Estado Prestacional y Responsabildiad por falta de servicio

El Estado Social de Derecho, es aquel modelo político, socio-económico, que surge con posterioridad a la segunda guerra mundial, que promulga el intervencionismo estatal en ciertas áreas, que se consideran fundamentales o básicas para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en una sociedad. Así se propone mediante acciones claras, participar activamente en áreas como la salud, la educación, la cultura, el trabajo y vivienda, el subsidio familiar, la construcción de obras, la asistencia especial a grupos sociales vulnerables, la protección del ambiente, entre otros. El intervencionismo estatal, se implantó progresivamente a través de políticas de seguridad social, sistemas tributarios para financiar obras públicas, y sociales, entre otras, y comprendió una amplia concepción política, económica, social y jurídica que terminó reemplazando al Estado Liberal de Derecho que únicamente reconocía y proponía la existencia de derechos y libertades individuales, así como la imposibilidad al Estado de participar en la gran mayoría de actividades, limitándose a ser un estado policía. Es así como se introducen con rango constitucional, los denominados Derechos Económicos y Sociales, que junto a los individuales, se convierten en los ejes principales del actuar Estatal. "El Estado Social de Derecho significa, a diferencia del Estado de derecho, un aumento del poder en beneficio de la igualdad, más que de la propiedad y de la libertad. Su finalidad es repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los más necesitados. Por ello, se trata de una intervención en la vida económica para favorecer a determinadas personas, clases o grupos con el fin de elevar el nivel de vida" (…), dentro de esta óptica, el Estado asume un papel mas activo y beligerante en los terrenos económico y social". doctor Rubén Hernández Valle.

El Estado Social de Derecho tiene distintas dimensiones de intervención:

1. Político: Al Estado se le asigna la función de defender y garantizar la democracia. Para esto debe promover la participación ciudadana, a través de Partidos Políticos, asociaciones, juntas de acción comunal, sindicatos, grupos de defensa de los consumidores, cooperativas, etc. La soberanía popular debe materializarse por medio de la organización del pueblo para su activa y efectiva participación, así, el concepto de democracia va más allá de ser un mecanismo para designar los gobernantes y su principal función es la de desplegar relaciones de igualdad y justicia en la sociedad.

2. Económico: Al Estado se le asigna la función de intervenir la economía, y dirigir los procesos de desarrollo, que garantice a todos los habitantes su participación en el sistema y el ejercicio de la libertad económica.

Por esto, tiene como prioridad la protección de los sectores más vulnerables controlando la economía privada para evitar abusos y explotación por medio de medidas como: la intervención de precios, prohibición del monopolio privado, control de salarios, etc. El Estado debe fomentar la iniciativa privada, generar condiciones para la inversión y el desarrollo empresarial y financiero, sin descuidar el aspecto social.

3. Social: El Estado está en la obligación de satisfacer las necesidades básicas de los habitantes, en especial, de las poblaciones en riesgo y excluidas de la sociedad. Debe ser un ente redistribuidor de la riqueza, prestador de servicios públicos, cuyos fines sean alcanzar una vida digna para todos. Para el cumplimiento de su función social, debe ajustar una infraestructura adecuada de asistencia y designar partidas presupuestarias para los programas que la sustentan.

Costa Rica. Estado social de derecho. Estado prestacional

Costa Rica se define como un estado social de derecho, en el tanto nuestro texto constitucional, establece en el numeral 50 el deber estatal de procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, también se puede observar la naturaleza solidaria estatal, con el establecimiento de todo un articulado, siempre en la carta magna, en el que se reconocen y estipulan una serie de derechos de tipo social, tales como, el numeral 51 según el cual, "La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido", el 56 (…) "El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo" el 57 "Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia. Todo lo relativo a fijación de salarios mínimos estará a cargo del organismo técnico que la ley determine.", 58 "La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley". 59 "Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca". 60, "Tanto los patronos como los trabajadores podrán sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales". 63 " Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación" 64 "El Estado fomentará la creación de cooperativas, como medio de facilitar mejores condiciones de vida a los trabajadores" 65, "El Estado promoverá la construcción de viviendas populares y creará el patrimonio familiar del trabajador",66 "Todo patrono debe adoptar en sus empresas las medidas necesarias para la higiene y seguridad del trabajo", 67" El Estado velará por la preparación técnica y cultural de los trabajadores" 68 " No podrá hacerse discriminación respecto al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, o respecto de algún grupo de trabajadores. 69 "Los contratos de aparcería rural serán regulados con el fin de asegurar la explotación racional de la tierra y la distribución equitativa de sus productos entre propietarios y aparceros. 71, " Las leyes darán protección especial a las mujeres y a los menores de edad en su trabajo" 72, "El Estado mantendrá, mientras no exista seguro de desocupación, un sistema técnico y permanente de protección a los desocupados involuntarios, y procurará la reintegración de los mismos al trabajo".73, " Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine. La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social. No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales. Los anteriores numerales y sus principios se ven reforzados por cuanto el ordinal 74, dispone claramente que "Los derechos y beneficios (…) son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción, y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional".

El aceptar que en virtud del Estado Social de Derecho, (Estado Prestacional), esté tiene el deber irrenunciable de crear y garantizar la efectividad de una serie de derechos y servicios a los habitantes del país, en justificación del bien común, lo que obliga a que dichas prestaciones, deban ser realizarlas con calidad, y eficiencia, ya que solo así, es posible alcanzar cada día más el ideal de solidaridad, justicia y respeto hacia los habitantes de la sociedad. Siempre dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, resulta de especial relevancia la prestación efectiva a los habitantes de servicios públicos para erradicar las desigualdades reales, satisfacer una serie de necesidades colectivas y establecer las condiciones para el ejercicio de una serie de derechos fundamentales tanto individuales como colectivos.

Los servicios que debe dar el Estado, no solo se encuentran regulados normativamente, sino que se nutren de una serie de principios fundamentales, en los que destacan, la continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y universalidad, estos dos últimos suponen que todos los potenciales usuarios deben tener las mismas facilidades para acceder a la prestación efectiva de un servicio público sin que sea posible su denegación y que la demanda del servicio debe ser cubierta eficiente y eficazmente.

De esta manera todos los servicios públicos prestados por las administraciones públicas están regidos por una serie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento y sin excepción alguna. Tales principios constituyen una obligación jurídica de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o parámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los principios generales del derecho administrativo (artículo 6° de la Ley General de la Administración Pública). Nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. La Sala Constitucional a partir de los Votos Nos. 5207-04 de las 14:55 hrs. de 18 de mayo de 2004 y 7532-04 de las 17:03 hrs. de 13 de julio de 2004, ha reconocido el derecho fundamental de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el cual ha sido inferido a partir de los numerales 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Constitución Política. Para hacer efectivas las cláusulas social y democrática es menester que los servicios públicos atiendan la demanda de todos los administrados, sin poder alegarse razones presupuestarias o financieras que pueden enervar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales inherentes o asociados a la prestación efectiva de un servicio público, que no puede ser negado, sobre todo, si existe en el mercado un solo ente público, en virtud de una concesión legislativa exclusiva, que puede prestarlos. Desde la perspectiva del derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, los servicios públicos deben ser prestados con elevados estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Por su parte el ordinal 4° de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que "La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios". La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc.. Cualquier actuación –por acción u omisión- de los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera.

Incumplimiento al deber prestacional del servicio

Cuando el Estado o sus agentes dejan de observar la normativa establecida para la prestación de los servicios, que se deben, a favor de los administrados, se dice que, se ha incurrido en una falta de servicio o funcionamiento anormal, (Faute du service) violación que genera responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria, por lo que se tendrá que hacer frente a las consecuencias generadas por tales irregularidades.

Por falta de servicio se entiende aquella violación a una obligación preexistente a cargo del Estado, resulta que la determinación de la misma se realiza a posteriori al momento del estudio de los casos concretos, ello en función de la normativa expresa existente, con referencia a la técnica funcional genérica y con vista a los estándares o parámetros aplicables según las circunstancias especificas. Ahora bien, no cualquier falta es suficiente, para ser generadora de la responsabilidad estatal, por lo que la misma debe apreciarse y valorarse según criterios de ponderación, perfección o rendimiento, al respecto el doctor Ernesto Jinesta Lobo comenta, "los estándares para deslindar el funcionamiento normal del anormal pueden ser de diversa índole a saber:

1. Reales. Están constituidos por las circunstancias fácticas de tiempo y lugar, las dificultades reales, los recursos del servicio. (…) humanos, materiales y financieros, el margen de previsión del daño, el comportamiento de la victima. (…).

2. Abstractos. En estos criterios se aplican una serie conceptos jurídicos indeterminados que deben orientar la prestación de los servicios públicos tales como el de "buen servicio publico", "buena administración", "buena marcha administrativa", y desde luego, principios fundamentales de la organización y función administrativa tales como la buena fe, confianza legitima, eficacia, eficiencia, continuidad, regularidad, adaptabilidad.(…). Igualmente es dable la aplicación de parámetros de legislaciones extranjeras, no obstante debe tenerse en cuenta su grado de desarrollo sobretodo económico, por cuanto un país en vías de desarrollo no podría tener los mismos estándares de uno desarrollado, sin embargo ello no, debe emplearse como excusa para no perfeccionar, mejorar o transformar los servicios públicos, cada vez más, hasta alcanzar niveles superiores de rendimiento y satisfacción, en beneficio del administrado.

"Para determinar la falta de servicio, es preciso tener muy claro, las diferentes obligaciones del servicio público o del respectivo ámbito de la función administrativa, su contenido, extensión, limites y alcances. Para determinar cuando existe o no una falta de servicio es sumamente importante identificar en cada caso las distintas obligaciones de la respectiva administración pública. A diferencia del derecho privado, en el que las obligaciones de una relación extracontractual usualmente se encuentran definidas, y concentradas en un mismo cuerpo normativo, como el Código Civil, en el derecho administrativo, ello no es así, en razón de su carácter sectorial y normativamente fragmentado, por lo que la determinación de las obligaciones prestacionales de una administración deviene en complicada, aunado al hecho de que las obligaciones administrativas son ilimitadas y variables". Lo optimo seria la existencia o creación de un cuerpo normativo compilador de todas aquellas obligaciones generales a cargo de la Administración Publica, sin embargo ello prácticamente resultaría imposible, en virtud de lo expuesto anteriormente.

No obstante esta dificultad, es posible definir ciertas obligaciones, ya sea en la propia Constitución Política, leyes sectoriales, reglamentos y principios generales, que representan un papel preponderante a la hora de determinar no solo la existencia de la obligación, sino de como debe prestarse, en beneficio de los administrados.

Tipos de falta de servicio

Para la doctrina clásica, se presenta la falta de servicio en tres situaciones, claramente definidas:

• Por prestación tardía. La falta de servicio se produce, por cuanto está es dada fuera de un lapso normal o razonable de tiempo. Se aplica principalmente para aquellos servicios de emergencias, de situaciones imprevistas o urgentes que deben tener una capacidad de reacción rápida y oportuna, para evitar males mayores a las personas o bienes.

• Por defectuosa prestación. Este tipo de falta de servicio, ocurre, por la prestación irregular o precaria del mismo. Es decir la prestación se otorga, pero con un bajo índice de efectividad o mala calidad, que no admite justificación alguna.

• Por omisión en la prestación. Esta falta de servicio es denominada inactividad material ya que se presenta fuera del procedimiento administrativo, y ocurre cuando existiendo para la Administración una obligación de dar o hacer impuesta por el ordenamiento jurídico o por una previa decisión suya, no se despliega la debida actividad fáctica, jurídica o técnica que permita cumplir con eficiencia la competencia o función otorgada, en detrimento de derechos o intereses de sujetos públicos, privados, particulares o colectivos. Provocando con ello una lesión antijurídica al administrado. Como supuestos de este tipo de anormalidad se destacan, la no reparación de obras de infraestructura o su no mantenimiento, falta del poder de policía al no fiscalizar, ciertas actividades como las ambientales, financieras, de seguridad, entre otras.

La anterior tipología es parcial, toda vez que no recoge como faltas de servicio, la adopción de conductas ilícitas por el dictado de actos administrativos inválidos, ni las omisiones formales a través del no dictado de actos administrativos debidos. Por lo que además de las indicadas el doctor Jinesta Lobo cita dos más:

• "…Falta de servicio por el dictado de un acto administrativo ilícito o invalido. En estos supuestos, la falta del servicio, se verifica en virtud del dictado de un acto administrativo disconforme con el ordenamiento jurídico, sea por nulidad relativa o absoluta. Por lo que su dictado lesiona de manera antijurídica la esfera de interés de los administrados a recibir un servicio. Así disponen los artículos 199, párrafos 2 y 3, y el 201 de la LGAP, La administración Publica será solidariamente responsable con el funcionario publico que haya incurrido en dolo o culpa grave, cuando éste emita actos manifiestamente ilegales, se entiende que la ilegalidad es manifiesta, cuando la administración se aparta de dictámenes u opiniones consultivas que ponen en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones dadas por el dictamen.

• Por omisión formal. La falta de servicio ocurre, por el no dictado de una declaración legalmente debida. Por lo que existe una inercia o pasividad por parte de la administración. La falta de servicio por omisión formal, podría darse, por el no cumplimiento de dictar actos de alcance general- inactividad reglamentaria-, o bien cuando en un procedimiento administrativo, no se dictan los actos de manera oportuna, por lo que se viola el derecho fundamental a un procedimiento pronto y cumplido, ya que se debe sustanciar en un plazo razonable. En razón de dicha omisión, surge el silencio de la administración, que determina la responsabilidad por el no pronunciamiento dentro de los plazos de ley."

Al respecto La Sala Constitucional ha dispuesto, que la omisión formal ocurre cuando el sujeto de derecho público evita el dictado de disposiciones de carácter general o reglamentos, pese a la existencia de norma legal previa que así lo imponga. Como consecuencia de esta inactividad, la efectividad de la ley se ve comprometida. Ahora bien, la omisión en el dictado de este tipo de normas debe necesariamente analizarse a la luz del contenido de la potestad reglamentaria. En este sentido, debe señalarse que el artículo 140 de la Constitución Política en sus incisos 3) y 18) otorgan a la Administración, la potestad para emitir normas que faciliten su funcionamiento o que permitan el desarrollo de las normas legales. Así, la potestad reglamentaria se convierte en un instrumento normativo del Poder Ejecutivo. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el ejercicio de la potestad reglamentaria se convierte en obligatorio cuando el legislador ha impuesto al Poder Ejecutivo la obligación de reglamentar una ley. Si se incumple con la obligación impuesta por el legislador, se produce una omisión que lesiona el ordenamiento jurídico y puede incidir negativamente en la esfera subjetiva de los justiciables (en sentido, pueden consultarse entre otras los Votos No. 101-90, No. 3528-97, No. 643-98, 16999-07, No. 8065-2009, todas de la Sala Constitucional). Estima el Tribunal Constitucional, que igual omisión se produce cuando, aunque la Ley no imponga la obligación específica de reglamentar algún aspecto, ese desarrollo reglamentario resulta necesario para concretar y hacer efectivo lo dispuesto en la norma legal, máxime si involucra el ejercicio de derechos fundamentales.

Una vez acreditada la falta del servicio, es necesario, establecer el grado de dicha falta, con la finalidad de determinar la aplicación o no del régimen de Responsabilidad administrativa. Con ello se pretende aclarar que no toda falta, es suficiente per se para procurar el derecho al resarcimiento por parte de las administraciones publicas. Como regla general, en la gran mayoría de las actividades administrativas, se exige un nivel bajo de anormalidad, por lo que basta la falta leve, para que se produzca la responsabilidad. De manera tal, que cualquier error, exceso o abuso, es suficiente. Distinto ocurre con ciertos servicios públicos, que por su complejidad, y siempre de manera excepcional, requieren de un nivel alto de funcionamiento anormal, y por ende, la falta debe ser grave, para generar responsabilidad.

El estado necesita de personas físicas, estas son quien en la práctica pueden incurrir en faltas de servicio o anormalidad en su prestación.

El funcionario público

El Estado, en cuanto sujeto abstracto, requiere inexorablemente del concurso o participación de la fuerza psíquica y física del ser humano, (organo- individuo) quienes prestan su energía para la puesta en marcha del engranaje estatal, en persecución del fin público primordial, y que redunda en el bienestar de los habitantes.

El Estado Social de Derecho, por sí mismo, es un estado responsable, y así sus funcionarios o agentes, quienes, en virtud del sujetamiento al orden jurídico establecido, deben prestar juramento de observar y respetar en todo momento la Constitución Política y las leyes de la Republica. Siendo responsables, por la utilización ilícita de sus atribuciones e investiduras, por la consecución de intereses propios, particulares o de terceros. (Falta personal ). En efecto "es decisivo que el funcionario publico que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores (y por ende genera no solamente responsabilidad económica, sino también social), sufra las consecuencias de su hecho dañoso. No hay nada peor para la democracia que la impunidad de los agentes públicos…" (Agustín Gordillo).

Muchos de los comportamientos indebidos de los agentes públicos o estatales, se deben a la falta de capacitación oportuna y responsable, así como por el total desconocimiento de las leyes, o por una discutible interpretación y aplicación de ellas, y en especial del principio rector en materia publica y dentro de ella la del servicio publico, según el cual, el Estado, sus Órganos, Entes y Funcionarios, solo pueden hacer aquellas conductas previamente autorizadas por ley. Por ende, todo lo efectuado sin respaldo legal, deviene en abuso o desviación de poder. Anormalidad, que debe contar con todos los medios de tutela estatal para su ataque e impugnación y pronta sanción, administrativa, civil y penal.

Por ello en aras de la eficiencia, en la prestación de los servicios públicos, todo proceso de selección de personal, debe contar con los mejores estándares de calificación psíquica y física, lo que se ve degradado, por la cada vez más creciente y concurrente, excusa de falta de recursos económicos y financieros. El agente Publico, se define como aquel sujeto persona física que presta un servicio a nombre y por cuenta de un ente publico. El articulo 111 de la Ley General de la Administración Publica, lo define en los siguientes términos: " el servidor, funcionario o empleado publico es el que presta sus servicios a la administración, a nombre y por cuenta de ésta, como parte de la organización en virtud de un acto válido y eficaz de investidura.(…), a este efecto considéranse equivalentes los términos " funcionario publico", servidor publico", " empleado publico, " encargado de servicio publico" y demás similares, (…) y su responsabilidad por la falta de servicio se le imputa, una vez verificada su participación. En un inicio, la determinación de la falta personal del agente publico, sirvió como eximente de responsabilidad del aparato administrativo, en efecto comenta el doctor Manrique Jiménez Meza …"parte de la tendencia inicial fue cargar de responsabilidad al funcionario y no así a la administración…", en ese sentido, el Consejo de Estado Francés, ( Ente encargado de juzgar a la administración publica), por medio de la sentencia Pelletier, si la falta era personal, solo se podía demandar al agente, no así al ente publico, no obstante dicho criterio fue modificado por el mismo consejo en la sentencia Anget, la cual reconoció el derecho de la victima a escoger entre demandar al funcionario o a la administración. Actualmente en beneficio del administrado, el Régimen de Responsabilidad Administrativa por falta de servicio o anormal, es objetivo, por ende, por mandato legal, es al ente u órgano publico a quien se le atribuye el deber resarcitorio, una vez acreditado fehacientemente el daño y perjuicio causado, de lo que la administración solo podría excusarse al probar que la falta se debió por alguna de las eximentes de responsabilidad reguladas en el ordinal 190, párrafo 1, de la Ley General de la Administración Publica, como son: La fuerza mayor, el hecho de la victima o de un tercero. El agente publico, puede ser responsable solidariamente, con la administración publica que representa, cuando éste es identificado, o determinado, lo que ocurre en mayor grado, en los supuestos de actividad formal, ( dictado de actos administrativos), y menos en la material, (ejecución ) donde casi siempre es anónimo, por cuanto en la prestación de un servicio publico o en el ejercicio de una competencia publica por parte del ente u órgano publico intervienen una pluralidad de funcionarios, con lo cual se desconoce la identidad especifica de los servidores públicos que intervinieron de forma efectiva en su producción." (Ernesto Jinesta Lobo) . Además de su identificación, debe haber actuado con dolo o culpa grave, de forma extra funcional, o separada del servicio y utilizando los medios que le ha concedido el cargo o con ocasión del mismo. En este supuesto, se dice que hay una falta personal impropia, que genera la responsabilidad y el correlativo deber indemnizatorio solidario, como se indico.

Si el administrado perjudicado decide dirigir su pretensión resarcitoria únicamente contra la administración pública, con el objeto de asegurarse un patrimonio mas fuerte y solvente, la administración condenada, tendrá el derecho a ejercer la acción de regreso o recuperación de lo pagado, previo procedimiento administrativo, conforme a los numerales 203 y siguientes de la Ley General de la Administración Publica. Continuando con el funcionario publico, comenta Dromi "Los agentes estatales son también responsables civilmente por los daños inferidos en el ejercicio de su función. En la práctica, su responsabilidad no se hace efectiva, porque los interesados demandan directa y exclusivamente al Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daños…".

Por su parte si la falta del funcionario ocurre, fuera del servicio, y sin ningún tipo de nexo, o conexión, la administración publica no podría ser responsable, toda vez, que tal conducta, es achacable únicamente al funcionario, (Faute personelle) quien en sentido estricto dejaría de serlo, por su actuar puro o plenamente personal, individual o pasional, responsabilidad que seria de tipo civil o penal, pero nunca administrativa en perjuicio del ente publico. La responsabilidad del funcionario público identificado, se regula en el ordinal 199, párrafo 1 de la Ley General de la Administración Publica, según el cual está se produce cuando haya actuado con dolo o culpa grave. Es consustancial a la responsabilidad extracontractual subjetiva, la demostración de una relación de causalidad directa o eficiente entre la conducta reprochable y el daño, por ende, constituye un requisito esencial para declarar con lugar una pretensión indemnizatoria.

En cuanto a los conceptos de dolo y culpa grave, se puede indicar que se considera como doloso aquel comportamiento ilícito que se verifica con plena conciencia y voluntad por parte del agente productor de la lesión antijurídica y reprochable. Siendo la culpa grave la conducta igualmente antijurídica que se comete sin mediar la voluntariedad o aquiesencia del autor del hecho. La culpa viene determinada por la violación al deber de cuidado, que provoca el menosprecio a las obligaciones impuestas en el ejercicio del cargo o con ocasión de esté, el deber de cuidado o diligencia, es aquel que se exige o espera de un hombre de inteligencia y voluntad media o normal que no hubiera incurrido en una falta, en similares circunstancias, concepto que deberá ponderarse según el caso en concreto. La culpa se representa en tres figuras: La negligencia, entendida como la falta al deber de diligencia por una conducta pasiva u omisiva por parte del funcionario.

El segundo aspecto de la culpa lo constituye la imprudencia, que contrario a la negligencia, hace referencia a la falta del deber de cuidado, en virtud de un exceso de actividad positiva, y por ultimo se identifica a la impericia, la que consiste en la realización de una conducta, sin contar con la debida preparación técnica, física o intelectual, para cumplirla de manera optima.

Se considera que un agente ha actuado con culpa por impericia, cuando él mismo a pesar de saber que carece de las capacidades adecuadas, decide aún así, efectuar las tareas, esperando que su resultado sea correcto. En cuanto a la gravedad de la culpa, para que ésta sea generadora de responsabilidad, en su determinación, existencia y grado debe de tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones del servidor, entendiéndose que en cuanto mayor sea su jerarquía y más técnicas sus funciones, mayor será su deber de conocimiento y apreciación de las tareas debidas. Tenemos entonces que el concepto de culpa grave, demanda la existencia y acreditación de una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo, que se ha hecho corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o descuidada, debiéndose discutir y analizar a fondo la conducta en que incurrió el funcionario, así como todas y cada una de las circunstancias y antecedentes, naturaleza y alcance de las funciones, rango, jerarquía, trayectoria y experiencia de los involucrados.

Dicha valoración cede cuando la ley expresamente señala ciertas circunstancias donde se presume la existencia de una culpa grave, como serian los casos dispuestos en el articulo 170 de la Ley General de la Administración Publica, según el cual: " El ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad (…) civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar…" así como en el 199 del mismo cuerpo legal, el que establece: " Será responsable personalmente ante terceros el servidor publico que haya actuado con dolo o culpa grave (…) estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que obedeciere de conformidad con esta ley. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivas que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen. (…). De ahí que no toda equivocación, es objeto generador de responsabilidad subjetiva, y por ende se excluyen aquellas faltas leves o culpas profesionales o habituales, que en sus efectos o consecuencias no comprometen, entorpecen o ponen en riesgo la efectiva prestación del servicio debido. Lo anterior garantiza al agente público un margen de actuación en sus competencias, y funciones, sin temor a que injustificadamente sean demandados por responsabilidad ante cualquier error o descuido explicable. Por lo que se reitera que fuera de los casos, expresos por ley, se debe, en garantía del debido proceso y principio de legalidad, analizar conforme a la sana crítica, en cada caso concreto, si el servidor actuó con culpa grave o dolo a efectos de determinar la responsabilidad del servidor. "En caso de existir duda acerca de la gravedad de la culpa, se debe interpretar que se trata de una falta de servicio, y no personal, imputable solo al órgano o ente público.

La responsabilidad es solo administrativa en virtud del derecho constitucional implícito de los administrados al buen y normal funcionamiento de los servicios públicos. Así, si la administración publica responde por el hecho ilícito, no lo hace porque sea la autora del daño, sino por cuanto la ley ha dispuesto la atribución de un deber de resarcimiento a su cargo". (Jinesta Lobo.) . Anteriormente se indico que la Responsabilidad indemnizatoria por parte del servidor publico, radicaba, en su plena identificación, por su actuación dolosa o por culpa grave, así como por el dictado o ejecución de actos separados del cargo, pero conectados con el mismo, por la utilización de los medios dados por el mismo o con ocasión del. A nivel legislativo podemos encontrar en los numerales 191 y 199 párrafo primero de la Ley General de la Administración Publica, el desarrollo de los indicados conceptos, el ordinal 191 dispone: "La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión". (El subrayado no lo está así en el original),

Por su parte el 199, establece "1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo" (el subrayado no lo esta así en el original) (…). De la redacción de los citados numerales, se pueden destacar, varios criterios que en doctrina han servido como guía para la determinación de la responsabilidad por faltas personales imputables al agente público, (faltas personales impuras), quien responde solidariamente junto con la administración, así, se establecen parámetros de tiempo y espacio, instrumentalidad, y fines en la actuación lesiva del funcionario. En efecto cuando el artículo 191 se refiere a faltas cometidas durante el desempeño de los deberes, está haciendo referencia a los daños ocurridos dentro del servicio, a diferencia de aquellos cometidos fuera, y que serán tratados en un apartado posterior. En cuanto a la utilización de instrumentos materiales o de los medios que el servicio le ha concedido, simplemente se está haciendo énfasis a la instrumentalidad del daño causado, esté ha ocurrido con la participación de bienes dados por la administración, y por ello ésta también debe resarcir. Igualmente ocurre cuando se han empleado los bienes estatales, para satisfacer intereses individuales, o de terceros, excluyendo aquellos propios del ente al que representa.