Pena de muerte y derecho internacional

1. Presentación

Sin duda alguna se puede afirmar que la pena de muerte figura entra los temas más debatidos en el mundo entero, bajo diversas consideraciones: éticas, jurídicas, morales, filosóficas, ideológicas, o religiosas. El signo de las discrepancias ha ido modificándose por la tendencia a los consensos y el avance significativo en materia de la protección de los derechos humanos cada vez más encaminados a mayor claridad, alcance y universalización.

México y muchos países del mundo, particularmente latinoamericanos, han visto y sufrido que sus nacionales sean víctimas del sistema norteamericano habiendo afrontado -o afrontando hoy- sentencias a la pena capital. Acontecer que es cotidiano en la práctica de las normas sustantivas e instrumentales de los Estados Unidos de América, sin que sea obstáculo que para la aplicación de la medida se vulneran normas éticas, morales y jurídicas; más aún: su aplicación aparece sospechosamente discriminatoria y xenofóbica. El denominador común ha sido la violación a los compromisos jurídicos internacionales y aún las propias normas fundamentales previstas en la constitución norteamericana. La experiencia que nos acarrea la conducta de los Estados Unidos, como gendarme mundial y protector de la democracia y los derechos de los pueblos, nos hace pensar la actualidad que cobra vida el certero adagio mexicano: "hágase, Señor, tu voluntad… en los bueyes de mi compadre". Una norma fundamental es la de hacer saber expresamente a toda persona que es detenida o arrestada, acerca de sus derechos como tal: a permanecer callado, a tener defensor…

Cuando se trate de extranjeros, surge obligada la aplicación de normas producidas por el consenso internacional del que forma parte Estados Unidos, entre otros por las Convenciones de Viena, sobre Relaciones Consulares y sobre el Derecho de los Tratados, cuyas normas se convierten en normas fundamentales desde el momento en que son reconocidos por las normas y órganos internos (Art. 133 de nuestra Constitución, y el Artículo VI, párrafo segundo de la Constitución de Estados Unidos), se incorporan pues, al derecho interno.

En el pasado reciente, nuestro país es protagonista de dos experiencias de capital trascendencia en el mundo del derecho internacional; en el primero de los casos, se acude a la facultad consultiva de la Corte Interamericana de derechos humanos, sometiendo a su consideración algunas interrogantes cuya resolución es el objeto central del presente análisis; el segundo caso lo representa la demanda (Avena and others Mexican Nationals. México VS United States of America) que es enderezada en contra de los Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia donde es planteada la situación de 52 prisioneros mexicanos sentenciados a la pena capital, en un marco de violaciones a normas jurídicas vigentes para el derecho internacional.

En el caso primero, México plantea la consulta en relación a las garantías judiciales mínimas y las normas que se relacionan con el debido proceso, teniendo como motivo básico el que en los Estados Unidos, por sistema, no les informa a los detenidos extranjeros sobre su derecho a comunicarse con sus consulados y solicitar asistencia.

La solicitud mexicana encuentra apoyo en el artículo 64.1 de la Convención de San José y en la preocupación de que a la fecha de la consulta en diez entidades federativas norteamericanas se contaba a mexicanos sentenciados a la pena capital.

Las premisas sustantivas se vinculan a la pertenencia de México a la Organización de Estados Americanos, a la Convención de Viena sobre relaciones consulares, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. y a la Declaración Americana sobre los Deberes y Derechos del Hombre (de la que no forman parte los Estados Unidos, pero de las otras sí).

México, en diciembre de 1997, plantea la consulta a la letra de 12 interrogantes; las cuatro primeras relacionadas con la Convención de Viena; las siguientes 6 con el Pacto Internacional; y, las restantes, con las normas de la O.E.A. y del Pacto de San José.

Posteriormente, en enero de 2003, se interpone una demanda en contra de Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia, planteando, de manera específica la situación relacionada con 52 mexicanos sobre los que pesa la pena de muerte, alegando México que las respectivas sentencias violentan normas de carácter internacional al no haberse observado las garantías del debido proceso. Particularmente se invoca la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares, en específico en su artículo 36.

La expectativa mexicana se encontraba fincada en la confianza en los mecanismos de solución pacífica de controversias, en el fallo de la corte como valiosísima herramienta jurídica y en el carácter obligatorio de las disposiciones de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, respecto de que "cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte", según lo dispone el primer párrafo del artículo 94 En ambos casos las pretensiones de México prosperaron, cuando menos por lo que hace al resultado formal de las respectivas sentencias.

Queda pendiente si la tradicional arrogancia del sistema norteamericano y la soberbia de sus representantes habrán de doblegarse y ceñirse al orden jurídico internacional.

Para los efectos de analizar de manera particular el primer caso, creo pertinente primero abordar algunas ideas y disposiciones sobre el derecho a la vida y la pena de muerte – como excepción al derecho a la vida-, para después entrar al estudio de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 1 de octubre de 1999, luego comentaré la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, finalizaré fijando mi apreciación sobre ambas resoluciones.

2. El derecho a la vida

En materia de derechos, tutelados o con aspiración a ello, destaca el derecho a la vida como inherente al propio ser humano, reconocido –junto a otros- como un derecho anterior a cualesquiera ley humana o anterior a la decisión de cualesquier soberano. Se encuadra dicho derecho dentro de aquellos que ciertas corrientes de opinión consideran ajenos al ejercicio de cualesquier poder, incluyendo a la propia comunidad en su conjunto, a los que en ningún momento se les reputa como fuente de su creación u otorgamiento y se les asigna, tanto al poder como la propia comunidad, solamente el papel del reconocimiento y sanción de dicho derecho, por ser inherente a la persona humana.

Al respecto se ha sostenido que el derecho a la vida representa el presupuesto básico o primario del que dependen los demás derechos, sin dejar de lado la consideración de que de la eficacia con que sean reconocidos –y ejercidos- éstos, dependerá la calidad, alcance y disfrute de aquel.1 Tarea difícil es situar históricamente al derecho a la vida como objeto del derecho internacional, no obstante, aunque no de manera expresa, pero sí implícita, se puede localizar su reconocimiento a partir de las regulaciones del fenómeno de la guerra y en el nacimiento del derecho internacional humanitario (Antecedentes valiosos son los tratados de Ginebra de 1864 y 1906).

De manera expresa el derecho a la vida lo encontramos a partir de la reglamentación a las costumbres de la guerra, en el anexo IV de la Convención de la Haya de 1907.

Hasta antes de esa regulación, vigente el ius ad bellum era frecuente la comisión de atrocidades sobre los combatientes enemigos –y aún sobre no combatientes-, las nacientes restricciones (integrantes del ius in bello) dan origen a que su violación sea considerada como ilícito de guerra (Vgr. matar o herir a traición a quien depuso las armas o a quien no pudiendo defenderse se ha rendido a discreción, en cuyo caso estaríamos en el antecedente del supuesto de un acto arbitrario). Aunque la reglamentación invocada en uno de sus artículos se refiera a civiles en territorio ocupado, podemos aducir el contenido de la protección del derecho a la vida, ya que en su artículo 46 existe un precepto destinado a exigir el respeto al honor y los derechos de familia, a la vida de los individuos, la propiedad privada, creencias religiosa y la práctica de cultos.

Una de las muchas consecuencias del flagelo de la Segunda Guerra Mundial fue la reordenación de las relaciones internacionales y el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas. El nacimiento de este organismo, a su vez, contribuye a la redefinición del derecho internacional, hasta entonces definido por algunos como socializante, ésto, ajeno a pretensiones ideológicas, sino aludiendo a una especie de carácter societario en que se basaban las relaciones internacionales. En una sociedad no necesariamente los socios son iguales -un ejemplo lo constituye la conformación del Consejo de Seguridad de la O.N.U.-.

A pesar de sus limitaciones, la Carta de Naciones Unidas es el punto de partida para una nueva forma de relaciones internacionales que ponen fin al monopolio del Estado como único sujeto de derecho en el plano internacional y se da paso a los organismos y organizaciones internacionales como nuevos sujetos de derecho, a lo que bien pudiera llamarse la etapa de institucionalización de derecho internacional la cual gesta de manera casi paralela la etapa de su humanización, en tanto cada vez más es el individuo: la persona humana, a quien se tiene como objeto y sujeto de un paulatino y creciente desarrollo y reconocimiento de un cúmulo de derechos reconocidos como derechos humanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona", lo cual es reproducido en forma casi idéntica en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

En 1945, en ocasión de la celebración de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz, celebrada en la Cd. de México, se preparó el primer catálogo de derechos humanos encabezados por el derecho a la vida de toda persona, con alcance al nonato, enfermos e incapaces, creándole al Estado la responsabilidad de su protección.

Es conveniente señalar que las declaraciones arriba invocadas reconocen el derecho a la vida, sin embargo, no contienen previsión que se relacione con excepción alguna a dicho derecho, ni tampoco prohibición de dichas posibles excepciones, entre las que se contaría la muerte como castigo o pena.

En algunos instrumentos internacionales se pactan obligaciones positivas, representadas por la adopción de las medidas necesarias –generalmente legislativas que crean y/o reconocen derechos y deberes- o negativas –normalmente en términos de restricción o prohibición del tipo: "nadie puede…", "a ninguna persona podrá…"-. Un ejemplo de ese tipo de instrumentos es el caso de la Carta de Banjul (Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos), ya que las partes contratantes se obligan, en el artículo inicial a reconocer "los derechos, deberes y libertades venerados en esta Carta y se obligan a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter para hacerlos efectivos", el derecho a la vida lo consagra el artículo 4 al establecer que "todo ser humano tiene derecho a que se le respete su vida" complementado con otra regla consistente en que "nadie puede ser privado arbitrariamente de ese derecho". Esta carta es omisa respecto de la pena de muerte, aunque implícitamente es admitida como excepción y en el derecho interno de la mayoría de los signantes de este pacto está vigente la pena de muerte.

Por otra parte, existe un instrumento que sí contempla expresamente que el derecho a la vida pueda tener excepciones, y lo es la Universal Islamic Declarations of Rights, adoptada en 1982 por el Consejo Islámico, en la cual se establece: "(A) Human life is sacred and inviolable and every effort shall be made to protect it. In particular no one shell be exposed to injury or death, except under the authority of the law" 2

3. Sobre la pena de muerte

Viejo problema -y permanente mientras no se destierre-, es la pena de muerte como sanción, sobre el cual su evolución aún no concreta su absoluta prohibición no obstante los avances representados por la imposición de límites a la pena de muerte, los cuales se manifiestan en dos vertientes esenciales: los que plantean requisitos estrictos a su aplicación y la prohibición de su aplicación en casos y circunstancias determinadas.

Al margen de la muchas formas de abordar el tema de la pena de muerte, para mis propósitos solamente la referiré en oposición al derecho a la vida y en la medida que constituye una excepción a ese derecho. Para ello me apoyaré en algunos aspectos de su tratamiento en el ámbito internacional, independientemente de consideraciones atinentes a su eficacia o contribución al derecho o a la justicia.

Es obligado pensar que una de las principales expectativas generadas con la adopción de la Carta de Naciones Unidas se orientaba a la creencia de que podría eliminar de una vez por todas la pena de muerte. Antes de dicha carta, entre 1863 y 1928 siete Estados la habían abolido para todo tipo de delitos: Venezuela, Costa Rica, Colombia, San Marino, Islandia, Ecuador y Uruguay; seis más -entre 1867 y 1933- para delitos comunes o cometidos en tiempos de paz: Dinamarca, Suiza, Suecia, Noruega, Países Bajos y Portugal. 3 Para 1998 el primer bloque alcanza la cifra de 61 países y el segundo 16. A esta tendencia se suman otros 25 países que aún cuando la tienen vigente en sus legislaciones no la han aplicado en los diez años anteriores. 4 Lo anterior tiene la apariencia promisoria del fortalecimiento de la posibilidad de la abolición absoluta, lo cual se cifra en la tendencia que lleva el creciente número de los Estados que la han eliminado como forma de punición y otros, cuando menos, exigiendo mayores y más rigurosos requisitos para su imposición o restringiendo su aplicación en determinados supuestos. Sin embargo, el mundo normativo internacional derivados de la creación de Naciones Unidas, representado por diversos tratados que interesan a los derechos humanos no incluye su prohibición, limitándose únicamente a restricciones, siendo necesario el transcurso de cuatro décadas para que se discutiera la posibilidad de su abolición, acordándose pero sólo para tiempos de paz.

Irónicamente en los años primeros de la segunda gran posguerra surgen los primeros instrumentos –en calidad de declaraciones- que aluden al derecho al vida, coexistiendo su gestación con la creación y actividad de tribunales internacionales –ex post facto-, que, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 12 de noviembre de 1948 condenan a muerte a 19 personas relacionadas con el conflicto bélico. 5 La Carta de Naciones Unidas ha propiciado importantes declaraciones y convenciones internacionales en las que se hace presente el tema de la pena de muerte basándose en el hecho de que en la Declaración Universal de los Derechos Humanos no está expresamente prohibida. La evolución del contenido y alcance la Carta de Naciones Unidas nos obliga a vincular dos importantes vertientes de la normativa internacional moderna: el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. Dentro del primero se sitúan las normas fundamentales aplicables en épocas de conflictos bélicos, destacando la Convención de Ginebra de 1949 y el Protocolo de 1977 que contienen un catálogo de derechos humanos fundamentales, disponen medidas específicas y limitantes a la pena de muerte de personas y perfilan su infracción como crímenes de guerra; el segundo tiene su inicio en la propia Carta de Naciones Unidas.

A partir de ello se introduce en el ámbito internacional el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente. Más tarde, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, además de reconocer el derecho a la vida como un derecho subjetivo que tiene que ser protegido, se establece que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esto nos lleva a la idea de que la muerte intencional de personas es admitida en tanto no sea arbitraria:

• a) cuando se produce como consecuencia de la participación en las hostilidades propias de la guerra.

• b) Como sanción prevista en los ordenamientos penales en el plano del derecho interno.

Cabe reconocer que la tendencia que producen las Convenciones de Ginebra es la de favorecer el derecho a la vida, aún en tiempos de guerra.

Es importante para mis propósitos establecer que la proscripción de la arbitrariedad, en el caso de los Estados Unidos de América, data de 1791, expresamente establecida en la IV enmienda al disponer que "A ninguna persona se le privará de la vida sin el debido proceso judicial" lo que trae aparejada la traducción de que como consecuencia de un debido proceso sí es posible privar de la vida a alguien.

En virtud de que la pena de muerte constituye una privación intencional de la vida, en el plano internacional existen instrumentos jurídicos que le imponen límites y le someten al cumplimiento de principios, entre los que destacan: no discriminación, legalidad, proporcionalidad y trato humano.

Más que a prever simples diferenciaciones de trato, la no discriminación se entiende inseparable a la igualdad en y ante la ley.

El trato humano está referido no sólo a salvaguardar la dignidad y valor de la persona, sino a prolongar su alcance contra otras eventualidades como la tortura y los tratos crueles o infamantes.

El principio de proporcionalidad se representa con la idea de asociar a la pena de muerte a conductas consideradas social y jurídicamente graves y como medida excepcional.

El principio de legalidad exige que los Estados donde aún prevalece la pena de muerte, se determine y aplique ésta "de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito", según establece el artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Implícitamente contiene el principio de irretroactividad, excepto cuando se vea favorecido el reo, ajustándose de ese modo al principio de la norma más favorable. Ante la dificultad de su total abolición, como se ve con lo hasta aquí apuntado, la pena de muerte ha venido siendo regulada interpretándola como una excepción al derecho a la vida. Sin embargo, frente a la imposición y aplicación hay otras cuestiones que interesan al mundo jurídico internacional y que constituyen asignaturas pendientes.

4. Los Estados Unidos de América y la pena de muerte

Una de las asignaturas pendientes está relacionada con un derecho fundamental reconocido en el plano internacional como lo es el derecho al debido proceso y que en el caso de Estados Unidos es un derecho constitucionalmente reconocido, como ya se indicó, en la IV enmienda, el cual entraña el problema capital frente a conductas lesivas a ordenamientos internacionales y aún al propio derecho interno, lo cual es lugar común en el quehacer judicial norteamericano.

Si bien diversas declaraciones y convenciones internacionales establecen principios y normas, han sido frecuentes las violaciones a derechos reconocidos y que forman parte de la historia y experiencia tanto de la comisión como de la corte Interamericana de Derechos Humanos como el caso Roach & Pinkerton Vs United States of America, en cuyo caso ambos habían sido sentenciados a la pena de muerte y la Comisión solicita formalmente al gobierno norteamericano la suspensión de la ejecución en tanto se estudiaba y resolvía el caso.

La petición fue ignorada y ambos fueron ejecutados: James T. Roach, el 10 de enero de 1986 en South Carolina, en tanto que en Texas J. Kelly Pinkerton es ejecutado el 15 de mayo del mismo año. A la fecha de su ejecución ninguno había cumplido los 18 años. 6 Con motivo de la actividad desplegada por el Relator Especial sobre Ejecuciones sumarias y arbitrarias, únicamente China y los Estados Unidos han manifestado desacuerdo sobre los artículos 6, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aduciendo que no les son oponibles. Estados Unidos, en respuesta a la denuncia del relator, en 1989, llegó a sostener que las disposiciones de dicho pacto no le vinculan en virtud de que solamente era signatario –la ratificación se da en 1992- y que el derecho internacional general no tiene prohibición sobre la ejecución de menores de edad que cometan crímenes siempre y cuando se respeten las garantías procesales correspondientes.

Lo significativo de la posición norteamericana es que admite la existencia de una norma internacional que le obliga a respetar un mínimo de garantías judiciales en sus procedimientos relacionados con la pena de muerte. Del análisis de las disposiciones de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se desprende que no está ni implícitamente prohibida la pena de muerte, no obstante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos criticó al gobierno norteamericano por ejecutar a los jóvenes siendo menores de edad, pero no porque se considerase acerca de la incompatibilidad de la pena de muerte con el derecho a la vida. 7 En abril de 1998 es ejecutada una persona de nacionalidad paraguaya, no obstante que la CIDH había solicitado el establecimiento de medidas provisionales en virtud de lo planteado en el caso Paraguay Vs United States of America: Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations. Por resolución de la Suprema Corte de Justicia la petición es desestimada e ignorada.

En este último caso se invoca la violación a disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, asunto central de la opinión consultiva solicitada por México a la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 9 de diciembre de 1997, la cual específicamente fue registrada bajo el expediente OC-16 bajo el título "El Derecho a la Información sobre Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal", fundándola en lo esencial en lo dispuesto por el artículo 64.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Cito los casos anteriores solo a guisa de ejemplo, el primero porque atañe a una de las formas restrictivas a la aplicación de la pena de muerte y el segundo por lo que hace a la violación de la garantía del debido proceso.

5. La consulta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

5.1 Cuestionamientos y base jurídica: 5.1.1.Relacionado con la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares ¿El artículo 36 de la CVSRC contiene disposiciones concernientes a la protección de los Derechos Humanos en los Estados americanos? ¿La exigibilidad de los derechos individuales está subordinada a las protestas del Estado de su nacionalidad? Considerando el objeto y fin del artículo 36.1.b) CVSRC, la expresión "sin dilación", ¿debe interpretarse en el sentido de requerir que las autoridades del estado receptor informen a todo extranjero detenido por delitos sancionados con pena capital de los derechos conferidos por tal precepto, en el momento del arresto, y en todo caso, antes de que el detenido rinda cualquier declaración o confesión ante autoridades policíacas o judiciales? Respecto de extranjeros ¿cuáles debieran ser las consecuencias jurídicas de la imposición y ejecución de la pena de muerte, ante la falta de notificación a que se refiere el artículo 36.1.b)? 5.1.2. Respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ¿ Los artículos 2, 6, 14 y 50 del Pacto Internacional contienen disposiciones concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos? El artículo 14 ¿debe interpretarse a la luz de la expresión "todas las garantías posibles para asegurar un juicio justo"? (Párrafo 5 salvaguardias ONU incluye inmediata notificación al detenido o procesado … 3.6.1 b) ¿Hay omisión de la notificación (3.6.1.b) con relación al derecho a "disponer de medios adecuados para la preparación de la defensa? (14.3.b) ¿La expresión "garantías mínimas" (14.3) y "equiparable como mínimo" (párrafo 5 salvaguardas) eximen al receptor del inmediato cumplimiento con lo dispuesto por 36.1.b? Con relación a Estados Federados (2, 6, 14 y 50) ¿están obligados al 36.1.b y a adoptar disposiciones conforme a su derecho interno para hacer efectiva la notificación oportuna, si el mismo no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otra índole, para hacer eficaces los derechos contenidos en el pacto? 5.1.3 Con relación a la Carta de la Organización de Estados Americanos y Declaración Americana Tratándose de arrestos y detenciones de extranjeros por delitos sancionables con la pena de muerte, de acuerdo con lo previsto en el Art. 3.1. (OEA) y II de la declaración ¿se conforma omisión de la notificación de los derechos previstos 36.1.b, con la proclamación de la Carta de Derechos Humanos y sin distinción por motivos de nacionalidad, y con el reconocimiento por la declaración del derecho a la igualdad ante la ley, sin distinción alguna? Idem 4 (En el marco 3.1 OEA y I, II y XXVI Declaración Americana de Derechos Humanos) 5.2.- Procedimiento 11/Dic/1997 Transmisión del Texto (6.2.1 R.C.I.D.H.) a los miembros de O.E.A., a la Comisión Internacional de los Derechos Humanos, al Consejo Permanente y a los órganos (Capítulo VIII de la Carta).

04/Feb/1998 Fijan como fecha límite de la consulta el 30 de abril de 1998 09/Mar/1998 Se resuelve que la audiencia sea el 12 de junio de 1998, a las 10:00 hrs, se invita a participar en el procedimiento oral a: El Salvador, República Dominicana, Honduras, Guatemala, México (1 de abril: adicionales); Paraguay (4 mayo); Costa Rica (8 mayo); Estados Unidos (1 junio); Comisión Internacional de Derechos Humanos; Amici Curiae; Amnistía Internacional; Comisión Mexicana de Derechos Humanos, Human Rights Watch, Death Penalty Focus, Delgado Law Firm, International Human Rights Law, Institute De Paul University College of Law y Mc Arthur Justice Center de University of Chicago Law School, Minessota Advocates for Human Rights y la señora Sandra L. Babcock, señores Bonie Lee Goldstein y William H. Wright Jr.; Mark Kadish; José Trinidad Loza; John Quigley y Adele Shank; Robert L. Steele; Jean Terranova y Héctor Gros Espiell 12/jun/1998 Entrega de escritos y documentos a comparecientes

5.3. Comparecientes

México 5 Paraguay 3 Costa Rica 1 República Dominicana 1 Salvador 4 Estados Unidos 4 Guatemala 3 Comisión Int. D.H. 3 Honduras 2 Amnistía Internacional 2 CNBDDH, HRW Y CEJIL 5 Calidad individual: John Quigley; Mark J. Kadish; y Héctor Gros Espiell Observador: Dan Goodleck (Canadá) 5.4.- Desarrollo Durante la audiencia, los Estados Unidos de América presentaron

• "Consular notification and access: Instruction for federal, state and local law enforcement and other officials regarding foreign nationals in the United States and the Rights of Consular officials to assist them" (Depto. De Estado)

• Escrito relacionado con las preguntas

• "Memorandum of understanding on consultation mechanism of immigration and naturalization service functions and consular protection."

• "The death penalty in black and white: who lives, who decides."

• "Innocence and the death penalty: The increasing danger of execution the innocence."

• Copia de una carta del 10 de junio de 1998, firmada por Richard C. Dieter dirigida a la corte.

• Observaciones finales – plazo de 3 meses.

• 14 de octubre de 1998 México presenta copia de:- "Comisión General de Reclamaciones México – Estados Unidos, caso Faulkner, opinión y decisión de fecha 2 de noviembre de 1926";- "Información adicional sobre servicios de protección consular en el extranjero."

• 11 de febrero de 1999.- Se transmite transcripción de la versión oficial de la audiencia y el 6 de julio se transmiten los escritos de observaciones finales y se programan las deliberaciones para el período del 16 de septiembre al 2 de octubre de 1999.

Opinión Preguntas 1, 2 y 3.- Artículo 36 y su relación con la protección de los derechos humanos y características del derecho a la información sobre asistencia consular.

Competencia:

• Artículo 64.1 Convención A. Derechos Humanos

• Cumplimiento de requisitos (59):

• Precisión (12 preguntas)

• Indicación de disposiciones jurídicas

• Agente (dirección)

• Consideraciones originales

• Identificación de partes en "otros tratados" 60.1

Al resolver la décima opinión consultiva, la Corte con apoyo en lo dispuesto por el artículo 64.1, dijo: "Tratado se refiere "al menos a un instrumento internacional de aquellos que están gobernados por las convenciones de Viena (1969 CVSDT y 1986 CVSDT entre los Estados y Organismos Internacionales o entre organismos internacionales)". Además, el tribunal ha definido que el 64.1 refiere a aquellos en los que son partes uno o más Estados americanos… miembros de la OEA. Reitera la corte el carácter extensivo que debe guiar a la interpretación.

Determinación de lo concerniente. La interpretación debe ser de buena fe, conforme al sentido corriente de los términos empleados en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (ART. 31 CVSDT) y que dicha interpretación puede involucrar el examen del tratado considerado en su conjunto, sí es necesario.

Con relación a si la finalidad de los privilegios e inmunidades consulares no es beneficiar a particulares, sino garantizar a las oficinas consulares el eficaz desempeño de sus funcionarios en nombre de sus estados respectivos, lo cual forma parte del punto preambular de la convención, por lo tanto, la convención no atendería al objeto de otorgar derechos los individuos; los derechos de notificación y comunicación consular son, ante todo, derechos estatales.

A este respecto , la corte ha estimado y constatado que los particulares a que se refiere son aquellos que ejercen funciones consulares, siendo el propósito de la aclaración solicitada dejar constancia del carácter funcional en los privilegios e inmunidades otorgados a éstos. En el caso de personal diplomático y consular de E.U.A. en Teherán, los E.U. relacionaron el artículo 36 (CVSRC) con los derechos de los nacionales del estado que envía. En la sentencia respectiva el Tribunal Internacional hizo referencia a la Declaración Universal.

El summun de la consulta mexicana no se localiza en la interpretación de si el objeto principal de la convención de Viena es la protección de los derechos humanos, sino si una norma de dicha convención concierne a dicha protección.

En su jurisprudencia la corte conocedora de la opinión consultiva ha interpretado en consultas anteriores que un tratado puede concernir a la protección de los derechos humanos, con independencia de cual sea su objeto principal. La Corte asume el principio aristotélico de que "el todo es algo más que la suma de sus partes".

El apartado a) del artículo 36 de la convención consagra el derecho a la libre comunicación, cuyos titulares son tanto los funcionarios consulares como los nacionales. Dicho dispositivo en ningún momento, ni en ninguna otra parte de la convención establece precisiones con relación a la situación de los nacionales que deban ser asistidos.

En las más recientes manifestaciones del derecho internacional, la comunicación de los detenidos extranjeros con funcionarios consulares de su nacionalidad es concebido como un derecho del detenido. De lo anterior se desprende que los funcionarios consulares y el nacional detenido tienen el derecho de comunicarse entre sí, en todo momento. Del cumplimiento y ejercicio de ese derecho depende que los primeros cumplan su misión funcional, el segundo sea asistido en los términos del artículo 5 de la propia convención que determina que las funciones consulares consisten, entre otras:

• a) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional.

• b) Prestar ayuda y asistencia a los nacionales.

• c) Representar a los nacionales del Estado que envía o tomar las medidas convenientes para su representación ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor.

La corte entendió que la convención reconoce como una función primordial del funcionario consular, el otorgamiento de asistencia al nacional en la defensa de sus intereses y derechos ante las autoridades del Estado receptor. De ahí que se estimara que la norma que consagra la comunicación consular tiene un doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales (a través de la función consular) y, en forma correlativa, reconocer el derecho que debe gozar el nacional para acceder al funcionario consular y ver eficaz la asistencia.

La corte examina los apartados b) y c) del citado artículo 36 porque éstos hacen alusión a la asistencia consular en situaciones particulares, como lo son la privación de la libertad, el sometimiento a proceso, sentencia o ejecución de penas.

El apartado b) dispone que en caso de arresto, detención o prisión preventiva, si el interesado lo solicita, las autoridades del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado, igualmente le da derecho a dirigir a la oficina consular cualquier comunicación y que ésta sea transmitida.

En el apartado c) se establece un importante complemento, ya que señala que los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y organizar su defensa ante los tribunales. La única restricción a éstos derechos expresamente se señala en la convención será que el nacional detenido, se oponga expresamente a cualquier intervención consular.

La parte final del párrafo antecedente delinea el carácter y naturaleza individual de los derechos que reconoce el artículo 36 de la convención, por lo tanto se crean al cargo del Estado receptor deberes correlativos. Como el asunto central del alegato mexicano era determinar si dichos derechos (los consagrados en el artículo 36 de la Convención de Viena) conciernen a la protección de los derechos humanos, la corte determinó:

Si el Estado que envía decide brindar su auxilio, en ejercicio de los derechos que le confiere el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, podrá asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación que guarda el procesado mientras se halla en prisión. Por lo tanto, la comunicación consular a la que se refiere el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, efectivamente concierne a la protección de los derechos del nacional del Estado que envía y puede redundar en beneficio de aquel. Esta es la interpretación que debe darse a las funciones de "protección de intereses" de dicho nacional y a la posibilidad de que éste reciba "ayuda y asistencia", y en particular, en la organización de su defensa ante los tribunales. Con relación a la exigibilidad de los derechos reconocidos en el artículo 36 de la Convención de Viena, en su segunda pregunta México cuestiona si ésta está subordinada a las protestas del Estado de la nacionalidad de los interesados frente al Estado receptor, la corte, con fundamento en la disposición contenida en el artículo 36.1.a) concluye que el cumplimiento del deber estatal correspondiente al derecho a la comunicación consular no está sujeto al requisito de protesta previa del Estado que envía, entendiendo tal criterio al derecho a la información sobre asistencia consular, traducido como deber del Estado receptor, sin necesidad de requerimiento alguno. El derecho a la notificación consular, únicamente tiene como condición la voluntad del individuo interesado.

La más elemental lógica nos hace pensar que no puede exigirse una protesta previa a las protestas de un Estado que ignora la situación por la que atraviesa el nacional. De otro lado, la única manera que tendría el Estado receptor, y así lo analizó la corte, es en los casos en que el extranjero encubre su nacionalidad real y dificulta la averiguación de su calidad de extranjero, en cuyo caso tales dificultades no son imputables al Estado receptor, no obstante, tal circunstancia de ninguna manera desvirtúa el principio de que el Estado que efectúa el arresto o detención tiene el deber de conocer la identidad, de cuyo conocimiento se derivará el cumplimiento de sus propias obligaciones y respetar los derechos del detenido.

Respecto de la expresión "sin dilación" planteada en la tercera pregunta, la corte externó, en principio, la íntima vinculación con la primera, referida a los casos en que la pena aplicable sea la pena capital. La primera situación que resuelve esta parte de la consulta es que lo previsto en el artículo 36.1.b) de la convención no establece distinción alguna con base en la gravedad de la pena aplicable, ni se exige que se informe al funcionario consular las razones de la detención o arresto. La corte responde que la expresión "sin dilación" es aplicable a todos los casos en que el arresto o detención recaiga sobre extranjeros, cualesquiera que sean los motivos y no únicamente por hechos que – al ser calificados por órgano competente – podrían involucrar la aplicación de la pena capital.

La corte hace la precisión de que el Estado receptor informe a todo detenido sus derechos en el momento de su detención o arresto y, en todo caso, antes de que rinda declaración o confesión ante las autoridades policíacas o judiciales, sólo así el detenido podría aspirar a una defensa eficaz.

Por lo que hace al bloque de preguntas que México relacionó con normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la corte, al hacer referencia a la quinta pregunta, establece que todas las disposiciones invocadas por México conciernen efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.

En el apartado relacionado con el derecho a la información sobre asistencia consular y su relación con las garantías mínimas del debido proceso legal, contenidas en las preguntas sexta, séptima, octava y undécima, con las que México se refiere a asuntos concretos relacionados con la naturaleza del vínculo existente entre el derecho a la información sobre la asistencia consular y los derechos inherentes a la persona, reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Declaración Americana y, a través de ésta en la carta de la OEA y si su inobservancia constituye una violación de los derechos consagrados en los artículos 14 del Pacto, 3 de la carta de la OEA y II de la declaración, considerando la naturaleza de tales derechos.