Comentario de una Casación (página 2)

INTRODUCCIÓN: COMENTARIOS DE LA CASACIÓN

Al hablar de proceso civil por Obligación de dar suma de dinero lo primero que viene a nuestra mente es el principio de Impulso de parte. Luego, viendo lo demás encontramos los principios de debido proceso, congruencia, así como también los principios de doble instancia. Los cuales no pueden estar fuera del principio de gratuidad en el acceso a la justicia, ya que los pagos de costos y costas es un tributo que se da con el fin de solicitar el acceso a la justicia de los medios probatorios, con el fin de fundamentar lo que se pide.

1. CONCEPTO DE PRINCIPIOS

Cuando pesamos en defender nuestros derechos tengo que referirme al modo de Giorgio del Vecchio, quien dice: "Todas las ramas del saber y la misma Jurisprudencia como ciencia teórica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos y a pesar de ello no resueltas todavía y tal vez insolubles; pero a la pregunta ¿quid juris? ¿cuál es el límite de mi derecho y del ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta, sin duda no infalible pero prácticamente definitiva.[1].

Según Hans Kelsen, con su teoría de que el Derecho no tiene vacíos, sino sólo la ley. Pues es el hecho de que el ser humano no puede controlar a través de la ley todas las conductas, hechos o actos jurídicos que existe o existirán en el futuro..

A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente, el cual, como es sabido, prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar "bajo ningún pretexto, ni aún a causa del silencio, obscuridad, contradicción o insuficiencia de la ley", estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales.

Ahora, centrándonos en el caso, que vemos que es un problema civil, el cual consiste en la obligación de dar suma de dinero, exigido mediante una demanda, que se presume que ya han agotado las vías previas, la doble instancia hasta llegar a la casación.

"…formular los principios implica trazar las líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema.- El principio siempre ostenta un carácter unitario, y sin su presencia efectiva, no puede hablarse seriamente de proceso"[2]

Así lo menciona en el segundo párrafo del Artículo III del código procesal civil.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- …En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso. "También se puede aplicar la analogía para cubrir ese vacío de ley, esto sólo ocurre en el Derecho Civil, ya que en el Derecho Penal está prohibido, siguiendo el principio "nadie está obligado a hacer lo que la ley no exige, ni impedido de hacer lo que ella no impide".

La influencia europea, en la legislación nacional contribuyó a la configuración de un sistema judicial piramidal y jerárquico con un objeto político propio, determinado y excluyente en la casación penal cual fue el control sobre los jueces en la aplicación de la Ley en las sentencias definitivas y en la preservación de la unificación, toda vez que se interpretaba la Ley.[3]

Etimológicamente el término latino principium[4] está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa "lo antiguo" y "lo valioso" y de la raíz cp que aparece en el verbo capere – tomar- y en el sustantivo captu -cabeza[5]. Tiene, entonces, un sentido histórico (lo antiguo) un sentido axiológico (lo valioso) y un sentido ontológico (cabeza. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el término "principio" significa, entre otros, "punto que se considera como primero en una extensión o cosa", "causa, origen de algo" cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes…

En cuanto a los demás países latinos, veremos sólo los conceptos de algunas.

–La Doctrina Argentina sostiene  que la palabra  "Principio" se logra  significar aun analógicamente la característica esencial de los principios generales del derecho

–La Doctrina  Colombiana  y Panameña optan por la idea de considerarlos como reglas generales del  derecho

–La  Doctrina Española expresa que son líneas directrices, las líneas fundamentales, los   hilos conductores que dan ala sistema un conjunto de instituciones que  integran al derecho privado

La corriente y la escuelas doctrinarias  se han pronunciado sobre el origen de estos principios

A) Positivismo: manifiesta que los principios  civiles nacen por la generalización y decantación de las leyes y estos se deducen de estas ultimas

B) Iusnaturalistas: mencionan que el origen de los principios no son en las leyes sino son suprapositivos  es decir el derecho natural

C) Cientificistas: Los principios  jurídicos  surgen de la Doctrina por que el derecho es un ciencia.

D) Eclécticos: Son aquellos que asimilan la posición tanto positivista como la iusnaturalista, la última  como fuente de inspiración y los primeros como la obligatoriedad de su cumplimiento

E) Culturista: Los principios  son productos sociales, es decir criterios producidos  por cada cultura, que en armonía con los valores y  creencias sociales[6]

Dentro de la concepción clásica de los principios ocuparían especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. «La tradición yusfilosófica nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la propia palabra praecepta se nos aparece como semánticamente idéntica al plural principia»[7]. Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 "«Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere»")[8]

Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional.

Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.[9]

2. UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO[10]

Han de considerarse fuentes los principios que se dieron históricamente, contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas; los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia común o en el espíritu del pueblo; los sancionados por los órganos públicos del Estado o las comunidades interestaduales.

La  jerarquía, en el ordenamiento jurídico-positivo dependerá de la exteriorización que tuvo el principio. El determinado por la ley formal tiene jerarquía de ley; el establecido por la norma básica tiene estado constitucional.

De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. La fuente material es la que no alcanzó una concreta formulación normativa y positiva (es decir la jerarquía de ley sancionada por el órgano legislativo o de norma básica sancionada por el poder constituyente o reformador).

Hay supuestos en que la formulación normativa no tiene la fuerza de la ley, porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina.

Tanto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuerza de convicción jurídica.

La valoración del principio debe hacerse de modo estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el principio adquiere más entidad.

3. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS  PROCESALES CIVILES[11]

• Como fundamento normativo, al determinar una determinada fisonomía derecho vigente
• Como criterios guías  de interpretación del rest0o de normas procesales civiles a través de tres formas

-Al darle sentido al texto literal de las normas  Procesales Civiles

-No limitándose a la comprensión de las normas sino a su extensión

– y como controladores de su cumplimiento

• Como criterios o bases para la integración de  todas las normas procesales
• Como orientadores de la ley  Adjetiva
• Como delimitación de las  positiva  y negativa de las normas y conductas

4. CARACTERÍSTICAS

• No se encuentran fundados en la autoridad del Estado
• Tienen su fundamento en la comunidad entera
• Calidad de fuente interpretativa
• en su esencia   delimitación positiva  y negativa

es necesario no olvidar, ante todo, que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los individuos limitaciones no fundadas en la ley, no es propio de todo ordenamiento jurídico, sino sólo de algunos que -como el nuestro- han asumido la forma de "Estado de derecho". Tal principio fue, según vimos antes, una de las ideas directrices de la escuela del jus naturae, o más bien uno de los términos finales de su evolución secular; las cuales aparecen ya a plena luz cuando, habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderancia en la conciencia pública, entraron a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. El principio opuesto, o sea, que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos del Estado, sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes, no sólo es admisible como hipótesis, sino que ha tenido existencia histórica, pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaría parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis del llamado "derecho libre".

Los principios generales del Derecho- dice Aníbal Torres Vásquez – son las ideas, postulados éticos, o criterio fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurispruedencial) y consuetudinario…[12]

Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Los principios constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica.

Para algunos autores los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón (iusnaturalismo), por tanto se hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario de un país; tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para otros, los principios generales son aquellos criterios que sirven de fundamento e informan el Derecho positivo de cada país (postura iuspositivista), por tanto, los principios no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación. …

¿Qué funciones cumplen los principios generales del Derecho? Cumplen una triple función: creativa[13], interpretativa[14], e integradora[15] del ordenamiento jurídico. Por eso se ha dicho que los principios generales son "la causa y el fin el origen y el término, el alfa y la omega del Derecho"

Antes de entrar en los principios que se mencionan en la casación que examinamos, tenemos que anteponer otros principios:

a) Dualidad de posiciones. Cuya concreción cabría en el siguiente enunciado: La existencia de un verdadero proceso requiere necesariamente dos posiciones, no necesariamente partes, contrapuestas; sin esa dualidad no existirá un verdadero proceso, y de otra parte la misma determinará la estructura del proceso a que dará lugar precisamente la dualidad de posiciones."

B) Contradicción o audiencia: Se trata de un principio general del derecho, en base al cual, nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en "juicio" (proceso). Se trata de una parte, y de una parte fundamental, de lo que denominamos derecho de defensa, que deberá ser articulada técnicamente de diferente forma para los procesos informados por el principio específico de oportunidad o para aquellos que lo son por el de necesidad. Lo que debe quedar claro es que se reconoce y se debe de garantizar para todas las partes de todos los proceso.

La necesidad de este principio no termina una vez iniciado el proceso, emplazamiento o citación, sino que tiene vigencia a lo largo de todo su devenir. Las concretas garantías que requiere para su efectividad serán objeto de estudio posterior en nuestro trabajo.

c) Principio de igualdad de las partes: Cuya existencia garantizará que todas las partes dispongan de igualdad de medios para la defensa de sus respectivas posiciones, lo que debemos entender en este lugar no es que las partes son iguales pues no lo son (especialmente si consideramos al Estado u otra administración pública en su actuación como parte procesal, también es el caso del Ministerio Público en relación con el acusado en el proceso penal, pero también existen desigualdades por circunstancias de hecho, económicas, culturales, etc) sino que en virtud de la igualdad quedarán automáticamente proscritas las posibilidades de existencia de privilegios para alguna de ellas[16].

Posiblemente sea éste el principio de más difícil aplicación real, dado que el mero enunciado normativo (por elevado que sea el cuerpo que lo recoge), no podrá en ningún caso con pretensiones de inmediatez acabar con desigualdades de hecho poco menos que milenarias en el seno de la sociedad en el que se intenta promover.

De los citados principios comunes a todos los procesos, al menos el de audiencia y contradicción y el de igualdad informan la legislación procesal tanto desde el prisma ejemplificador y general propio de todas las institucionesprincipales, como, y cerrando el sistema, "garantías constitucionales" del proceso, de todos ellos[17] lo que requiere un desarrollo específico para cada uno partiendo no ya de la generalidad y abstracción sino de las exigencias concretas de cada fase de cada proceso. Expuesto el alcance que como principios les corresponde, suspendemos ahora la exposición del ámbito que como garantías les afectará, para nuevamente abordarla en el lugar que consideramos adecuado, siendo plenamente conscientes de que cualquier principio respecto del que no se establezcan concretas garantías, estará condenado a una ejemplificadota ineficacia.

Es a partir de este momento cuando comenzaremos la exposición de los fundamentos que sustentan la distinción primero entre el proceso civil y el proceso penal, es decir, de los principios específicos de oportunidad y necesidad, a los que seguirán los principios técnicos derivados de cada uno de ellos.

A continuación, pasaremos a detallar y dar mayor información de los presentes principios.

5. PRINCIPIO DE IMPULSO DE PARTE

Artículo IV.- Principios De Iniciativa de parte y de Conducta procesal.- El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invoca interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.

Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

El juez tiene el deber de impedir, sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

Las partes son el sujeto activo del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia[18].

No podemos dejar de hacer una breve introducción de cómo es la tarea del juez, o cómo debería ser, a fin de ilustrar por un lado, que el poder conferido no es absoluto, como erróneamente se cree, y  por otro, tampoco consiste  meramente en premiar o castigar a quien, según su criterio, haya resultado mas convincente.-

En efecto, el juez, intenta llegar a la verdad, porque sabemos que a veces es inaccesible, pero ello, no lo libera de su obligación de dictar sentencia. En ese proceso creador, encuentra normas que reglamentan dicha actividad, permisivas y prohibitivas de ciertos actos, a fin de que pueda alcanzar la certeza de creer que su conocimiento coincide con lo que el cree es la verdad y lo expresa.-

En el proceso civil, que es el que nos ocupa, los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes; en principio, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones que exponen cada parte como fundamento de su pretensión, en base a las pruebas para sostener su defensa. Esa función, que podríamos llamar "tradicional", consiste en cotejar cada hecho con la prueba que lo acredita, y resolver. Actualmente, la realidad lo constriñe cada vez más a llegar a ser casi una parte más dentro del proceso, manteniendo la imparcialidad y objetividad, características que le permitirán tener la libertad de procurar una resolución que sabe podrá servir a problemas futuros similares, es decir, un compromiso mucho mayor, que excede a esa actuación expectante de que las partes le alcancen lo necesario para tener el caso prácticamente resuelto.

Características:

a) Iniciativa: el proceso solo se inicia si media de la correspondiente petición del interesado por conducto del acto que en el civil y los que siguen sus orientaciones se les denomina demanda y en el penal acusación, responde al aforismo latino – nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) y -ne procedt iudex ex officio (el juez no puede proceder o actuar de oficio.

b) Tema de decisión: lo que constituye el tema del debate o controversia de las partes ejemplo: tema de divorcio separación de bienes etc.

El tema es fijado por las partes correspondiéndole al demandante determinarlo en la demanda y al demandado en la contestación: esto constituye la materia sobre la cual el juez da su sentencia sea para considerar cosas superiores o ajenas, en el penal lo constituyen la acusación y el pronunciamiento que en relación adopte el acusado.

c) Hechos: es complementario de lo anterior, el tema de los hechos se funda en los hechos los cuales invocan las partes en las mismas situaciones mencionadas en lo penal lo conforman los constituidos del ilícito y los eximentes de culpabilidad responsabilidad que le invoquen.

d) Pruebas : la iniciativa para que se decreten la pruebas y practiquen para demostrar los hechos materia del tema recae sobre las partes de acuerdo con el principio de la carga de las pruebas , es decir, el demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones , mientras que al demandado le establece interesa demostrar los que significan la defensa , el juez carece de facultad para decretar pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate limitándose a lo que aparezca de las solicitudes por las partes.

e) Disponibilidad del derecho: el tema de la decisión recae también sobre las partes, …lo que se denomina Desistimiento. El principio dispositivo ha sido adoptado para aquellos procesos en donde se considera que la cuestión debatida solo interesa a las partes y, por tanto es de índole privada como sucede con el civil, laboral, etc. Pero no se aplican algunos de los presupuestos que lo caracterizan particularmente lo relativo a la proposición de la prueba por cuanto ese criterio ha cedido paso al de que la administración de justicia es de interés general y , por ende, de carácter público

Supone que es misión de los litigantes la aportación de los hechos necesarios para fundar sus peticiones, habida cuenta que, a los citados efectos, los hechos que por ellos no sean aportados no serán tenidos en cuenta a la hora de pronunciar el fallo… igualmente, en virtud del principio que explicamos, corresponderá a las partes la proposición de concretos medios de prueba que servirán para probar los hechos por ellas aportados, y que una vez más, no serán tenidos en cuenta para el pronunciamiento de la sentencia en la medida en que no resulten probados. Existen en el proceso civil algunas excepciones a este principio sin que, en ningún caso, lleguen a suponer una derogación del principio general[19].

Según Iñaki Esparza Leibar, "esta tendencia que mina de alguna forma la vigencia absoluta del principio de aportación de parte, viene observándose en algunos ordenamientos ya consolidados, (República Federal de Alemania o Austria, cuyas ZPO tienen más de un siglo de vigencia), y en particular en lo referente a proposición y práctica de los medios de prueba, (manteniéndose la aportación de los hechos en la esfera de las partes), y ello debido a la introducción del deber judicial de interrogación y esclarecimiento, que al otorgar parte de dichas facultades al órgano jurisdiccional lo hace igualmente partícipe en la responsabilidad por el resultado del proceso. Esta línea parece correcta en tanto que su pretensión sea la verdad la verdad material del proceso y en la medida en que no se violenten los principios rectores del proceso civil, y también en la medida en que la participación del órgano jurisdiccional sirva realmente para garantizar un resultado más justo…"[20]

6. PRINCIPIO DE DIRECCIÓN E IMPULSO DEL PROCESO

Artículo II.- Principio de Dirección e Impulso del Proceso.- la dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.

Es el juez quien decide lo que debe resolverse en cuanto a las pruebas, solicitudes, ofrecimiento de pruebas ya que el secretario es quien puede sugerir en la resolución, pero la "última palabra la tiene el juez". Luego de 4 meses de no impulsarse el proceso, corre el riesgo de que se archive los expedientes. Esto último no sucede en los procesos penales, ya que el impulso es de oficio.

Una vez que las partes dan inicio al proceso el juez debe, observando los mandatos que la ley le impone y los plazos que la misma prescribe, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes le soliciten hacerlo, pues se trata simplemente de dar efectivo cumplimiento a las normas que regulan el procedimiento[21].  Aplicación petición de recurso o incidente, el trámite que corresponda. Fijación de términos cuando la ley no los haya fijado, de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia del acto.

El impulso procesal, en general, esto es, sin consideración al sistema que rija, reside en el juez, con la colaboración del secretario, ya que a éste le corresponde velar por el control de los términos. Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la actuación no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el avalúo de los bienes o en la sucesión con la partición[22]

7. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

Artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

Son principios y derechos de la función jurisdiccional

Inc. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación

Artículo I del Titulo del Código Procesal Civil.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.

El estudio del principio del proceso debido no tendría ningún sentido si no lo pusiéramos en relación, primero con el conjunto de la teoría de los principios[23], y posteriormente con aquellos que rigen en el proceso y los procedimientos propios de cada una de las manifestaciones de la jurisdicción.

En el estudio del debido proceso encontramos una gran variedad de conceptos desarrollados por la doctrina nacional y extranjera que a nuestro entender resultan deficientes, para ello comenzaremos con el jurista español Gonzalo: "…llamamos debido proceso  aquel proceso que reúna las garantías ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por las garantías del juez natural.

 En caso de la jurisprudencia española hay dos tendencias: La primera que considera al debido proceso como aquella garantía integrada por los elementos de la tutela judicial efectiva, y  segunda que el concepto de debido proceso como sinónimo de tutela judicial sin  indefensión, una forma más de referirse al derecho a la jurisdicción…" Aníbal Quiroga, señala "el Debido Proceso Legal en el Derecho Procesal Contemporáneo es el relativo a lograr y preservar la igualdad…". Las definiciones mencionadas sólo hacen alusión a un elemento del debido proceso, la cual es insuficiente.

"El debido proceso legal es, pues, un concepto moderno íntimamente referido a la validez y legitimidad de un proceso judicial", más adelante agrega "a través del debido proceso legal podemos hallar ciertos mínimos procesales que nos permiten asegurar que el proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y finalidad…". Ticona, cita a De Bernardis, que sostiene que el debido proceso es una garantía y un derecho fundamental de todos los justiciables que les permitirá, una vez ejercitado el derecho de acción pueden, efectivamente, acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos que lleven a la autoridad encargada de resolverlo a pronunciarse de manera justa, equitativa e imparcial. Es decir, aquellos elementos mínimos que resultan exigibles por los justiciables para que el proceso que se desarrolle -cualquiera que este sea- pueda permitirle acceder a la cuota mínima de justicia a la que este debe llevarle. De esta manera, el proceso se constituirá en el vehículo que proporciona y asegura a los justiciables el acceso a la justicia, entendida esta como valor fundamental de la vida en sociedad.

Para el citado autor el debido proceso legal, proceso justo o simplemente debido proceso (así como el derecho de acción, de contradicción), es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir el estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independiente, pues, el estado no solo esta obligado a prever la prestación jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos de acción y contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial. El eximio jurista confunde su concepto de acceso a la justicia, con el debido proceso y la tutela jurisdiccional, extendiendo mucho el concepto de debido proceso.

Y solo se circunscribe al principio de imparcialidad y que es loable la importancia que le da al sustento axiológico de justicia al debido proceso.

Carlos Parodi, asevera que el concepto del proceso, alcanza determinada connotación si le anteponemos al término debido, pues su sola lectura permitirá presuponer que existe o que puede un proceso "no debido" lo que equivaldría a un proceso indebido, pero si al proceso debido lo relacionamos con la Constitución… posibilitando el debido cumplimiento de los principios de oralidad…".

El debido proceso no solo se circunscribe en las  garantías del proceso, pues tiene una fundamentación Axiológica, "Veamos pues como nos encontramos ante un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables tanto en un ámbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre particulares y, además, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que está internamente ligado a la consecuencia del valor justicia…"

Ortecho, fundamenta desde un punto de vista axiológico el debido proceso. Desarrolla dos principios fundamentales: la dignidad humana y la justicia. También señala "Si consideramos a la dignidad como el valor, consiste en la estimativa y respeto a nosotros mismos por consiguiente también a los demás, y por considerarnos entes valientes, por nuestra propia naturaleza y aunque este valor también es el fundamento de los demás derechos fundamentales, la justicia, si ºrepresenta en un fundamento axiológico exclusivo o casi exclusivo del debido proceso. El debido proceso es una condición o conjunto de condiciones cuando menos de la justicia…"

La doctrina argentina señala la dimensión axiológica del derecho en el proceso, como lo señala el maestro Monroy Gálvez.

Bertoli, menciona sobre el valor de justicia: "entre los principales valores comprometidos, se destaca el valor justicia y el cual nos conduce, derechamente, a la noción rectora del proceso justo", asimismo señala: "el valor de seguridad, en tensión dinámica con el valor justicia se realiza el valor de seguridad que, al igual que aquel, exige la existencia de un derecho positivo.

El proceso judicial en cuanto constitutivo de un fenómeno social, esta sometido, en nuestro círculo de cultura jurídica con ordenamiento particular de índole técnico legislativo, los códigos de la materia, es decir existe reglamentación previa para arribar a la obtención de lo justo concreto… ello implica seguridad, vía previsibilidad; además, más adelante agrega el valor de utilidad, "A su turno, justicia y seguridad se conecta con el valor utilidad, en cuyo alcance opera la deuda "medio-fin" central en la problemática del proceso judicial.

Aplicado ello al proceso judicial, concebido como objeto instrumental del derecho de fondo a nuestro entender cabe diferenciar, por un lado el valor instrumental, cuya consideración debe efectuarse desde el producto obtenido mediante ese instrumento, esto es, desde la sentencia final de merito."

Es una visión bilateral del derecho, por un lado  como una realidad normativa, donde prima el valor de seguridad jurídica, que tiene como fundamento el principio de legalidad, y por otro la dimensión axiológica, empero esta visión es incompleta e incorrecta que responderemos más adelante.

Garantía constitucional que asegura la efectiva vigencia de los derechos individuales reconocidos por la Const. Nacional, otorgando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurídica de dichos derechos, por medio de un procedimiento legal previamente instituido, en que se brinda al peticionario la oportunidad de ser oído, ejercer el derecho a la defensa, de producir pruebas, y decidir la causa mediante sentencia dentro de un término prudencial.

8. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA[24]

Llamado también Principio Juez y Derecho, por María Soledad García Godos Goicochea, ordena que el órgano jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al caso concreto, aún cuando no haya sido invocado por las partes, o lo haya sido erróneamente. El Código Procesal Civil recoge este principio en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En esa misma norma se establece el "límite" que observarán los jueces al aplicar el principio Juez y Derecho el principio de Congruencia. Como se sabe, el principio de Congruencia impide al juez ir más allá del petitorio de la demanda, o fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Al respecto, caben dos precisiones. En primer lugar, no es tan cierto que al evaluar la violación o amenaza de derechos constitucionales distintos a los invocados en la demanda no se contravenga el principio de Congruencia. Es innegable que, en la mayoría de los casos (y atendiendo a cómo haya sido formulado el petitorio de la demanda) el juez estará otorgando algo distinto de lo que se pide. Es decir, no puede descartarse que al aplicar el derecho -subjetivo- al caso concreto, el juez resuelva más allá del petitorio. Resulta, pues, que en los procesos constitucionales el error en la invocación del derecho correspondiente al caso concreto casi siempre coincidirá con un petitorio errado. Esto se debe a que el derecho aplicable será justamente aquel derecho constitucional que se busca proteger a través de la demanda.

Sin embargo, esta posible contravención del principio de congruencia se justifica en el rango constitucional de los derechos subjetivos en juego, que a su vez constituyen el derecho objetivo que el juez está obligado a aplicar, con mayor razón si se trata de normas de rango constitucional. En palabras del propio Tribunal, "en estos procesos se juzga el acto reclamado, reduciéndose la labor del Juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional".

Es el juez quien aplica el derecho que cree justo, sin estar atado por los errores de planteo o alegación jurídica de los litigantes. Así, aunque las partes no invoquen preceptos en sustento de su reclamo, o lo hagan de manera equivocada, al juez incumbe calificar jurídicamente el conflicto de intereses llevado a juicio y determinar la norma que rige en la emergencia; regla que se enuncia con el aforismo iura novit curia. Ahora bien, aún cuando -a diferencia de lo que ocurría en otros tiempos- en esta fajina el magistrado se presenta soberano en tanto no se encuentra vinculado al derecho invocado por las partes, no ocurre lo mismo en materia de hechos

En efecto, una de las consecuencias del aludido principio radica en que el ámbito de juzgamiento de los Tribunales se halla acotado al material de hecho suministrado por las partes en la demanda y la contestación; es decir, el ejercicio de la función jurisdiccional sólo alcanza a los hechos que constituyen la litis contestatio

La Dra Nancy Griselda Franco, antes de dar su debate acerca del Novit Curia vs Principio de Congruencia o viceversa[25] se empieza a interrogar muchas cosas acerca del derecho procesal, es así que lo compartimos para poder entender más adelante lo que significa este principio: cuando una parte n fundamenta correctamente sus afirmaciones ¿puede el juez conducirlo a que lo haga o sólo se limitará a dictar su resolución sin más?. ¿Cuál es el límite que tiene el juez para que en ejercicio de sus facultades, su resolución no peque de incongruente?….

La doctrina generalizada entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implícitamente brinda el legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico-política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado.-Debe elegir alguna de las alternativas que se le presentan como respuestas para solucionar los interrogantes que se pueden formular al respecto: 1) ¿quién debe iniciar el proceso? 2) ¿Quién lo impulsará? 3) ¿Quién lo dirigirá? 4) Habrá que imponer formalidades para el debate?; y en su caso 5) ¿cómo se discutirá en el proceso? y 6) ¿quién y como lo sentenciará?.-

Y es así como lo define.-El principio de congruencia, es uno de los tantos que rigen el procedimiento civil, predominantemente de tipo dispositivo, entendido como una de aquellas reglas mínimas a las que debe sujetarse un proceso judicial para ser considerado debido proceso…

Eisner nos recuerda, que "el proceso civil no persigue la averiguación de la verdad, sino el dictado de una sentencia que ponga fin a un conflicto de intereses, del modo más justo posible".-

Wach, afirma que "la comprobación de la verdad, no es la finalidad del proceso civil, ni puede serlo". Por lo tanto, las facultades son limitadas por esta misma premisa.-

Cappelletti, propicia una interpretación más amplia, diciendo que "el juez puede corregir el error de los abogados, lográndose de esta manera una real igualdad de los litigantes, cuando alguno de ellos, a menudo por razones económicas, no está en condiciones de asegurarse una defensa suficientemente hábil y calificada".

Y para terminar con este principio, llego a compartir el mismo concepto que menciona la doctora Nancy, quien denomina congruencia a la precisa adecuación entre lo pedido en la demanda y lo otorgado por la sentencia.

9. PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA

Se entiende por instancia, en su acepción más simple – de acuerdo con DE SANTO – cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el conjunto de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la cual entre le pone fin mediante una providencia en la cual decide el fondo del asunto sometido a su consideración.

La instancia se caracteriza porque, de una parte, comprende toda la fase, grado o actuación del proceso efectuada por un funcionario judicial, y, de otra, por corresponderle decidir en forma amplia sobre el fondo de la cuestión debatida. Se habla de primera instancia para referirse a la comprendida desde que se inicia el proceso hasta cuando se profiere la correspondiente sentencia. La segunda se surte ante el superior jerárquico en virtud del recurso de apelación y va desde que este se admite hasta que se decide mediante la correspondiente sentencia. En una y otra sentencia, esto es, tanto la que decide la primera como la segunda instancia, el juzgador goza de autonomía para decidir en el marco señalado o establecido por la ley.

El recurso de casación, al igual que la apelación, forma parte del proceso, por comprender toda la actuación realizada por un funcionario, pero a diferencia de ella, no tiene la condición de instancia, porque, como medio de impugnación extraordinario que es, solo faculta al juzgador para pronunciarse sobre la causal invocada. Sin embargo, en nuestro medio, como el mismo funcionario que decide la casación debe proferir la sentencia de reemplazo, en ese caso obra como juzgador de instancia.

Este principio – como el de impugnación, del cual es solo una modalidad, quizá la más importante – tiene por objeto que el funcionario jerárquicamente superior, con mayor conocimiento y experiencia, pueda, en virtud de la apelación, revisar la providencia del inferior y subsanar los errores cometidos por este.

Al principio de la doble instancia se opone el de única instancia, generalmente consagrado cuando el funcionario que decide el proceso es colegiado, por la mayor garantía que ofrece con respecto al singular. Sin embargo, no es esa la regla imperante en nuestro medio, en donde, excepto en el contencioso administrativo actual, cuando aún no han sido creados los juzgados, los asuntos de única instancia están a cargo de los juzgadores singulares[26].

VENTAJAS:

1. En la segunda instancia existe siempre algo que no se dio en el primer grado y que constituye una garantía de que la segunda decisión se ajustará más la justicia: la experiencia de la primera instancia.
2. El hecho de que el juicio se formula ante dos juzgadores distintos supone que el error es menos posible en la decisión.
3. Mediante la segunda instancia pueden los jueces enmendar los agravios y la posible injusticia que los jueces de primera instancia han causado con sus resoluciones, al mismo tiempo, las partes pueden salvar o mejorar sus errores u omisiones.
4. Se dice que hay que tener en cuenta la mayor experiencia, estudios y número de los jueces de segunda instancia, lo que da más probabilidades a favor de una sentencia más justa[27].

CRÍTICAS:

1. Se dice que la posibilidad de que ocurran errores u omisiones no sólo se presenta en la primera instancia ya que también se pueden cometer en la segunda instancia.
2. Se dice que siendo el tribunal de segunda instancia el que puede declarar la certeza y el que ofrece las garantías de experiencia y rectitud, sería entonces más lógico entregar el conocimiento y decisión de las controversias directamente a los jueces de segunda instancias suprimiendo la primera.
3. Se dice que la segunda instancia hace incurrir en gastos innecesarios a las partes, en pérdidas de tiempo haciendo cara y lenta la función judicial, lo que va en contra del principio de economía procesal.
4. Se dice también que si la resolución de segunda instancia es contradictoria con la de la primera, se resta autoridad moral a la cosa juzgada porque las partes podrán dudar acerca de cuál de las dos resoluciones es la justa[28].

EN CONCLUSIÓN

Estoy de acuerdo con la jurisprudencia, ya que la casación no ve los fundamentos de hecho y de derecho. Sino sólo puede ver si se han aplicado las leyes y el principio del debido proceso. Razón por la cual, no se ve la razón de las partes. Y hay algo que tengo que presentar, que la ley 16587 es la antigua ley de títulos valores, promulgado dentro del gobierno del ex presidente[29] Fernando Belaunde Ferry[30], que se cambió por la ley 27287, durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori.

ANEXOS

JURISPRUDENCIAS

Sentencia No. C-029/95

DERECHO PROCESAL-Finalidad

La finalidad del derecho procesal en general, y de los procesos en particular, es la realización de los derechos que en abstracto reconoce el derecho objetivo, realización que supone la solución de los conflictos.

DERECHO SUSTANCIAL

Cuando se habla de derecho sustancial o material, se piensa, por ejemplo, en el derecho civil o en el derecho penal, por oposición al derecho procesal, derecho formal o adjetivo. Estas denominaciones significan que el derecho sustancial consagra en abstracto los derechos, mientras que el derecho formal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional cuya finalidad es la realización de tales derechos.

DERECHO PROCESAL

Las normas procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho.

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia "prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO-Interpretación de normas procesales

Es lógico que en la interpretación de las normas procesales se tengan en cuenta los principios generales del derecho, como sucede en la interpretación de todas las normas jurídicas.

Ref: Expediente D-668

Demanda de inconstitucionalidad del artículo 4o. del decreto 1400 de 1970 " Por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Civil."

Actor: Francisco José Vergara Carulla

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía.

Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en acta número dos (2), a los dos (2) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Francisco José Vergara Carulla, en uso del derecho consagrado en los artículos 40, numeral 6 y 241, numeral 4, de la Constitución, presentó ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4 del decreto 1400 de 1970.

Por auto del ocho (8) de agosto de 1994, el Magistrado sustanciador admitió la demanda, ordenando la fijación del negocio en lista para asegurar la intervención ciudadana dispuesta por los artículos 242, numeral 1, de la Constitución y 7, inciso segundo, del decreto 2067 de 1991. Así como el envío de copia de la demanda al señor Presidente de la República, al señor Presidente del Congreso de la República, y al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor.

Cumplidos los requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto del señor Procurador General de la Nación, entra la Corte a decidir.

A. NORMA ACUSADA

El siguiente es el texto de la norma acusada:

"DECRETO NUMERO 1400 de 1970[31]