Apuntes de Derecho Laboral General (Colombia) (página 4)

VI. DE LAS VACACIONES

1. NOCIONES GENERALES.

Las vacaciones son un descanso remunerado. No son una prestación social, pues, su naturaleza y finalidad, es dar al trabajador una compensación por su labor y permitir que este recupere las fuerzas físicas, después de un lapso de tiempo de trabajo.

Ello implica, en la práctica, que no se incurre en la sanción por mora o los llamados salarios caídos, de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en el evento del no pago de las vacaciones a la terminación del contrato, por cuanto, esta sanción está prevista por el no pago de salario o el no pago de prestaciones sociales y las vacaciones no son prestación social y así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en varios fallos.

B. DURACION.

Las vacaciones tienen una duración de quince (15) días hábiles y consecutivos por cada año de trabajo continuo. (Art. 186 Código Sustantivo del Trabajo).

Sin embargo, la norma general enunciada presenta éstas excepciones:

1. cuando se trata de profesionales o ayudantes que trabajan en establecimientos privados, dedicados a la lucha contra la tuberculosis, tienen derecho a disfrutar de quince (15) días de vacaciones por cada seis (6) mese de trabajo continuo.

2. quienes aplican rayos X, tienen derecho a quince (15) días consecutivos de vacaciones por cada seis (6) meses de trabajo continuo.

3. los trabajadores de la construcción, quienes tendrán quince días de vacaciones por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año, cundo hubieren laborado por lo menos un mes. (Art. 310 Código Sustantivo del Trabajo).

C. PRINCIPIOS GENERALES.

1. Las vacaciones deben ser otorgadas por el empleador al año siguiente de la prestación de servicios del empleado, en forma oficiosa o a petición del trabajador. (Art. 187 Código Sustantivo del Trabajo).

Debemos puntualizar que el trabajador no tiene obligación de solicitar las vacaciones, es una obligación del empleador y éste no puede excusarse aduciendo que el trabajador no le requirió para tomar el descanso remunerado.

2. El empleador debe avisar con una anticipación de quince (15) días, el día y época en que gozará de las vacaciones cada empleado y le indicará el día en que debe reintegrarse al trabajo. (Art. 187 Código Sustantivo del Trabajo).

3. El empleador debe llevar un libro de registro de vacaciones, donde conste el nombre del trabajador, la fecha de ingreso, los salarios recibidos y la fecha en que toma y termina las vacaciones. (Decreto 13/67, Art. 5).

El no llevar este libro de registro, implica para el empleador el hacerse acreedor a multas que impone el Ministerio de la Protección Social por conducto de los Inspectores de Trabajo.

4. Las vacaciones se toman en días hábiles y pueden ser suspendidas, bien fuese por causas ajenas al trabajador, como sería una enfermedad o por decisión del empleador, como sería solicitar su ayuda en la empresa en un evento especial y excepcional como un incendio, un terremoto, un daño grave en las máquinas. En estos casos de interrupción de vacaciones, una vez superada la causa de la interrupción el trabajador debe reanudar las mismas. (Art. 188 Código Sustantivo del Trabajo).

5. Es prohibido compensar las vacaciones en dinero, salvo autorización previa del Ministerio de la Protección Social, solicitada por el empleador, en casos especiales que causen un perjuicio a la economía nacional o a la industria. La compensación en dinero solo opera hasta por la mitad del tiempo. (Art. 189 Código Sustantivo del Trabajo).

Indica lo anterior que la compensación en dinero nunca será por todo el periodo de las vacaciones, sino simplemente por la mitad del tiempo que compete al trabajador, debiendo necesariamente tomar en días de descanso la diferencia presentada.

Ahora bien, conforme al Decreto Reglamentario 995 de 1968, artículo 8, numeral 2, cuando se autorice la compensación de vacaciones, el pago es válido siempre y cuando al efectuarlo, el trabajador disfruta simultáneamente el descanso real y efectivo por los días no compensados.

6. También se pueden compensar en dinero las vacaciones cuando al terminar el contrato laboral, el empleado no ha tomado las mismas. En este evento, además de tener derecho al pago de las mismas por cada año cumplido, tiene derecho a que se le reconozca compensación por el tiempo laborado y en forma proporcional al mismo.

Debemos recordar que antes de la reforma prevista en la Ley 995 de 2005, la proporcionalidad para el reconocimiento y pago de las vacaciones solo operaba si el trabajador llevaba laborando más de seis (6) meses, tal como lo disponía el Decreto 2351/65 en su artículo 14, el cual a su turno fue modificado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002, al ordenar que la compensación de vacaciones, cuando se termina el contrato laboral, se haría fracción de año, siempre y cuando esta fuere mayor de tres (3) meses..

La reforma introducida al derogarse el articulo 27 de la Ley 789 de 2002, por mandato expreso del artículo 2 de la Ley 995 de 2005, consistió en suprimir totalmente el condicionamiento de llevar mas de seis (6) o tres (3) meses de labores el trabajador.

7. Para el pago de las vacaciones se toma siempre el concepto sueldo devengado al momento de hacer uso de este derecho. Pero si se trata de compensar las mismas, se toma el concepto salario para su pago. Cuando el salario es variable, como el de los vendedores a comisión, se toma el promedio de lo devengado en el último año. (Art. 192 Código Sustantivo del Trabajo Art. 8. Decreto 617/54).

Como ya se explicó sueldo es lo básico, lo ordinario, que devenga el trabajador, mientras que salario es todo pago que implique compensación de servicios, tal como sería el pago de horas extras, el pago de trabajo en días festivos y dominicales, los viáticos permanentes y solo en lo referido a alojamiento y alimentación, excluido lo pertinente a transporte. etc.

8. Cuando el trabajador percibe el denominado salario integral, el reconocimiento y pago de las vacaciones se hace con el valor toral del salario integral pactado. No es viable ni acertado remunerar las vacaciones con el 70% del salario integral devengado. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en varios fallos, del cual resaltamos el proferido en marzo 17 de 1999, radicación 10864, Sala Laboral, en estos términos:

Lo comentado no obsta para que la Corte en ejercicio de su esencial función de unificadora de la jurisprudencia nacional precise que en el evento del pago compensado por vacaciones a trabajadores que devengan salario integral, habrá de tenerse en cuenta la totalidad de la suma que este representa, sin descontar el llamado factor prestacional. Y esto porque si bien es cierto que, como lo ha sostenido esta Sala, el salario al que se refiere el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo es el último "sin excluir, como es obvio porque la Ley no lo hace, ninguno de los elementos que conforma el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo lo integran", también lo es que tal disposición no puede aducirse para sostener que el factor prestacional hay que excluirlo para la compensación de dinero de vacaciones so pretexto de su denominación y que con él se están solucionando créditos de naturaleza prestacional, ya que ello implicaría pasar por alto, que, como lo expresa el artículo 132, con el mismo, también, se retribuyen conceptos que por su naturaleza son salario, tales como "trabajo nocturno, extraordinario o dominical y festivo".

9. En la liquidación de las vacaciones no se incluye el auxilio al transporte, como si ocurre para el pago y reconocimiento de las prestaciones sociales.

10. El periodo de vacaciones, en principio no es acumulable, sin embargo, las partes contratantes pueden acordar acumularlas hasta por dos (2) años consecutivos, debiendo en todo evento tomar el trabajador como mínimo seis (6) días de vacaciones cada año. (Art. 190 Código Sustantivo del Trabajo).

11. Cuando se trate de empleados altamente especializados o técnicos, o que desempeñen cargos de confianza y manejo y los empleados extranjeros, pueden acumular las vacaciones hasta por el término de cuatro (4) años. (Art. 6 Decreto 13/67)

12. Los empleados de manejo pueden, al tomar el tiempo de vacaciones, designar a la persona que los debe reemplazar durante su ausencia, previa aceptación del empleador. En este evento serán responsables del empleado que recomiendan. (Art. 191 Código Sustantivo del Trabajo).

13. Cuando se dan vacaciones colectivas, por efecto de convención o pacto colectivo o porque la empresa así lo tiene dispuesto y es su organización, no puede el empleador exigir a su empleado que las ha tomado, que deba cumplir el año para volver a su derecho o solicitar el reintegro de lo recibido cuando éste se retire del empleo antes de cumplir con el año de servicios.

En fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia de septiembre 4 de 1969, se dispuso:

Tal conducta no esta prohibida por la Ley y nada se opone a que el patrono, con criterio amplio y generoso o por razones de simple convivencia, supere las previsiones que allí consagra. Pero si se dan vacaciones antes de que haya nacido la obligación de concederlas, no puede exigirse al trabajador que complete el año de servicio que las causa, ni que reintegre el valor recibido si se retira antes; del propio modo no puede el trabajador pretender que se le otorgue un nuevo periodo de descanso, aduciendo que es en ese momento cuando se cumplen los presupuestos de la Ley que le dan derecho a gozar de él, pues debe entenderse que las vacaciones ya recibidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto de él, efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo periodo vacacional.

14. Como en todo derecho de orden laboral, opera el fenómeno de la prescripción, que es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del mismo, tal como está establecido en el artículo 151 del código de procedimiento laboral.

Es importante entonces establecer cual es el momento en que empieza a correr el término de la prescripción, pues, la exigibilidad del derecho a gozar de vacaciones tiene dos momentos definidos y claros: a) durante el desarrollo y ejecución del contrato laboral, en cuyo evento el término se inicia solo al año siguiente de haberse dado las condiciones y requisitos para acceder al derecho y b) cuando se trata de la compensación de vacaciones por la terminación del contrato laboral, el término para computar la prescripción se inicia desde esa misma fecha, es decir desde cuando se termina el vínculo laboral.

VII. DE LA SUSPENSION

A. NOCIONES GENERALES.

Hemos establecido que el contrato laboral y su vínculo tienen un comienzo en el tiempo y se desarrolla, también, en un lapso de tiempo. Durante el periodo de ejecución del contrato, se pueden presentar factores que impidan, en un momento dado, la continuidad del servicio, la prestación de la labor contratada, bien fuese por razones de las partes o por situaciones ajenas a las mismas.

Surge así, el concepto de suspensión del vínculo contractual laboral, consistente en el lapso de tiempo en el cual, por voluntad de las partes o por hechos o actuaciones ajenos al empleador o al trabajador, es imposible la prestación del servicio y por consiguiente, el pago de la remuneración pactada. Este fenómeno esta reglado totalmente por la Ley laboral y a él nos referimos. (Art. 51 y s.s. Código Sustantivo del Trabajo art. 4 Ley 50 de 1990).

El efecto jurídico de la suspensión del contrato laboral o el resultado práctico del mismo, radica, en que durante el término de la suspensión, el trabajador no esta obligado a prestar sus servicios y el empleador no está obligado, por consiguiente a reconocer y pagar salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores, con excepción de los primeros auxilios y las prestaciones derivadas de la muerte del trabajador. El tiempo que dure la suspensión del vínculo laboral, es descontable para el cómputo en la liquidación de vacaciones, primas, cesantías y pensiones de jubilación, cuando estas últimas sean asumidas por el empleador. (Art.53 del Código Sustantivo del Trabajo).

Es importante insistir en que durante el término de la suspensión del vínculo laboral, se debe seguir cotizando al Sistema de la Seguridad Social, como además, asumir todos los demás pagos parafiscales: aportes a la Caja de Compensación Familiar, al Sena y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

B. CAUSALES.

Las causas o razones que dan origen al fenómeno de la suspensión del vínculo laboral, están determinadas en la Ley, en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 4 de la Ley 50 de 1990, en los términos siguientes:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

Enmiéndese por fuerza mayor o caso fortuito, el hecho imprevisto e irresistible, ajeno a la voluntad de los contratantes, que al presentarse impide la prestación y cumplimiento de las obligaciones contractuales de ambas partes, empleador y trabajador, como sería una inundación o un rayo, o un terremoto que destruye parcialmente la fábrica o el establecimiento de comercio. Otro caso es la guerra civil, durante la cual, es imposible la prestación de un servicio, tal como aconteció en el país durante la violencia en zonas geográficas perfectamente delimitadas por este fenómeno político.

2. Por la muerte o la inhabilidad del empleador persona natural.

Es claro que si el empleador, persona natural, muere o queda inhabilitado, al ser declararlo en bancarrota, o en interdicción judicial, o incapaz, no podrá cumplir sus obligaciones.

Esta causal solo opera en los eventos en que el empleador sea una persona natural, mas no se presenta cuando el empleador es una persona jurídica, pues, este ente conserva su patrimonio y su capacidad de actuar, a la muerte o incapacidad de su representante legal.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, por un término no superior a ciento veinte (120) días, por razones técnicas o económicas o independientes a la voluntad del empleador y con previa autorización del Ministerio de la Protección Social, informando de tal hecho a los trabajadores.

Es lógico que si se suspenden actividades o se clausura temporalmente la empresa o establecimiento, no puede prestarse el servicio contratado.

Requiere que se den unas causas lógicas y determinadas, señaladas por el legislador y que hacen referencia a factores económicos, como sería el cierre de importaciones de materias primas, en una fábrica de productos, o por causas técnicas, como sería la rotura de una máquina, a la cual, no se le consiguen repuestos en el país y con ello se paraliza la producción. O cuando se presentan otros fenómenos ajenos a la voluntad del empleador y que impiden el ejercicio de los derechos y obligaciones recíprocas derivados del contrato laboral.

Además de ello, deberá el empleador pedir permiso al Ministerio de la Protección Social, el cual estudiara la causal aducida y otorgará, si lo considera viable, el permiso pertinente, que no podrá ser mayor a ciento veinte (120) días, pues, si es mayor a este lapso de tiempo, entonces el contrato laboral termina.

El empleador debe dar aviso en forma inmediata a sus trabajadores de éste hecho e indicar el tiempo en que se reanudaran las labores normales de la empresa.

Este aviso cómo se debe dar? simplemente la Ley dice que por escrito, mas no especifica el modo o forma de hacerlo, será enviando un telegrama a cada trabajador? será colocando un aviso en prensa? o un aviso en las oficinas correspondiente? No hay una solución al respecto, pero nuestra sugerencia, es mediante una comunicación escrita enviada a la residencia del trabajador y además colocando el mismo en el sitio del trabajo.

4. Por licencia concedida al trabajador o por suspensión disciplinaria.

Es importante recalcar que no toda licencia otorgada al trabajador o permiso dado, suspende el contrato. Se requiere que la licencia o permiso conlleve la imposibilidad de la prestación del servicio y que el empleador no pague el salario por este lapso de tiempo, sería el caso de una licencia no remunerada para estudios en el exterior.

Dentro de esta categoría no entran las licencias por enfermedad o maternidad, ni tampoco los permisos en los cuales el empleador cancela el día de trabajo, como sería el permiso para asistir al entierro de un compañero, o la calamidad domestica o el matrimonio del trabajador, etc.

Relevamos en cuanto hace referencia las sanciones disciplinarias, el tiempo en que dure la misma suspensión será descontable y suspende el contrato laboral y que estas deben estar previamente señaladas en el reglamento interno de trabajo, donde además, se deben establecer los procedimientos y requisitos para poder aplicar la sanción disciplinaria y el empleador debe cumplir a cabalidad con los trámites establecidos.

Si no existe reglamento de trabajo o no se cumplen con los requisitos previos y los procedimientos establecidos, la sanción es ilegal. No puede el empleador aplicar sanciones no previstas en el reglamento interno de trabajo.

5. Por ser llamado el trabajador al servicio militar.

Es obligación de todo colombiano prestar el servicio militar y acudir al llamado de las armas cuando el Estado lo requiera. Es una obligación Constitucional que no puede ser eludida, por tanto, al presentarse este fenómeno, el trabajador debe retirarse temporalmente de la empresa y por tanto, esta tiene la obligación de conservar el empleo respectivo mientras dure el estado de emergencia que género el llamamiento a filas.

La Ley laboral, además, obliga al empleador a conservar el puesto de trabajo por treinta (30) días después de terminado el servicio y surgen otras obligaciones del empleador, como es la liquidación de la cesantía en forma definitiva en favor del trabajador, si previamente este lo ha solicitado, que es un caso excepcional al sistema de pago y liquidación de esta prestación social, el cual veremos en el capítulo correspondiente.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días.

No requiere comentario alguno, pues, es de fácil entendimiento. Si el trabajador esta detenido no puede prestar sus servicios y por ende el contrato laboral se suspende.

Se presenta una situación práctica y real, referida a que el trabajador pueda ser declarado por la justicia inocente del cargo imputado, en cuyo evento el empleador debe restituir al trabajador a su cargo.

7. Por huelga legalmente declarada.

La huelga es un derecho constitucional de alta connotación. Pero está sometido a un régimen específico para llegar al mismo y sin el camino señalado en la Ley, en el campo de las relaciones colectivas, no surte efecto alguno. Ello indica que un solo trabajador no puede declarar la huelga. Requiere la existencia de un sindicato y el trámite y consumación de los términos previstos en la norma laboral, para que pueda surtir los efectos prácticos de la suspensión del vínculo laboral.

VIII. DE LA TERMINACION.

A. NOCIONES GENERALES.

El actuar del hombre tiene un principio y un final, así mismo el contrato laboral y su vínculo, tienen un comienzo y un final, por cuanto se desarrolla y ejecuta en el tiempo.

Ya vimos como surge a la vida jurídica el contrato laboral, por el simple acuerdo de voluntades en función del objeto, es decir, la labor a prestarse y el precio o la remuneración que se pagará. También observamos que, en su ejecución puede suspenderse los efectos del contrato, las obligaciones que adquieren las partes, tales como, prestar un servicio por parte del trabajador y el pago de una remuneración o salario a cargo del empleador. Réstanos conocer las formas y consecuencias de la terminación del contrato laboral.

En nuestra legislación el contrato laboral termina únicamente al presentarse una de las razones o circunstancias siguientes, las cuales se pueden clasificar en:

1. Causas generales.

2. Justas causas por parte del empleador y

3. Justas causas por parte del trabajador.

Es importante conocer la razón o motivo para poner fin al vínculo laboral, por cuanto de la causa dada, surgen obligaciones a cargo de quien dio origen a ella. Por cuanto al terminar el contrato laboral, puede ocasionarse un daño o perjuicio a cualquiera de las partes, como ocurre generalmente en todo contrato civil o comercial y surge así la obligación de pagar o indemnizar los perjuicios que se llegaren a ocasionar por tal acto o decisión.

En materia laboral, nuestra legislación positiva encontramos que la Ley ha señalado las formas o razones por las cuales se termina el contrato y conforme a ellas, puede darse o no el tema del perjuicio ocasionado.

Así, si el contrato laboral termina por la ocurrencia de una causa general o de una justa causa no genera perjuicio alguno y por ende no hay obligación de resarcir daños que pudieren ocasionarse o derivarse de esta actuación.

También nuestra legislación laboral ha sentado el principio que al no existir o darse una causa general o justa causa, surgen perjuicios los cuales deben ser asumidos por la parte que los ocasiona, y además, en la Ley laboral, se ha cuantificado ya el monto y cuantía del perjuicio presunto que pueda sufrir el contratante cumplido, a fin de evitar la demostración del daño sufrido.

La indemnización es una carga económica reglada en la Ley y que veremos al finalizar este capítulo, siendo muy gravosa para el empleador que da origen a la terminación del contrato sin una justa causa, quedando totalmente exonerado el trabajador de indemnizar al empleador por terminar el contrato laboral sin justa causa.

B. CAUSAS GENERALES.

Están previstas en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 5 de la Ley 50 de 1990, una vez presentada la causal el contrato termina sin mayores miramientos o formalidades, es un hecho tal que por si solo pone fin a la relación laboral sin tener las partes que admitir el hecho o dejarlo a un lado. No pueden las partes contratantes quitar el efecto que genera la terminación del contrato. Es decir, una vez presentado el hecho generador el contrato laboral termina de pleno derecho. Contrario a lo que ocurre con las justas causas, que son hechos realizados por las partes contratantes, pero que requieren que estas le den el alcance perseguido y acepten tal situación y la aduzcan para terminar la relación laboral.

Estas causas o hechos hacen referencia a éstas específicas circunstancias:

1. Muerte del trabajador, por cuanto, el contrato laboral es de tipo personal. Se celebra en razón de la persona misma del trabajador, quien es la persona llamada a prestar sus servicios, por tanto, al desaparecer este no tiene sentido continuar el vínculo, máxime que sus herederos o descendientes no pueden asumir su roll o papel.

2. Por mutuo consentimiento. Ello obedece a un principio general del derecho, las cosas se desbaratan como se hacen. Si el contrato surge a la vida por el acuerdo de las partes, es lógico que el mismo acuerdo pueda poner fin a la relación contractual.

En la práctica se presenta la situación de la renuncia del trabajador y su aceptación. La renuncia es un acto libre y espontáneo del trabajador, que no admite condición o término alguno. Por ello, al presentarse una renuncia con condiciones o con explicaciones o motivada, deberá cuidarse el empleador el aceptarla, pues, el hacerlo implica admitir las razones dadas, dejando de ser una renuncia voluntaria y convirtiéndose en el uso del derecho que le asiste al trabajador de dar por terminado el contrato cuando se presentan causas pertinentes y generan la responsabilidad del empleador debiendo indemnizar a su trabajador.

No puede afirmarse en modo alguno, que al aceptarse una renuncia implica la terminación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes, pues, como se anotó, la renuncia es un acto unilateral, libre y espontáneo del trabajador. Es una decisión unilateral, que si expresa motivos se regula de manera diferente, por cuanto al ser aceptada, el empleador incurre en la confesión del hecho aducido por el trabajador y por ende su normatividad encaja en las justas causas en favor del trabajador para romper el vínculo laboral.

3. Por la terminación del plazo pactado. Ello es apenas lógico, pues, si las partes desde el comienzo decidieron y acordaron que su vínculo fuera temporal, es entendible que al llegar el plazo se termine la relación generada. Es el típico fenómeno del contrato a término fijo, del cual ya se hizo mención.

Debemos recordar aquí, que para la terminación del contrato laboral, por vencimiento del plazo estipulado, se debe cumplir una ritualidad previa, como es la manifestación escrita del empleador de no continuar con el vínculo laboral al llegar el plazo estipulado, la cual debe entregarse o darse con una antelación no inferior a treinta (30) días de la fecha fijada para su terminación y que en el evento de no cumplirse con esta ritualidad formal, el contrato se entiende prorrogado por el mismo periodo pactado.

4. Por la terminación de la obra contratada. No requiere mayores explicaciones como ocurre con la causal anterior, pues, cumplido el objeto del contrato, como es la terminación de la obra, no es válido hablar de relación jurídica posterior a este hecho, máxime cuando las partes contratantes acordaron el alcance temporal de su vínculo.

5. Al producirse la liquidación o la clausura definitiva de la empresa o del establecimiento del empleador. Trátase de la liquidación no solo de la disolución, que es un fenómeno Jurídico diferente. La disolución en si misma no produce otro efecto distinto a la terminación del contrato social entre los socios, pero no extingue la persona jurídica existente. La personería jurídica termina con la liquidación, que es el desbaratar el patrimonio social y pagar el pasivo externo, luego el pasivo interno y el remanente ser distribuido entre los asociados. Podríamos afirmar que la liquidación es el paso subsiguiente a la disolución.

Así mismo, anotamos que, no es razón suficiente para terminar el contrato laboral la convocatoria a concordato, bien fuese preventivo u obligatorio, por cuanto estas figuras jurídicas tienen como finalidad proteger la empresa, la industria, el negocio mercantil, no la terminación de la misma. Recordemos que es un acuerdo entre los acreedores y el deudor con el fin de lograr quitas o nuevos plazos para el pago de las obligaciones comerciales.

6. También termina el contrato laboral por la suspensión de labores del empleador por mas de 120 días. Ello es una consecuencia de la causal vista al tratar la suspensión del contrato laboral. Si se suspenden labores con el lleno de los requisitos legales por el lapso de tiempo de 120 días, y el empleador no puede continuar con la ejecución de su actividad, no desaparecen las causas que dieron origen a la suspensión del vínculo, es lógico que este debe terminar, sin consecuencias para las partes, salvo que no se hubiere dado cumplimiento estricto a los requisitos para que operare la suspensión del vínculo laboral.

En este evento, al no reunir las condiciones para la operancia de la suspensión, el empleador asume la terminación del contrato dentro de las causales sin justa razón y por ende, deberá indemnizar a sus trabajadores.

7. Por sentencia ejecutoriada. Además del acuerdo de las partes, puede un Juez ordenar que el vínculo laboral y por ende el contrato, termine. Ello ocurre generalmente al desatarse los juicios laborales o cuando se ha violado la Ley laboral. En estos eventos el Juez mismo fija los alcances y las consecuencias legales de la terminación del contrato laboral.

8. Por no regresar el trabajador a su empleo cuando termina la causa o razón que dió lugar a la suspensión del trabajo, como sería el vencimiento de la incapacidad o de la licencia o el plazo del permiso.

Al presentarse cualquiera de las razones aquí expuestas, no surge indemnización alguna a cargo o en favor de las partes contratantes. Simplemente el contrato termina y punto. El empleador deberá efectuar la liquidación de salarios pendientes de pago, como de las prestaciones sociales pertinentes y pagar las mismas. El trabajador no asume carga económica alguna.

C. JUSTAS CAUSAS.

La Ley laboral ha previsto que tanto el empleador como el trabajador, pueden terminar su relación laboral en forma unilateral, cuando se presente una razón suficiente y determinada en la Ley, con la calificación de justa y por ende sin generar responsabilidad alguna a la parte que aduce una de estas situaciones. (Art. 7, literal a y b del Decreto 2351 de 1965).

Son hechos realizados o ejecutados por las partes contratantes, empleador o trabajador, que llevan a la terminación del contrato laboral, pero que requiere necesariamente que el interesado la alegue, la presente, la aduzca como generador del fenómeno de terminación del vínculo laboral. Por si sola, no produce el efecto buscado, requiere, repetimos que el interesado la exponga como causal de terminación.

1. Por parte del empleador.

La Ley laboral trae una enumeración de causas por las cuales el empleador puede dar por terminado el contrato laboral, con justa razón, pero nosotros preferimos catalogar las justas causas en favor del empleador agrupando sus contextos, en la forma siguiente:

a. Conductas delictuales realizadas o ejecutadas por el trabajador, en contra de los intereses de la empresa o de la persona del empleador o sus vinculados o sus familiares.

Estas situaciones se refieren a:

1.- Engañar al empleador al momento del ingreso, mediante la presentación de documentos falsos, como seria adulterar el estado civil, certificaciones sobre empleos anteriores, certificaciones de estudio o idoneidad para desempeñar el cargo.

2.- Los actos violentos, incluido el mal trato, acaecidos por el trabajador en sus labores, contra la persona del empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

3.- Los actos violentos y malos tratos, en que incurra el trabajador, fuera de las labores propias del cargo, en contra del empleador, su familia, sus representantes o socios, como también contra los celadores o vigilantes de la empresa.

4.- La injuria proferida por el trabajador contra el empleador, su familia, sus representantes, el personal directivo, los compañeros de trabajo, dentro del ejercicio normal de sus labores. También la injuria fuera del servicio, contra el empleador, su familia, sus representantes, sus socios, los celadores y vigilantes de la empresa.

Nótese que dentro de las causales vistas, especialmente las referidas a los numerales 2.- a 4.-, se tipifican situaciones sufridas por diferentes personas. Deberá observarse con detenimiento a que personas se refiere cada hecho en concreto.

5.- Cualquier daño intencional causado a los edificios, obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y elementos u objetos relacionados con el trabajo. Como también la grave negligencia en que se incurra.

6.- Cualquier conducta delictual realizada por el trabajador en el taller, establecimiento o sitio de trabajo, en el ejercicio de las funciones de su empleo. Como sería la sustracción de materia prima, la adulteración de la materia prima o de los bienes terminados. etc.

b. La grave indisciplina del trabajador en el desempeño de su labor.

Referida a la violación o no cumplimiento de las instrucciones y recomendaciones que dá el empleador para la ejecución de las labores. Son los actos de rebeldía.

c. La violación grave de las obligaciones, o de las prohibiciones especiales del trabajador o las establecidas en el reglamento interno del trabajo o en el contrato mismo

Las obligaciones del trabajador están marcadas en primer lugar en el contrato laboral, como también en el reglamento interno del trabajo y además, en la normatividad del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes eventos, los cuales el trabajador se obliga a cumplir:

1.- Realizar personalmente la labor contratada en los términos y condiciones pactados. Por tanto, no es permitido que un tercero reemplace al trabajador en la ejecución del contrato laboral.

2.- Cumplir las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes, para el cabal desempeño de las funciones inherentes a la labor contratada.

3.- No revelar la información relativa al ejercicio de sus funciones con terceras personas, especialmente las de carácter reservado.

4.- Conservar en buen estado los elementos y bienes que se le faciliten para el desempeño de sus funciones y restituir los mismos a la terminación del contrato.

5.- Guardar la moral en las relaciones con sus compañeros de trabajo.

6.- Comunicar oportunamente a su empleador las observaciones que considere necesarias para evitar daños y perjuicios a la empresa o al establecimiento.

7.- Prestar toda su colaboración en caso de siniestro o de riesgo, que amenacen o afecten las cosas, los bienes del empleador o las personas.

8.- Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el medico de la empresa.

9.- Asumir una conducta diligente y cuidadosa, en el cumplimiento de las instrucciones y órdenes para prevenir accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Las prohibiciones especiales del trabajador están previstas en el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo y referidas a:

1.- Sustraer de la fábrica o el taller o establecimiento los útiles de trabajo o las materias primas o bienes del empleador.

2.- Presentarse en estado de embriaguez o ingerir bebidas alcohólicas o alucinantes o enervantes en el sitio de trabajo.

3.- Tener o portar armas en el lugar de trabajo, salvo que se trate de dotación para los celadores.

4.- Faltar al trabajo sin justa causa o sin autorización del empleador.

5.- Disminuir intencionalmente el ritmo de trabajo, suspender labores o promover la suspensión del trabajo.

6.- Hacer colectas o rifas o propagandas en el sitio de trabajo.

7.- Usar los útiles y herramientas del empleador en fines diferentes a la ejecución de la labor contratada.

d. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días o el arresto correccional superior a ocho (8) días.

Es una consecuencia de la aplicación de la causal vista en la suspensión del contrato laboral. Sin embargo comentamos que si el trabajador es absuelto de todo cargo, el empleador deberá restituirlo en su puesto.

e. El deficiente rendimiento del trabajador en el cumplimiento de las funciones contratadas. Rendimiento que se mira en relación con la capacidad normal del trabajador y su comparación con el promedio en actividades iguales o análogas.

Para la eficacia de esta causal, se requiere que el empleador reconvenga al trabajador sobre el bajo rendimiento, y cumpla con lo normado en el Decreto 1373 de 1966, que establece el procedimiento a seguir en estos eventos y que resumimos así:

La reconvención debe ser por lo menos efectuada dos (2) veces, en forma escrita y mediando entre ellas un lapso de tiempo no inferior a ocho (8) días.

Después de estas dos (2) reconvenciones, el empleador deberá presentar a su trabajador un cuadro comparativo de labores iguales o análogas, donde le acredite el bajo rendimiento, a fin de que el trabajador presente sus descargos por escrito y dentro de los ocho (8) días siguientes.

Solo cuando ha transcurrido este lapso de tiempo y seguido el procedimiento descrito, puede el empleador dar por terminado el contrato laboral. Si no se surten todos los pasos enunciados, se entenderá que la causal no ha existido y por ende la terminación del contrato laboral es sin justa causa o razón.

f. La sistemática inejecución de las funciones propia del cargo.

g. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina de la empresa.

Los vicios se catalogan con criterio subjetivo, no existe una adecuación de los mismos. Es el caso de los fumadores, para muchos es un vicio, pero no tiene la relevancia total para dar por terminado el contrato laboral. Necesita que el vicio tenga cierta entidad y que perturbe necesariamente la disciplina de la empresa. Si no se dan estas circunstancias, gravedad y perturbación de disciplina, no puede aducirse el vicio como tal para terminar un contrato. Por ello deberá meditarse mucho sobre el uso de esta prerrogativa.

h. La renuencia sistemática de aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico de la empresa o las autoridades pertinentes.

i. La ineptitud del trabajador para ejecutar el trabajo.

La ineptitud del trabajador para desempeñar una labor, requiere también de un juicio propio. No es entendible que después de varios años de ejecutar una función se pueda aducir que es inepto para la misma. El empleador deberá cuidar necesariamente este campo y tener claramente demostrado los hechos que lo llevan a concluir la ineptitud del trabajador.

j. El reconocimiento de la pensión al trabajador.

Como se verá mas adelante, la pensión es una prestación social a cargo hoy día de las entidades de previsión social y en forma excepcional a cargo de los empleadores y comprende dos (2) situaciones especificas: la vejez y la invalidez.

Solo con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez se configura la causal a estudio. La pensión denominada de invalidez, por si sola no genera la causal, pues, ella se produce en razón de un hecho anterior, cual es, la enfermedad o invalidez del empleado, por lapsos de tiempo superiores a 180 días y durante los cuales fue imposible la curación del trabajador o su rehabilitación, siendo estos hechos una causal autónoma y diferente.

Requiere no solamente que se reconozca al trabajador el derecho a la pensión de vejez, sino también que entre a gozar de la misma. Que efectivamente devengue la pensión. No es suficiente que el trabajador cumpla con los requisitos de edad y tiempo de servicio o de cotizaciones al Sistema pensional, para terminar el vínculo laboral.

k. La enfermedad crónica o contagiosa que no se pudiere curar en un lapso de 180 días continuos. Como también la lesión que lo incapacite permanentemente en la ejecución de la labor contratada.

Anotamos que las causales previstas en los literales "e" y siguientes de esta enumeración, requieren que el empleador avise al trabajador la decisión de terminar el contrato, con una anticipación no menor a quince (15) días hábiles.

Si no se avisa el uso de la causal al trabajador en el tiempo indicado, se entenderá que no se esta en presencia de la misma, que el empleador no tiene causa legal para terminar el contrato laboral y por tanto, asumirá el riesgo pertinente.

2. Por parte del trabajador.

El trabajador también puede terminar el contrato laboral con una justa causa que están previstas en la Ley en comento y además creándose una nueva causal legal y justa, en los términos de la Ley 1010 de 2006, referida al ACOSO LABORAL.

a. El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones del trabajo.

b. Los actos de violencia, malos tratamientos, o amenazas graves en que incurra el empleador contra el trabajador, los miembros de su familia, bien fuese dentro o fuera del servicio, o los que hagan o ejecuten los familiares del empleador, los socios, representantes o dependientes de este y con su consentimiento.

c. Los actos del empleador o sus representantes que impliquen o lleven al trabajador a realizar o ejecutar conductas ilícitas.

d. La presencia de circunstancias no previstas que pongan en peligro la vida o la salud del trabajador.

e. Los perjuicios causados mal intencionadamente por el empleador en la prestación del servicio.

f. El incumplimiento sistemático, sin razones válidas, de las obligaciones legales o convencionales del empleador, como también el incumplimiento de las obligaciones que le son propias y que están determinadas en el art. 57 del Código Sustantivo del Trabajo y referidas a:

1.- Poner todos los medios necesarios para que el trabajador cumpla o pueda cumplir con la labor contratada, tales como los elementos y materias primas. No se entendería que se contrate a una secretaria mecanógrafa y no se le dé una máquina de escribir.

2.- Procurar sitios y elementos adecuados, de protección contra accidentes y enfermedades profesionales, que garanticen en forma razonable la seguridad y la salud de los trabajadores.

3.- Prestar los primeros auxilios en caso de accidentes de trabajo, para lo cual, cuando se tengan mas de diez (10) empleados en fábricas, establecimientos o talleres, el empleador deberá tener lo necesario para estas eventualidades y según lo dispongan las autoridades del ramo.

4.- Pagar el salario pactado.

5.- Guardar respeto por la persona y dignidad del trabajador, por sus creencias y sentimientos.

6.- Conceder las licencias y permisos para el ejercicio del sufragio, desempeño de cargos oficiales de forzosa aceptación (ser jurado en materia penal o electoral, entre otros.), por grave calamidad doméstica, en el desempeño de comisiones sindicales, el asistir al entierro de compañeros de trabajo.

Debiendo recordar que en el reglamento interno de trabajo debe especificarse la forma y manera de tramitar y obtener los permisos para licencias y que el tiempo usado en ellas o en los permisos, puede ser descontado, a voluntad del empleador, para efectos de liquidación de salarios y prestaciones sociales.

7.- A la terminación del contrato laboral, entregar al trabajador una certificación sobre la función o cargo desempeñado, el salario devengado y el tiempo de vinculación. También deberá hacerle practicar un examen médico de retiro, si al ingreso a laborar o durante la ejecución del contrato se le hizo examen médico al trabajador.

8.- Pagar al trabajador los gastos razonables de su regreso al sitio de origen, si al comienzo del contrato fue necesario que el trabajador cambiara su sede habitual de residencia. Esta obligación no surge si el contrato laboral termina por culpa del trabajador o por su propia voluntad.

9.- Cumplir con el reglamento interno de trabajo y mantener el orden, la moral y el respeto a las Leyes.

10.- Permitir que los menores de 18 años tengan acceso fácil a la capacitación laboral.

g. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de oficios diferentes al contratado o la prestación del mismo en sitio diferente al acordado.

Como lo anotamos al inicio de esta sección, con la expedición de la Ley 1010 de 2006, que trata el tema del acoso laboral, tendiente a prevenir, corregir y sancionar las conductas que impliquen el acoso laboral, se estableció que el trabajador cuando es objeto del acoso laboral, puede terminar el contrato laboral con justa causa, además de los demás derechos y protecciones que tiene la citada Ley en su favor.

D. DEL AVISO DE LA CAUSAL.

Tanto empleador como trabajador tienen la obligación de manifestar, al momento de la terminación del contrato, la causal o razón que aducen, no siéndoles permitido posteriormente aducir otra razón diferente, así se encuentre probada.

Si el contrato termina porque Juan, empleador, considera que María no cumple con sus obligaciones contractuales, debe indicar tal hecho al momento de la terminación. Posteriormente no podrá Juan afirmar que el contrato terminó porque María cometió un delito o causo daño a los materiales o bienes de la empresa, así ello fuere cierto y verdadero.

Para efectos prácticos recordemos que, compete siempre al empleador la demostración de la causal usada. El trabajador solo debe acreditar que prestó un servicio y afirmar que el contrato terminó, que hubo un despido. En este caso el empleador deberá demostrar que ello ocurrió por una justa causa que se imputó al trabajador al momento de la terminación del contrato. Si no se dan estas circunstancias, se presume que el contrato terminó sin justa causa o razón y el empleador asume el riesgo pertinente, que es el pago de la indemnización económica.

E. INDEMNIZACIONES POR TERMINAR EL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA.

Cuando el contrato laboral termina sin una justa causa o sin causa legal, quien da origen a ello deberá indemnizar al otro contratante de los perjuicios que le causa. (Artículo 28 Ley 789 de 2002).

En nuestro régimen Jurídico, la indemnización de los perjuicios en materia laboral por la terminación del contrato laboral, está totalmente reglada, diseñada y cuantificada y no se podrá pedir o solicitar el pago de sumas diferentes a las señaladas por la Ley, salvo que por convención colectiva o pacto especial así se acuerde y ellas son:

1. En favor del empleador.

Con la reforma introducida por la Ley 789 de 2002, se suprimió la obligación que tenía el trabajador de Indemnizar al empleador cuando terminaba el contrato laboral sin una justa causa o sin mediar una causa general. Con lo cual hoy día, puede terminarse el contrato laboral por voluntad unilateral del trabajador sin que le acarrea sanción u obligación alguna.

Antes de la Ley en comento, existía la obligación correlativa de indemnizar al empleador, cuando el trabajador terminaba sin justa causa el contrato laboral, mediante el pago de una suma de dinero equivalente a treinta (30) días de salario.

Esta indemnización en favor del empleador podía ser deducida de los salarios y prestaciones sociales que se adeudaban al trabajador a la terminación del contrato, pero, el empleador deberá consignar dicha suma de dinero a órdenes del Juez laboral, hasta tanto se decidía, por la vía judicial, si le asiste razón al empleador y si efectivamente el trabajador obró sin justa causa.

Por tanto, el empleador debía en principio, demandar a su trabajador para estos fines y efectos. Puede, si lo considera pertinente, hacer la consignación a órdenes del Juez y esperar el término de tres (3) años, sin demandar al trabajador, para solicitar la devolución del dinero consignado.

Ello obedecía a que el término general de la prescripción en materia laboral es de tres (3) años. Es decir, quien pretenda reclamar un derecho derivado de un vínculo laboral, tiene tres (3) años para acudir a la justicia, como norma general, pues, existen otros hechos que generan prescripciones con tiempos diferentes, las cuales se verán en capítulo aparte.

2. En favor del trabajador.

Cuando el vínculo laboral termina por decisión del empleador y sin una justa causa, entonces deberá indemnizar al trabajador conforme a la siguiente tabla, tomando como criterio rector el tiempo que lleva de existencia el vínculo contractual el tipo de contrato celebrado y el valor mensual de la remuneración pagada.

a. Si el contrato laboral es a término fijo, la indemnización será igual al monto de los salarios que falten para cumplir el tiempo del contrato, sin que en ningún caso sea inferior a quince (15) días.

EJEMPLO. Juan contrata a María por el término de dos (2) años, contados a partir del primero de enero de 2005, con un salario de $600.000 mensuales. Juan decide el 30 de septiembre de 2005, terminar el contrato sin una justa causa. Deberá, entonces, pagar a María una indemnización equivalente a los meses que faltan para terminar el contrato, es decir, el salario de quince (15) meses.

b. En tratándose de contratos a término indefinido, la indemnización debida es una suma de dinero conforme a una tabla prevista en la ley tomando inicialmente el salario devengado por el trabajador, el tiempo de vinculación del trabajador y contenida en el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, en la forma siguiente:

1.- Si el trabajador devenga menos de diez (10) salarios mínimos legales y el contrato laboral lleva menos de un (1) año, la indemnización será equivalente al pago de treinta (30) días de salario.

Pero si el contrato termina después del primer año, el empleador pagará a su trabajador como indemnización, los treinta (30) días de salario por el primer año de servicios y veinte (20) días adicionales por cada año subsiguiente o en forma proporcional al tiempo laborado.

2.- Si el trabajador percibe más de diez (10) salarios mínimos legales, y el contrato laboral lleva menos de un (1) año, la indemnización será equivalente al pago de veinte (20) días de salario.

Pero si el contrato termina después del primer año, el empleador pagará a su trabajador como indemnización, los veinte (20) días de salario por el primer año de servicios y quince (15) días adicionales por cada año subsiguiente o en forma proporcional al tiempo laborado.

Y se previó una regulación transitoria para aquellos trabajadores que llevaren mas de diez (10) años de servicios continuos, al entrar en vigencia la Ley 789 de 2002, enero primero de 1990, a los cuales se les aplicará la tabla de indemnizaciones previstas en los literales b), c) y d) del articulo 6 de la Ley 50 de 1990.

Los literales citados hacen mención a:

a.- Si el contrato laboral llevare hasta cinco años de vigencia, el trabajador percibirá como indemnización una suma equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y una suma adicional a quince (15) días de salario por cada año adicional o en forma proporcional al mismo.

b.- Si el contrato laboral llevare entre cinco (5) años y menos de diez (10) años de vigencia, el trabajador percibirá cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y una suma adicional a veinte (20) días de salario por cada año adicional o en forma proporcional al mismo.

c.- Si el trabajador llevare mas de diez (10) años al servicio de un empleador, la indemnización será equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año y a una suma adicional equivalente a cuarenta (40) de salario por cada año subsiguiente o en forma proporcional al mismo.

A modo ilustrativo y como historia del desenvolvimiento de esta institución recordamos que antes de entrar a regir la Ley 50 de 1990, el régimen de la indemnización para empleados que llevaren más de diez (10) años al servicio de un empleador, era diferente y conllevada estas situaciones específicas o derechos en favor del trabajador:

a.- La indemnización económica, de cuarenta y cinco (45) días, por el primer año y treinta (30) días por cada año siguiente o en forma proporcional.

b.- Puede el trabajador demandar el despido si este fuere sin justa causa comprobada y solicitar el reintegro a su trabajo en las mismas condiciones y cargo que desempeñaba. (Decreto 2351 de 1961, artículo 8).

La acción de reintegro debía iniciarse dentro de los tres (3) meses siguientes al despido. Pasado éste lapso de tiempo sin su ejercicio, prescribe este derecho. (Ley 48/68, artículo. 3).

El decretar el reintegro del trabajador era una decisión facultativa del Juez, el cual debía valorar las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos, para determinar si hay lugar o no al mismo. Teniendo en cuenta que con el reintegro no se vulnera la situación personal del trabajador y que ella es conveniente para este. Si considera el Juez, que no es conveniente el reintegro ordenará el pago de la indemnización económica. El trabajador no podía exigir el reintegro solamente, es el Juez quien decide si otorga el reintegro o si ordena el pago de la indemnización económica.

Si se acoge el reintegro, el empleador deberá pagar a su trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la reinstalación del trabajador. En este evento el trabajador debía reintegrar las sumas de dinero pagadas por concepto de indemnización y de prestaciones sociales, si las hubo.

Otro efecto práctico de la operancia del reintegro, es que se entendía que el contrato laboral no se terminó ni se suspendió. No hay solución de continuidad y el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se tendrá como no existente.

La Corte Suprema de Justicia en varios fallos ha dado interpretación clara a lo entendido por REINTEGRO y las consecuencias jurídicas y prácticas que ello conlleva. Resaltamos la sentencia de agosto 20 de 1992, siendo Magistrado Ponente el Dr. MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ, donde se sostuvo al respecto:

"Acerca de los efectos jurídicos del reintegro previsto en el artículo 8, del Decreto antes mencionado esta Sección de la Sala Laboral ha considerado en forma reiterada que su imposición ocasiona que el contrato de trabajo se restablezca en las mismas condiciones que regían al momento del despido declarado ineficaz por tanto la relación laboral sigue siendo la misma y no otra, sin que se vea afectada la continuidad del vínculo laboral por haber dejado de prestar el trabajador sus servicios, pues esa circunstancia obedece a un acto arbitrario del empleador invalidado judicialmente, de ahí que este se encuentre obligado a pagar los salarios que por su culpa dejo de percibir el trabajador.

La norma comentada excluye el pago de las prestaciones sociales que eventualmente hubiese devengado el trabajador durante el tiempo que no prestó sus servicios en razón a que únicamente hace referencia a los salarios dejados de percibir por este desde el momento del despido y hasta su reintegro efectivo, pero en relación con el salario ha considerado esta misma Sección que ellos deben corresponder a los que realmente hubiere recibido el trabajador de no haber sido despedido ilegalmente y es lógico que así sea pues no resulta razonable considerar que pudo haber devengado salarios inferiores al mínimo legal o diferente a los fijados convencionalmente para los trabajadores aforados si el tenía esa condición, criterio que corresponde en el derecho del trabajo al principio de primacía de la realidad y que además concuerda con su naturaleza de orden público. (4)

Alternativamente podrá exigir el trabajador que se condene al empleador al pago de una pensión (denominada pensión sanción), cuando cumpla la edad de sesenta (60) años.

Unos ejemplos nos ayudan a entender la evolución del reconocimiento y pago de la indemnización a cargo del empleador y a favor del trabajador, en éste devenir legislativo:

1.- Juan contrata a María, para que esta sea su asistente en la gerencia de ventas, por un salario mensual de doscientos mil pesos ($200.000), contrato que se inicia el día primero de enero de 1990. El día 30 de julio de 1990, Juan decide terminar el contrato laboral, sin una justa causa.

Juan deberá pagar a María, además de los salarios que adeude, las prestaciones sociales correspondientes y una indemnización equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario, o sea, la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000), por cuanto el contrato laboral tenia menos de una año de vigencia.

2.- Juan termina sin justa causa el contrato laboral suscrito con María, el día primero de enero de 1990, con un salario mensual de doscientos mil pesos ($ 200.000), el día 30 de junio de 1992, entonces deberá pagar a María, además de los salarios y prestaciones correspondientes, una indemnización equivalente a cuarenta y cinco (45) días por el primer año y quince (15) días por año subsiguiente o en forma proporcional. En este evento la indemnización será:

(4) REVISTA GACETA JURISPRUDENCIAL, NO. 3, SANTAFE DE BOGOTA- COLOMBIA. – JULIO-SEPTIEMBRE DE 1992- EDITORIAL LEYER, PAG. 96

——— Por el primer año: $ 300.000

——— Por el año de 1991: $ 100.000

——— Por los seis meses de 1992: 50.000

Total a pagar: $450.000

3.- Pedro firma en julio primero de 1975, contrato laboral a término indefinido con la sociedad Torres y Cía. LTDA. En agosto de 1990, Pedro se desempeña en el cargo de asistente de ventas con un salario de quinientos mil pesos ($500.000) mensuales. El primero de agosto de 1991, la empresa decide terminar el contrato laboral sin una justa causa.

Además de los salarios y prestaciones sociales pertinentes, la sociedad empleadora deberá reconocer y pagar a Pedro, por concepto de indemnización, la suma de cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año de servicios y la suma de treinta (30) días de salario por año adicional, en razón de que Pedro ha cumplido ya mas de diez (10) años al servicio del empleador antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990.

Pedro además, tiene derecho a ejercer la acción de reintegro dentro de los tres (3) meses siguientes a su despido y a pedir la pensión sanción con cargo a su empleador, por cuanto el despido fue sin justa causa.

4.- Si Pedro, en el caso anterior, comunica a su empleador el deseo de acogerse al régimen legal de la Ley 50 de 1990, la empresa solo tendrá que pagar a Pedro, por concepto de la indemnización los salarios correspondientes a cuarenta y cinco (45) días por el primer año de servicios, mas la suma de cuarenta (40) días de salario por cada año subsiguiente de su vinculación. Pedro no tendrá la acción de reintegro ni podrá pedir el reconocimiento de la pensión sanción.

F. FORMALIDAD ESPECIAL.

La reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002, fijó una formalidad y obligación especial a cargo del empleador, para que la terminación del contrato laboral sin justa causa tuviera un efecto real y legal, disponiendo en el parágrafo primero del artículo 29 que

Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres (3) meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntado los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Con lo cual si el empleador no acredita el pago de los aportes a la Seguridad Social y parafiscal, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato laboral sin justa causa, se entenderá que no existe tal situación y por ende el contrato laboral sigue vigente.

Este requerimiento y exigencia especial, se hizo únicamente con el espíritu de obligar a los empleadores al cumplimiento de sus obligaciones en lo referido a la Seguridad Social y parafiscal, protegiendo así al trabajador, que no estará desprotegido en su salud o en pago pensional, o por no acceder a los servicios que presta las Cajas de Compensación Familiar, y también proteger todo el sistema general de la Seguridad Social con el recaudo de las cuotas dinerarias a su favor.

G. LA SANCION POR NO PAGO.

Es obligación de todo empleador a la terminación del contrato laboral pagar los salarios y prestaciones sociales que adeude a su trabajador.

Cuando el contrato laboral termina y el empleador no cancela la totalidad de lo debido en referencia a salarios y prestaciones sociales exclusivamente, deberá pagar al trabajador y por concepto de indemnización, un salario diario por cada día de retardo y hasta por el término de veinticuatro meses (24) o hasta cuando el pago se realice si el pago se ejecuta en un término inferior. Pasados los veinticuatro (24) meses, deberá pagar adicional un interés moratorio a la tasa máxima de créditos de libre asignación indicados por la Superfinanciera y sobre el monto debido, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, modificatorio del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Antes de la Ley 789 de 2002, el empleador debía pagar al trabajador, como sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo en el pago, y ahora, debe pagar la misma cifra de dinero y concepto, hasta por el termino de veinticuatro (24) meses y a partir del mes veinticinco (25) debe pagar un interés sobre el valor de lo adeudado o debido.

Anotamos que la obligación de pagar los salarios y prestaciones debidos, es al momento de la terminación del contrato. No es con posterioridad, ni es válida la cláusula que a veces se lee en los contratos, por medio de la cual, el trabajador autoriza a su empleador a pagar y liquidar prestaciones sociales en un término prudencial o unos días después de la terminación del contrato.

La indemnización referida surge exclusivamente por el no pago de salarios y prestaciones sociales, por tanto, cualquier otra suma de dinero adeudada por el empleador, como serían las vacaciones, o pagos no constitutivos de salario o indemnizaciones, no genera en forma alguna este pago.

El empleador se libera del pago de la indemnización, consignando el monto de dinero que afirme adeudar, ante Juez Laboral y a órdenes del trabajador, cuando el trabajador no recibe su liquidación o cuando hay o se presenta discrepancias en el monto de las mismas.

Esta consignación se hace en el Banco Agrario, depósitos judiciales y el título dado por la entidad bancaria, se remite al Juez laboral, con un oficio en el cual el empleador informa el hecho de que su trabajador no quiso recibir o que existe una discrepancia en el monto de lo liquidado, adjuntando copia de la liquidación de prestaciones sociales.

No es necesario ni obligatorio que el empleador informe al trabajador el hecho mismo de la consignación ni el juzgado donde se efectúo. Pero se sugiere que se envíe una comunicación telegráfica al trabajador en tal sentido.

También debemos observar que la indemnización tratada, en razón del no pago de los salarios y prestaciones debidos al trabajador, no opera en forma automática, por el simple hecho del no pago. Se requiere que el empleador en forma deliberada, sin justa razón, de mala fe, deje de pagar las sumas debidas.

Ello indica, que si el empleador actúa de buena fe, como seria desconocer un pago concreto, por considerar que no se causó, o que el trabajador no tiene derecho al mismo, no le es imputable la mentada sanción.

Esta argumentación ha sido sustentada por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en los términos siguientes:

"Ha sido, ciertamente posición uniforme de la Sala Laboral de la Corte la de que al aplicarse automáticamente la indemnización que contempla el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (o en su caso, el 1 del Decreto 797 de 1949), es decir, sin examinarse por el fallador el aspecto subjetivo del empleador que omite o retarda el pago oportuno de salarios y prestaciones del trabajador cuando la relación laboral se extingue, se produce una infracción de la Ley por el concepto de la interpretación errónea. Así, por ejemplo, expreso esta sección el 19 de octubre de 1982:

"La jurisprudencia de la Sala ha aceptado, como lo recuerda el censor, que la aplicación automática de las normas que consagran salarios moratorios (CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, ART. 65 Y D. 797 de 1949, art. 1) equivale a una interpretación equivocada de dichas normas, por cuanto no tiene en cuenta el elemento de buena o mala fe en la conducta del patrono incumplido o moroso."

Y también lo dijo la Sección Segunda el 7 de febrero de 1990:

"Como se ve, el sentenciador incurre en la errónea interpretación legal que le imputa el cargo, por cuanto apartándose del genuino sentido del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, omitió valorar la conducta patronal antes de aplicar la sanción allí prevista, siendo que la jurisprudencia tiene dicho que para imponer la carga moratoria es menester establecer previamente si el patrono deudor actúo o no de buena fe. Precisamente no estudiar este comportamiento y hacerle producir efectos a la norma aludida sin consideración a el, es lo que se ha dado en llamar la "aplicación automática", como forma de interpretación errónea del texto sustancial.

Lo anterior se ha dicho las mas de las veces respecto del artículo 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, pero como se sabe lo que se predique de esta última disposición puede igualmente decirse del art. 1 del Decreto 797 de 1949, que reglamenta el art. 11 de la Ley 6 de 1945 en lo atinente a la indemnización moratoria.

……………

……………

La Corte ha insistido repetidamente en que para la imposición de la condena establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es indispensable analizar la conducta del empleador al no pagar en el momento de la terminación del contrato de trabajo el valor de los salarios y prestaciones que deba a su trabajador. Lo que no puede, por demás, ser de otro modo si se recuerda la intensión de la comisión redactora del código en lo pertinente a la norma en mención, la cual expreso:

"La fórmula que pudiera adoptarse debía consignar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo del Trabajo, conforme a la cual, para establecer la sanción a cargo del patrono debe estudiarse si este ha obrado o no de buena fe, eximiéndolo de ella en su primer caso."

Posteriormente, en fallo de junio 18 de 1992, la Honorable Corte Suprema de Justicia, con Ponencia del Magistrado DR. Manuel Enrique Daza Álvarez, sostuvo:

"criterio que ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia laboral sobre esta norma en el sentido de que su aplicación no es automática y que corresponde en todo caso al empleador desvirtuar la mala fe en su proceder al abstenerse de pagar salarios y prestaciones debidas al trabajador o al demorar la cancelación de estos créditos demostrando para ese efecto a través de razones serias y valederas la justificación de su conducta."(6)

(5) REVISTA GACETA JURISPRUDENCIAL, NO. 2. SANTAFE DE BOGOTA COLOMBIA. ABRIL-JUNIO DE 1992- EDITORIAL LEYER- PAG. 49

(6)REVISTA GACETA JURISPRUDENCIAL, NO. 3 SANTAFE DE BOGOTA JULIO -SEPTIEMBRE DE 1992- DITORIAL LEYER- PAG.89-90)

Hoy día ha tomado cauce otro tema importante y referido a la revalorización de las obligaciones laborales y en especial se ha preguntado y debatido si la denominada sanción moratoria, es sujeta a dicho principio. En otras palabras si la denominada indexación opera en materia laboral y en especial en este caso a estudio.

No existe norma legal que fije este hecho determinador. La teoría y aplicación de la desvalorización monetaria ha sido de paternidad jurisprudencial y doctrinaria. En diversos fallos, de los últimos tres (3) años, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha venido reiterando que la indexación opera en materia laboral y por ende, cuando se han dejado de pagar salarios y prestaciones sociales a un trabajador, es viable la condena a la valorización de estas sumas de dinero.

En cuanto hace relación a la indemnización por mora la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, que cuando ésta suma de dinero no se cancela a la terminación del contrato laboral, la revalorización monetaria opera, tal como se lee en la sentencia de julio 9 de 1992, Magistrado Ponente Dr. HUGO SUESCUN PUJOLS:

"En lo que sí le asiste razón al demandante recurrente es en cuanto dirige su ataque a lograr que se revaloricen las obligaciones laborales que a su favor resulten, por cuanto el Tribunal sin ninguna motivación específica confirmó mediante el segundo ordenamiento de su sentencia la consideración del a-quo de que "No existe norma en materia laboral que consagre la aplicación de esos conceptos a las condenas", siendo que la doctrina de esta Sala es la de que si procede esa revalorización.

Y por tratarse de un punto de derecho sobre el cual existe en lo fundamental acuerdo entre ambas Secciones de la Sala bastará con reproducir al respecto lo pertinente de la sentencia de 18 de abril de 1991 (rad. 4087) en la que por esta misma Sección, se dijo lo siguiente:

"Entonces, es pertinente que la Corte entre a decidir si es aplicable la indexación o corrección monetaria a la indemnización por despido injusto consagrada en el mencionado artículo 8 del Decreto 2351 de 1965. Para ese efecto debe observarse que el antecedente inmediato de dicha disposición, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, distinguía dentro de la indemnización de perjuicios por ruptura unilateral del contrato de trabajo por el empleador el daño emergente y el lucro cesante, tarifando este último en el monto de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo. El daño emergente se determinaba por el monto de los perjuicios que el trabajador hubiera efectivamente sufrido y demostrado en el juicio. Similar situación se encuentra prevista para los trabajadores oficiales en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 51 del Decreto 2127 del mismo año.

"Con criterio esencialmente práctico, el legislador de 1965 tarifó conjuntamente los perjuicios correspondientes al daño emergente y al lucro cesante teniendo en cuenta la modalidad del contrato y la antigüedad del trabajador.

"Según las voces del artículo 1614 del Código Civil, se entiende "por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haber cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente o retardado su cumplimiento."

"Ahora bien, cuando el empleador incumple su obligación de mantener vigente el contrato de trabajo en los términos convenidos y lo rompe sin justa causa, se hace automáticamente responsable y deudor de una obligación distinta: la de pagar el valor de la indemnización correspondiente, que en la actual normatividad legal para el sector privado comprende, por regulación previa, el daño emergente y el lucro cesante.

"En tales condiciones, esa obligación, la de pagar la indemnización, debe satisfacerse por el empleador en el mismo momento en que unilateralmente le pone fin al contrato. Es al producirse el despido entonces, y no después, cuando el monto de la indemnización debe salir del patrimonio del empleador para ingresar al del trabajador que se ha perjudicado con el incumplimiento del contrato y la pérdida de su empleo; la oportunidad del pago de la indemnización no es materia de convenio entre las partes y, tarifada como esta ab-imitio, tampoco es objeto de determinación posterior, razones por las cuales si el empleador deudor no la cubre al momento del despido se coloca en mora.

"Es obvio entonces que el daño o perjuicio que por la depreciación monetaria sufre el trabajador como consecuencia del retardo o mora patronal en el cumplimiento de la obligación de pagar la indemnización que cuantificada previa y precisamente por la propia Ley debió pagársele a la terminación del contrato, corresponde a la modalidad del daño emergente prevista en la primera parte del artículo 1614 del Código Civil.

"De lo anterior se concluye que el pago de la indemnización por despido injustificado que se realiza efectivamente después del momento de su causación solo será completo si comprende la corrección monetaria correspondiente al lapso del retardo o la mora en su incumplimiento……"(7)

(7) REVISTA GACETA JURISPRUDENCIAL – NO. 3- SANTA FE DE BOGOTA

B i b l i o g r a f i a

1.- Buitrago Luis A. – DERECHOS Y OBLIGACIONES DE EMPLEADORES Y TRABAJADORES. – Ed. Jurídica Wilches.- Bogota – 1985 – 4 Ed.

2.- Campos Rivera Domingo – DERECHO LABORAL COLOMBIANO – Ed. Temis – Bogota . 1978.

3.- Comisión Redactora – REFORMA AL PROCEDIMIENTO LABORAL – Ed. Legis – Bogota – 2002

4.- Galvis Noyes Juan de Dios – Apuntes de Clase Derecho Laboral – Universidad Politécnico Gran Colombiano – Bogota – 2002

5.- Garcia Manuel Antonio – CURSO DE DERECHO DEL TRABAJO – Ed. Ariel – Barcelona – 1973- 4 Ed.

6.- González Charry Guillermo – DERECHO DEL TRABAJO – Ed. Temis .- Bogota – 1970.

7.- González Charry Guillermo – DERECHO LABORAL COLOMBIANO – Ed. Doctrina y Ley – Bogota – 1996 – Volumen II, Tomo I y II.

8.- González Charry Guillermo – DERECHO LABORAL COLOMBIANO.- Ed. Doctrina y Ley. Bogota- 1999 – Volumen I

9.- González Charry Guillermo – DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO.- Ed. Biblioteca Juridica Dike. Bogota – 1990 – Tomo 1 y tomo 2.

10.- Isaza Cadavid German – Practica Laboral – Ed. Leyer- bogota- 1995.

11.- López Morales Jairo – JURISPRUDENCIA LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- ED. Lex Ltda. – Bogota – 1980

12.- López Morales Jairo – JURISPRUDENCIA LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Ed. Lex Ltda. – Bogota – 1981

13.- Villalba Noguera Cadavid – CASUISTICA LABORAL – Ed. ECOE – Bogota – 1997

CODIGOS: REGIMEN LABORAL COLOMBIANO. Ed. Legis – Bogota – 2008

REVISTAS: REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA. – ED. Legis – Bogota – 2004 a 2008

DIEZ AÑOS DE JURISPRUDENCIA – DERECHO LABORAL INDIVIDUAL- ED. LEGIS – BOGOTA – 2000

AUTOR

Juan de Dios Galvis Noyes

JUAN DE DIOS GALVIS NOYES abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Bogota, Colombia, con estudios de post grado en derecho comercial, civil y laboral, en las Universidades Javeriana, y Rosario, Diplomado Conciliador y Arbitro Institucional en la Universidad Militar Nueva Granada de Bogota y de la Corporación Colegio Nacional de Abogado, Ex Profesor de derecho comercial y laboral en la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano, Bogota, Ex – Profesor de derecho comercial en la facultad de Contaduría de la Universidad Javeriana, Bogota, y de Ciencia Política en la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana, Bogota. Actualmente ejerce la profesión de abogado como asesor de empresas en las áreas comerciales y laborales.

República de Colombia S.A. – Bogota Distrito Capital – marzo de 2008.