinguir, insistimos, es si la situación es ya definitiva, un hecho consumado, o si por el contrario depende de un acontecimiento a devenir futuro e incierto, como es la posibilidad de atenuación o agravación del daño ya ocurrido.

"Resulta descalificable constitucionalmente, por evidenciar una visión parcializada y estancada de la realidad que surge de la causa, la sentencia de Cámara que minoró las posibilidades de progreso del joven fallecido para fijar la indemnización por pérdida de chance reconocida a sus guardadores, en tanto los fundamentos son dogmáticos e insuficientes, y omite especialmente dar razones que justifiquen razonablemente descartar que el joven pudiera progresar en su vida laboral o de relación, máxime si se tiene en cuenta que en el expediente obraban elementos suficientes (testimoniales) para arribar a una visión distinta en cuanto a las proyecciones que pudiera haber tenido esa vida interrumpida en plena etapa de expansión, sin que su condición humilde pueda erigirse en sí misma como un obstáculo para ello".- (Anotaciones sobre la pérdida de chance – Propuesta a la Comisión Reformadora del Código Civil por Osvaldo R. Burgos).

La pérdida de chance en el Derecho argentino relacionado a los abogados

La pérdida de chance no está reconocida por la legislación argentina, sino que su recepción ha sido doctrinaria y jurisprudencial, sobre todo siguiendo influencias de la doctrina francesa.

La Corte Sup. ha dicho que "Corresponde indemnizar la pérdida de chance que ocasionó la lesión si resulta evidente que la pérdida de la posibilidad de desempeñarse como jugador profesional de fútbol se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (art. 1067, CCiv.)". Los tribunales inferiores también han delineado con precisión el instituto: "La ´chance´ como mera expectativa no es indemnizable. Requiere para serlo un grado de certeza acerca de que, conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas, las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierten en un dñao eventual no alcanzado por la obligación de reparar que debe ser merituado concienzudamente por el Juez que la va a aplicar.

Es común que en casos de muerte de parientes de corta edad, se acuda a la pérdida de chance de ayuda futura para indemnizar los daños patrimoniales: "La condición humilde de una familia no desplaza la posibilidad de ayuda futura de los hijos hacia los padres, casi por contrario la torna mucho más verosímil". "En los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza no es otra cosa que la ´chance´, es decir, la posibilidad de contar con la cooperación y ayuda de ese hijo, la cual para merecer indemnización debe ser o constituir un acontecimiento posible, con visos de razonabilidad". La pérdida de ayuda futura no debe circunscribirse sólo a los casos de padres e hijos sino que muy excepcionalmente también podrían estar legitimados los abuelos si por ejemplo tuvieran a su cargo algún nieto, que fuese criado con un hijo más, potenciado todo ello por la humildad del hogar, hacen prever la posibilidad seria de asistencia que representaba para sus abuelos, frente a sus múltiples carencias y necesidades, presentes y futuras".

La Corte de la Nación ha admitido como daño indemnizable a la pérdida de chance de ayuda futura de un niño que fallece a las 36 horas de vida, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596.

Los ejemplos que citan todos los autores clásicos argentinos son los del caballo de carrera que no puede participar en el gran premio porque sufre un accidente en el camino causado culpablemente por el tercero; o el del abogado que deja perimir la instancia y la acción no puede ser iniciada luego porque prescribió. Queda la duda sobre si el caballo hubiera ganado la carrera o si el juez hubiera fallado a favor de la pretensión del litigante cuyo abogado hizo caducar la acción. De lo que hay certeza es de que se ha perdido una oportunidad más que cierta porque el caballo era el favorito, o porque las pruebas favorecían la posición de la parte caduca. Por eso puede decirse que la pérdida de chance o de oportunidad es aquel daño cuya característica es ser más que una posibilidad pero menos que una certeza.

Se diferencia del lucro cesante en que en éste hay total certeza de que el perjuicio se producirá, como por ejemplo el cantante que se ve obligado a cancelar sus compromisos contratados por culpa de un conductor desprevenido que lo atropella. La pérdida de chance no es lucro cesante, sino daño emergente porque la probabilidad perdida es considerada un valor en sí misma.

El abogado o procurador que con su conducta negligente –al no ofrecer la prueba de que dispone o no apelar la sentencia de primera instancia, etc., frustra la posibilidad de una sentencia favorable.

Existe pérdida de chance, afirma Orgaz, cuando se ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a favor de otra persona a la obtención de una ganancia, y la indemnización depende de que la chance esté fundada, de su probabilidad suficiente, juzgada de manera objetiva. Pero no ha de ser del beneficio dejado de percibir, sino de la suma que determine el juez, con arreglo a las circunstancias especiales del caso.

Un daño eventual e hipotético, de incierta realización, meramente conjetural, que a criterio del juzgador ofrezca escasas probabilidades de ocurrencia no debe ser indemnizado.

Sin embargo, pese a todo lo recordado, la jurisprudencia italiana terminó, a partir de los años setenta, como hemos recordado, sosteniendo que ninguna norma impide al juez formular un juicio hipotético-probabilístico acerca del fundamento de la pretensión o del derecho del cliente, y en caso que dicho juicio arrojara una valoración positiva, condenar al abogado al resarcimiento del daño provocado. En nuestra legislación no es que el Juez tenga la "posibilidad" sino que el razonamiento sobre la viabilidad de la acción es imprescindible para otorgar las "expectativas futuras" o "pérdida de chance".

¿En qué medida puede imputarse a un abogado la pérdida de la chance de lograr éxito en una causa, sea con la aceptación de la demanda o bien con el rechazo de la misma? Es sabido que la mala praxis de los profesionales del Derecho constituye uno de los ejemplos clásicos de pérdida de chance.

En la doctrina española, afirma Adela Serra Rodriguez (profesora de la Universidad de Valencia) que para que el profesional deba responder civilmente frente al cliente que lo contrató, será necesario que éste pruebe tanto el daño como el incumplimiento, esto es, que el abogado no se ajustó en la realización del informe o en la elaboración del dictamen a las normas técnico-legales o, en general, a las reglas del arte o a la buena práctica profesional. Además corresponderá también al cliente la prueba de que entre dicho incumplimiento y los perjuicios por él irrogados existe una relación de causalidad cierta y directa, y que, al pertenecer a la esfera del riesgo contractual previsible, son imputables objetivamente a la negligencia o impericia del profesional. (Jorge Mosset Iturraspe, quien escribió el tema "Las chances. Responsabilidad de los abogados. Su prueba" para la obra de la que es director Carlos A. Ghersi "La Prueba en el Derecho de Daños" – Nueva Tesis – Bs.As. 2009).

"Se trata del reclamo que los padres de un menor de quince años de edad formulan por su fallecimiento acaecido en circunstancias en que cumplía funciones como bombero voluntario de Puerto Madryn.

El Juez de 1ª. Instancia acogió parcialmente la demanda, disponiendo un resarcimiento patrimonial en concepto de pérdida de chance y daño moral.

La parte actora se agravió del monto establecido en concepto de pérdida de "chance", sosteniendo que ésta no es una mera posibilidad de encontrar una hipotética ayuda futura. Es un daño cierto, actual y futuro que debe potenciarse en función de la personalidad del fallecido, que la materialidad de su ausencia no puede ser juzgada como una simple chance porque se frustra entonces la finalidad del sistema, que la indemnización debe comprender en orden a su cuantía las posibilidades reales de adquirir medios económicos durante la vida.

Venido el fallo apelado a revisión, mereció en primer lugar el voto del Dr. Marcelo J. López Mesa.

Sostuvo el juez preopinante que la vida productiva del menor aun no había comenzado, por lo que su desaparición no pudo haber provocado a la actora un daño distinto a la pérdida de una chance. Sólo cuando se pierde una vida que ya está en plena actividad productiva y produce efectivamente ingresos, el daño patrimonial que causa su desaparición origina un daño ya no probable sino efectivo. La pérdida de chance es un daño cierto; cierto, en grado de probabilidad calificada, pues si no llega a tal probabilidad no se trata de un daño resarcible.

Asimismo, consideró que uno de los requisitos del daño resarcible es su certidumbre. Sólo los daños ciertos son indemnizables. Por el contrario, un daño incierto es, necesariamente, no reparable, existiendo gradaciones de certidumbre. Así, el daño emergente es el más cierto de todos porque se ha experimentado efectivamente y ese es, precisamente, su límite resarcitorio: el daño efectivamente padecido y en relación causal adecuada con la actuación del dañador. En el otro extremo de la escala de certidumbre se ubica el daño que trataremos aquí: la pérdida de chance, supuesto en que la certidumbre del daño aparece esfumada o borrosa, aunque se halla presente, pues de otro modo no se trataría de un daño indemnizable. En definitiva, concluye, lo cierto es la existencia de la probabilidad, oportunidad o chance misma, no así su realización, que al haber sido interferida en su efectivización, nunca podría ser cierta en ese plano". (Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de Trelew, Sala A (Expte. 28/2009. CANE).

"Los jueces del tribunal teniendo en cuenta que "la "chance" como rubro indemnizable importa la frustración de una probabilidad y "conviven elementos de certeza e incertidumbre", explicaron que la apreciación judicial debe "establecer el grado de probabilidad fáctica que existiría en favor del damnificado para obtener beneficios o evitar pérdidas si no hubiere mediado el hecho". (Conf.esta Sala, 7/6/96 "Cavaliere, María S.y otro c/Ricotta, María R. y otro s/daños y perjuicios).-

• Apreciación de chances perdidas.-

Observaciones sobre la apreciación de la pérdida de chance desmedida

• Apreciación de chances perdidas.-

Agudamente se indicó en un caso que el análisis de la "pérdida de chance" confronta dos extremos cuando se trata de casos límites: de un lado, aquello que podría calificarse como "castillos en el aire" y del otro, la predecible -por la razonable- expectativa de contar con determinada utilidad.

Por eso se entendió en un precedente que no correspondía otorgar una indemnización de daños en concepto de lucro cesante y pérdida de la "chance" sobre la base de simples conjeturas, al no mediar la prueba indispensable del perjuicio real sufrido; así, no es suficiente una mera mención imprecisa de esperanzas y consecuencias imposibles de valorizar.-

Bien ha puntualizado la justicia cordobesa que la pérdida de la chance es un daño patrimonial que, a diferencia del daño moral, no se presume por el sólo agravio al honor, siendo indemnizable cuando implica una probabilidad ­no sólo posibilidad­ suficiente de obtener un beneficio económico que se frustra por la actividad del autor del perjuicio, exigiendo que se acredite inequívocamente la existencia de esa probabilidad.

El criterio con que debe juzgarse la chance debe ser estricto, puesto que de otro modo se estarían indemnizando "castillos en el aire", lo que muchas veces se aprecia viendo los repertorios judiciales argentinos.

Advertimos que la concesión de resarcimientos por pérdida de chance de curación o sobrevida, muchas veces encubre una tangible manifestación de la "ideología de la reparación", dado que se utiliza este mecanismo como subterfugio para concederle una indemnización al paciente, cuando no existe causalidad demostrada entre el daño que alega y el proceder médico.-

Este es un proceder que no puede contar con nuestro aplauso, como no pueden hacerlo los procedimientos que llaman de un modo eufemístico, lo que no se animan a denominar por su nombre real o verdadero.-

Como bien dice COUTURIER, "…cuando la duda subsiste totalmente y es imposible hacer volcar este juicio de probabilidad hacia una probabilidad suficiente, la carga de la prueba de la causalidad incumbe a la víctima, y ésta soporta todas las consecuencias, por lo que no tendrá derecho a la reparación de su perjuicio".-

La pérdida de chance no es un cobijo adecuado para los daños dudosos o las causalidades y culpas no acreditadas, ni es el reino de la beneficencia judicial o de la responsabilidad civil convertida en seguridad social. Por tanto, también en este campo, la culpa y la causalidad con el perjuicio intermedio tienen que estar acreditadas, no siendo en caso contrario resarcible el supuesto.-

Propiciamos, por tanto, la procedencia excepcional de la indemnización de este rubro, en contraposición al facilismo con que muchas veces se la emplea, sin rigor alguno y casi como un acto de beneficencia del juez hacia el damnificado. (La pérdida de chance y la extensión desmedida del concepto) Por Marcelo J. López Mesa.

La Cámara Civil condenó a un abogado al pago de 4 mil quinientos pesos por pérdida de chance durante un juicio contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Los magistrados concordaron con el juez de primera instancia en que el profesional no actuó debidamente y por tanto "se frustró toda probabilidad de acogimiento de la demanda tanto en primera instancia, como de recurrir un eventual pronunciamiento adverso al superior".

"Como lo sostiene el distinguido colega Eduardo Zannoni: "Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez -es decir coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre".-

"Certeza de que, de no mediar el evento dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual- el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial".-

"Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado".-

"La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada modificará ya; por su culpa el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Se ha señalado, con precisión, que la certidumbre del daño futuro encierra siempre un álea. Ahora bien, el álea puede afectar o estar referida a la evolución futura de un daño actual, o el álea traduce la realización misma del daño. Sólo en este segundo caso se está ante pérdida de chance, pues en el primer caso el juez opera a partir de un daño cierto actual que se proyectará, también, al futuro" (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", p.105 y 106, nº 37, y doctrina cit.en nota 34, Astrea, Bs.As.2005).-

* Recibido de Abogado en la Universidad Nacional del Litoral en el mes de febrero del año 1972. Practicó en forma privada el ejercicio de la profesión casi por cuarenta años. Fue asesor letrado del, hoy, Ministerio de Justicia y Seguridad por el término de 30 años. Obtuvo el Título de Mediador en el año 1995 y el de Especialista de "Negociación Colaborativa" al año siguiente. En el año 1998/2000 estuvo a cargo de los proyectos de Mediación de la Subsecretaría de Relaciones con la Comunidad del mencionado Ministerio, poniendo en funcionamiento "La Mediación Municipal", "La Mediación Vecinal" (para todos los barrios de la Provincia) y "Mediación para Subcomisarios de la Policía de Mendoza" que al año siguiente se harían cargo de todas las Comisarías de la Provincia. Miembro del Colegio de Abogados de la Ciudad de Mendoza.-

Autor:

Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos *