Las garantías de cumplimiento en la contratación internacional (página 3)

Aquí, en estas reglas, queda definido sin ninguna duda el carácter independiente de las cartas de crédito contingentes, al igual que su irrevocabilidad, cosa que se tenía que interpretar en las anteriores reglas (RUU), pero que ahora es más que evidente.

Otro artículo de las ISP98, que podemos mencionar es el 1.09, que define cuáles son los documentos aptos para la reclamación: "significa un instrumento de giro, reclamación, documento de título, título de valores de inversión, factura, certificado de incumplimiento o cualquier plasmación de hechos, leyes, derechos u opiniones que, al presentarse (en papel o por medios electrónicos), puede ser examinado para determinar si cumple con los términos y condiciones de un crédito contingente"[85].

Es claro que se busca establecer que no importa si los documentos son escritos o electrónicos: en cualquiera de los dos formatos los mismos tienen la misma validez, si cumplen con las condiciones estipuladas en el contrato. Las anteriores reglas eran parcas al respecto, pues hacían referencia a los documentos en lo concerniente a las expresiones prohibitivas, la originalidad de las mismas, duplicidad, pero no las identificaban, como lo hacen las nuevas Reglas ISP98.

El artículo 3.02 de las ISP98, establece lo que para las reglas es una presentación: "la recepción de un documento exigido en un crédito contingente y presentado a su amparo constituye una presentación, que ha de ser examinada para establecer su conformidad con los términos y condiciones del crédito contingente incluso si no se han presentado todos los documentos exigidos"[86]. Esta definición resulta un tanto reiterativa, puesto que vuelve sobre sí misma, cuando señala que la recepción de un documento presentado constituye una presentación, por lo que deja un tanto oscura el intento de definir lo que debe entenderse por presentación. Por lo que para aclarar la definición podemos decir: que la entrega de todo documento al amparo de una carta de crédito stand-by constituye una presentación.

Con estas especificaciones se entiende que el rol que quería cumplir la CCI con esta regulación fue alcanzado, puesto que todo lo relativo a las cartas de crédito contingentes queda incorporado en un mismo texto, eliminando ambigüedades o suposiciones, ya que se les ha otorgado un régimen particular, diferente al del crédito documentario. Claro está, siempre que se estipule en la carta crédito, puesto que las Reglas relativas al crédito documentario están en vigencia, y las partes pueden acogerse al régimen que deseen; del mismo modo, continúan en vigor la Convención sobre Garantías independientes y Cartas de Crédito Contingentes, con igual resultado.

Luego de analizadas las cartas de crédito stand-by (Sección I), en lo relativo a su forma de reclamación (A) y el régimen jurídico aplicable a las cartas de crédito stand-by (B), para terminar el estudio sobre garantías independientes, en la (Sección II) veremos las garantías a primera demanda o a primer requerimiento, su reclamación (A) y el régimen jurídico aplicable a las garantías a primera demanda o primer requerimiento (B).

Sección II:

Garantías a primera demanda o a primer requerimiento

La garantía independiente o autónoma consiste en un mecanismo moderno que agiliza el intercambio de bienes y servicios. Es utilizada de manera generalizada para las comercializaciones internacionales, por lo que podemos afirmar que ha sido fundamental para el desarrollo y evolución de los conceptos que en materia de garantías, se tienen hoy día. Dentro de las garantías independientes, la garantía a primer requerimiento o a primera demanda es la que ha tenido mayor aceptación, por la forma en la que es reclamada; resultando ágil, precisa, sin grandes formalidades, logrando que los requisitos que se establecían, antes forzosos y rígidos, se hayan atenuado haciendo efectiva la ejecución de la garantía con el solo hecho de redactar una simple carta.

A. Reclamación de las garantías a primera demanda o a primer requerimiento

Para reclamar las garantías a primer requerimiento o a primera demanda no son necesarias grandes formalidades. Los autores Christian Gavalda y Jean Stoufflet establecen al respeto lo siguiente: "La garantía independiente no está sujeta a ninguna forma particular. Ella está generalmente confirmada por escrito, pero nada se opone a que ella esté bajo la forma de un mensaje electrónico"[87]. Frecuentemente, la reclamación de las garantías en las transacciones internacionales se hace a través de telex o fax; en los países donde su utilización es más habitual, la garantía llega por medio de una entidad de intermediación financiera que certifica la autenticidad de la firma que aparece, para prevenir con esto que el pago de la reclamación resulte improcedente[88]

Las partes podrán establecer los requisitos que puedan ser tomados en consideración para su ejecución. Sin embargo, su formalidad escrita es requerida, pues este tipo de garantías no puede ser verbal, debe tener un elemento sustentador que avale la reclamación, y que al mismo tiempo sea una característica debidamente observada por el garante, que es quien en cierta forma releva al ordenante y, al no intervenir en la operación principal, debe tener alguna documentación que certifique el acuerdo que fundamenta la garantía que las partes previamente han establecido. Un mensaje electrónico es un medio de comunicación de utilización generalizada que agiliza la entrega de información que en otras circunstancias sería recibida en días, y con esta tecnología es recibida al instante. Esta tecnología es de excelente aplicación, debido a que las partes intervinientes en un contrato de garantía de esta índole pertenecen a naciones diferentes.

En ese sentido, citando nuevamente a los autores Christian Gavalda y Jean Stoufflet: "Al igual que el emisor de un crédito documentario, el suscriptor de la garantía debe pagar cuando se cumplan estas condiciones. Él no tiene que tener en cuenta las relaciones comerciales que existen entre el ordenante y el beneficiario de la garantía. Las condiciones de ejecución a menudo se reducen al mínimo. Basta que el beneficiario pida por escrito el pago para que se produzca"[89].

La reclamación de las garantías a primera demanda se efectúa si la operación mercantil no se ha desarrollado de acuerdo a lo previsto por las partes. En otras palabras, la ejecución no tendrá lugar si se ha cumplido adecuadamente con el contrato subyacente. Cuando la reclamación sea recibida, el garante deberá cumplir con formalizar el pago. En caso de negarse al pago de la obligación, deberá sustentar la misma en las excepciones que se desprenden del propio contrato de garantía; esto debido al carácter de independencia de la garantía[90]

Con relación a estas excepciones, "…el garante puede oponer al beneficiario las excepciones que tienen su origen en el mismo contrato de garantía. Entre estas, ninguna duda ofrece la posibilidad de oponer las excepciones que derivan del texto mismo de la garantía, y que constituyen presupuestos para su reclamación; más complicaciones se plantean respecto a otras excepciones basadas en la relación de garantía, como la validez del contrato y la excepción personal de compensación"[91].

Puede ocurrir que las partes hayan establecido casos o excepciones en que el beneficiario no pueda aplicar el pago. Dichas especificaciones son establecidas previamente en el contrato de garantía y no guardan relación con el contrato principal, pues éste no tiene injerencia en el contrato de garantía. Estas disposiciones deben realizarse antes de optar por la formalización de la reclamación.

Es oportuno establecer que los documentos que son requisitos fundamentales para la presentación de la reclamación no siempre deben basarse en aspectos relacionados con la obligación garantizada, sino que también pueden consistir en una declaración donde el ordenante acepta la reclamación de la garantía, o en una declaración que una tercera persona hace, en la que manifiesta que el deudor ha incumplido con las obligaciones establecidas.

Con respecto a la sencillez de la reclamación de las garantías a primera demanda, el autor francés Pascal Ancel enfatiza: "la gran originalidad de la garantía es que el garante debe pagar en cuanto se cumplan las condiciones formales previamente establecidas en la misma, esto puede ser, la producción de un documento por el que se establece el incumplimiento del contrato comercial, pero en la inmensa mayoría de los casos será una simple reclamación del beneficiario, sin ningún elemento de justificación"[92].

En caso de que el garante se abstenga de cumplir con sus obligaciones, este podría, tal como nos referimos previamente, por una razón que no sea determinante para establecer alguna acción dolosa o de mala fe, ser pasible de daños y perjuicios.

Del mismo modo, Ramírez Villalobos expresa: "…para que la reclamación sea válida es necesario que cumpla los requisitos formales, materiales y temporales que se hayan pactado. Al momento en que se presente la garantía, siempre y cuando el reclamo esté correcto desde el punto de vista formal o que hayan depositado los documentos requeridos, el banco está obligado a realizar el pago sin que el beneficiario pueda solicitar que la cantidad a entregarse sea diferente a la estipulada"[93].

"El garante debe pagar sin poder oponer ninguna excepción a la relación existente entre el beneficiario y el ordenante"[94]. El pago debe ser entregado inmediatamente el reclamante lo solicite, sin retrasar su ejecución. Coincidimos con los autores en ese sentido: si existiere alguna traba para la obtención del pago, se desnaturalizaría el fin de la garantía a primera demanda, que es el de ser pagadera de forma rápida y sin más requisito que su presentación, sin importar las relaciones comerciales que existan entre el ordenante y el beneficiario de la garantía. De no ser así, y el garante retrasare la ejecución de la garantía, incurriría en daños y perjuicios. Por ello, los documentos que se presenten para la obtención del pago deben ser verificados, según cada caso, con prudencia y debida diligencia, tomando las medidas de lugar para no incurrir en situaciones que puedan originar el perjuicio del ordenante por un mal manejo en la aplicación del procedimiento del pago de la garantía.

Dentro de los documentos para la reclamación, las partes pudieran haber exigido una certificación proveniente de un tercero, pudiendo ser la certificación de una entidad de intermediación financiera que certifique que en la cuenta que se ha pactado no ha habido depósito por parte del deudor-ordenante. Otro documento podría ser la certificación de expertos independientes o peritos sobre el estado de las obras en garantía de mantenimiento o de cumplimiento, o la certificación formulada para valorar los daños ocasionados o la cantidad de la deuda que no ha sido satisfecha[95]

El contrato generalmente prevé el lugar y la moneda en que debe ser pagada la garantía. Es necesario que para el cobro de la garantía las entidades de intermediación financiera extremen sus cuidados, y que la reclamación esté desprovista de ambigüedades y "en estricta conformidad con los términos y condiciones"[96] del contrato. "La generalidad de la doctrina defiende la regla de la estricta conformidad (doctrine of strict compliace), de acuerdo a la cual es necesaria una meticulosa comprobación de los documentos presentados por el beneficiario en relación a los mencionados en el texto de la garantía"[97].

Las partes tienen plena libertad para determinar la modalidad de garantía cuya utilización acuerdan, sin impedimento alguno, en lo relativo a su valor o duración[98]por lo que podemos afirmar, que el carácter de abstracción e independencia de la garantía hace que su única regulación sea el propio texto de la carta de garantía, pues esta se encuentra desligada tanto del contrato principal garantizado como también del contrato de mandato realizado entre el ordenante y el garante; de lo que se interpreta que la única manera en que el contrato de garantía queda inoperante es por el incumplimiento de los requisitos conforme a su objeto.

Sin embargo, a veces, y con el fin de evitar posibles abusos, las partes pueden acordar requisitos un tanto difíciles de cumplir, que lesionen la moral, lo justo o estén al filo de la legalidad, lo que llevaría a inutilizar la esencia de la garantía a primera demanda por lo que "hay que rechazar la exigencia de documentos que desnaturalicen por completo la garantía a primer requerimiento y le hagan perder todo su sentido. Igualmente debemos ser altamente selectivos al determinar los documentos que han de acompañar la reclamación del beneficiario, ya que en esta inteligencia reside el éxito definitivo de la figura y se concilian adecuadamente todos los intereses"[99].

Esto es característico de las garantías, que para su reclamación requieren estar acompañadas de otros documentos con arreglo a las cláusulas o cualesquiera otras condiciones documentarias de la obligación[100]"Este carácter documentario se extiende también a las condiciones de entrada en vigor, a las de extinción y a las de reducción del importe de la garantía"[101].

Esta clase de subordinación a ciertos documentos específicos no desvirtúa el carácter de independencia de la garantía, pues aunque condicionan y justifican la solicitud de reclamación, su objetivo es eliminar los riesgos de las reclamaciones improcedentes o abusivas[102]

Por otra parte, aunque el carácter documentario de la garantía evita las reclamaciones abusivas, la garantía documentaría no debe ser rígida al grado que se convierta en una garantía accesoria, con igual función que una fianza. Estos documentos deben complementar la reclamación, no volverla inoperante.

Cuando mencionamos que la autonomía de la garantía o su independencia está protegida, es porque en este tipo de reclamación generalmente es la entidad de intermediación financiera la que solo se enfrenta con documentos y no decide sobre los hechos o circunstancias que motivan la reclamación. Esta ha de evaluar si la documentación que presenta el beneficiario se corresponde con lo establecido en la carta de garantía o si por el contrario, los documentos no resultan ser los que previamente se habían establecido[103]

El hecho de que las entidades de intermediación financiera no tengan que tratar con los documentos que les son depositados para el reclamo de la garantía es entendible, pues la entidad de intermediación financiera no debe inmiscuirse en esos menesteres que son ajenos a su rango de acción, lo que les restaría tiempo y recursos. En consecuencia, el garante, que generalmente es una entidad de intermediación financiera, no es experto en mercancías y productos industriales, o simplemente en negociación de mercaderías, por lo que, debido a sus escasos conocimientos, no puede juzgar sobre mercancías, y mucho menos determinar qué requisitos deben tener las mismas, según las condiciones que existieron en la relación principal entre el garante y el beneficiario; pues involucrarse en ellos solo les causaría problemas, más que ventajas económicas, que es la finalidad perseguida al garantizar la obligación. Si las partes involucradas no están conformes en la valoración, podrían demandar al garante en resarcimiento del daño que le haya ocasionado la apreciación errónea de los hechos.

Las garantías a primera demanda o a primer requerimiento son garantías que deben ser presentadas conforme a su objeto, firmes e inequívocas. Si el requisito para el pago depende de alguna justificación, la solicitud debe motivarse y asegurar que las razones que se alegan correspondan a lo indicado en la garantía[104]

Las garantías justificadas "son el resultado de la expresión anglosajona justified resquest. En esta hipótesis, el beneficiario de la garantía debe justificar su reclamación, pero la justificación requerida emana del propio beneficiario sin la exigencia de otras pruebas"[105]. Para su determinación, es suficiente la afirmación de que el contrato no ha sido ejecutado, o de haberse ejecutado lo ha sido de forma defectuosa, por ejemplo: que se afirme que las mercancías no han llegado a su debido tiempo o son de mala calidad. El garante no puede exigir pruebas de las afirmaciones del beneficiario y no puede proceder a su verificación[106]

Las garantías justificadas tienen una configuración intermedia entre las garantías a primera demanda simple y las garantías condicionadas o documentarias. Sin embargo, según nuestra apreciación, no son más que otra modalidad de las mismas garantías documentarias o condicionadas, con menos requisitos talvez, pues puede ser que para la reclamación sólo sea necesaria una simple carta detallada, emanada del propio beneficiario.

El nuevo artículo 2321 del código civil Francés establece "La garantía autónoma es el compromiso por el que el fiador se obliga, respecto de una obligación suscrita por un tercero, a abonar una cantidad, bien a la primera solicitud, o bien con arreglo a las modalidades acordadas.En caso de abuso o fraude manifiestos por parte del beneficiario, o de colusión de éste con el ordenante, el fiador no estará sujeto a dicho compromiso. El fiador no podrá oponer ninguna excepción respecto de la obligación garantizada. Salvo convenio en contrario, la garantía autónoma no seguirá a la obligación garantizada"[107].

De este artículo podemos colegir que en Francia la única causa por la que el garante o fiador podrá oponerse al pago sería en caso de fraude o abuso; de otra manera, en principio, el garante no podrá incumplir con su obligación de pago, por lo que la inadmisibilidad de la oposición por parte del ordenante al pago de la garantía queda demostrada, no pudiendo alegar causas que se deriven de la contratación principal.

La apreciación del abuso se encuentra vinculada con la ejecución o inejecución del contrato principal que se encuentra garantizado, puesto que, aunque la garantía tenga su carácter de independencia o autonomía, y que como regla general está establecida la inoponibilidad de excepciones, esto no implica que se enlace una relación entre el contrato principal y el contrato de garantía[108]

Claro está, que el beneficiario no podría reclamar la garantía si no existiera un contrato que fundamente la reclamación, pues aunque la autonomía de la garantía exista como segundo contrato, por así decirlo, en el sentido estricto no podría existir sin el contrato principal, porque es necesario el vínculo que haya originado dicha garantía.

"La reclamación abusiva entraña mala fe del beneficiario cuyo origen se encuentra en el contrato subyacente. No se opone al beneficiario una excepción derivada del contrato subyacente, sino que dicha mala fe se manifiesta en la ejecución del contrato de garantía por lo que su independencia no resulta afectada"[109].

"En la garantía «a primer requerimiento» la excepción de fraude es el mecanismo natural para hacer valer cualquier excepción fuera de los supuestos de excepciones literales de la garantía. El verdadero contexto donde se ha de estudiar esta excepción es en los casos en el que el garante, ante la evidencia del abuso y pese a haber pactado una garantía de este tipo, deniega el pago al beneficiario y pretende hacer valer esta excepción ante el requerimiento judicial de pago"[110].

En la práctica, la oposición al pago se ve fundamentada en la insolvencia del ordenante, sin embargo, debemos considerar que sigue siendo válida la inoponibilidad de excepciones del contrato de comisión, por lo que la entidad de intermediación financiera está obligado a pagar no obstante el ordenante sea insolvente, que el mismo no haya constituido las contragarantías estipuladas o no haya celebrado el pago de la comisión correspondiente[111]

En ese sentido el garante que no haya obrado de buena fe o que haya tenido una conducta negligente no podrá ser exonerado de responsabilidad[112]

Si analizamos la excepción de fraude, "se impone la distinción de conceptos que producen una confusión notable en orden de la aplicabilidad de la propia excepción. Existen grandes dudas a nivel terminológico, en cuanto a la identificación del concepto fraude. Vemos la habitualidad con que se utilizan simultáneamente los conceptos fraude y dolo, y su equiparación con el concepto de abuso"[113]. "El fraude, la mala fe y el abuso son utilizados de forma indistinta para fundamentar la validez de negarse al pago de la garantía por parte del garante,"[114]. No obstante, la jurisprudencia francesa[115]ha considerado que el abuso manifiesto, aunque aparentemente es similar al fraude, es un concepto de mayor amplitud, "de manera que se está en presencia de un abuso manifiesto cuando se establece de manera irrefutable la carencia de derecho derivada del contrato subyacente"[116].

"El conocimiento del deudor acerca del perjuicio irrogado al acreedor puede ser considerado como noción igual a la consciencia de la carencia de derecho. Así entendido el comportamiento fraudulento se confunde con la mala fe, pues se comporta con mala fe aquel que sabe que carece de derecho y, pese a ello, esgrime alguna pretensión. En consecuencia, en lo relativo a las garantías independientes, es abusiva y fraudulenta la reclamación del pago de la garantía por el beneficiario que sabe que carece de derecho para hacerlo, o la reclamación de la contragarantía por el garante de primer rango que sabe que la reclamación de la garantía de primer rango es o será abusiva. Ello lleva a considerar que, aun cuando quepa sostener en términos conceptuales que el abuso de derecho es noción más amplia que el fraude y mala fe, y por lo mismo diferente, en lo relativo a la reclamación del pago de las garantías independientes aparecen como denominaciones diferentes de una misma realidad"[117].

De nuestra parte, compartimos, las consideraciones doctrinales que favorecen la utilización indistinta de los conceptos reclamación abusiva, fraudulenta o mala fe, puesto que la similitud entre estas nociones hace un tanto difícil la apreciación de diferencias notables entre las mismas.

En lo referente a las excepciones que pueden originarse del texto de la garantía, podrían suscitarse los siguientes casos: falta de la declaración del beneficiario, que según el contrato de garantía condicionaba su operatividad; supuestos en los que el beneficiario procede a reclamar la garantía sin especificar las razones que se establecían en dicho contrato, siendo un requisito del mismo por ser justificada; otras circunstancia sería la omisión en la presentación de ciertos documentos por parte del beneficiario, que condicionaban la ejecución de la garantía pactada; en igual sentido, si la reclamación fuese hecha fuera del plazo de vigencia indicado en la garantía, o si se pide sin ser necesaria la cantidad máxima garantizada o cuando el crédito principal base de la reclamación no sea el que garantice la obligación y, para finalizar, que quien reclame la garantía no sea el legítimo beneficiario[118]

Desde que se redacta la garantía, es habitual que algunos beneficiarios impongan al ordenante condiciones un tanto dudosas para su validez. En ese sentido citaremos a Espigares Huete, cuando pone como ejemplo la nulidad de "…la cláusula que impone al garante la obligación de pagar a primer requerimiento, incluso contra una orden judicial que prohíba el pago, o pese a que se reclame la garantía fuera de su plazo de vigencia"[119]. Y de la misma manera es dudosa la cláusula que imponga la garantía a primera demanda, a "…pagar a primer requerimiento y sin enjuiciamiento alguno de la legitimidad de la petición"[120]. Otra situación de dudosa validez jurídica, resulta cuando "el beneficiario reclama careciendo de derecho en relación al contrato base y valiéndose del carácter autónomo de la garantía"[121].

Lo determinante en este caso es establecer en cuáles circunstancias las reclamaciones pueden ser abusivas o fraudulentas, saber hasta dónde llegaría el límite dentro del cual el derecho del beneficiario a ejecutar la obligación pasa de ser legítimo a constituirse en un atropello a la buena fe del ordenante, quien en tales casos tendría el legítimo derecho de intentar evitar el pago en cuestión. Nuestra opinión es que la línea divisoria de estas determinadas circunstancias solo podrá dilucidarse al someterse a la apreciación judicial cada caso en particular.

Otra cuestión es cuáles son las personas que pueden oponerse al pago; en otras palabras, quiénes pueden ejercer ese derecho. Como ya hemos expresado, a la reclamación del pago de la garantía pueden oponerse el ordenante y el garante. El primero alegando que el beneficiario no ha cumplido con todas o algunas de sus obligaciones contraídas en el contrato principal, por lo que su comportamiento podría ser catalogado de doloso o fraudulento; y el segundo alegando excepciones derivadas del contrato o bajo la misma sospecha de comportamiento fraudulento por parte del beneficiario. En el entendido de que esas informaciones fueron el resultado de sus averiguaciones o facilitadas por el propio ordenante de la garantía[122]

Según el artículo 19 de las Reglas Uniformes sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes, el garante puede oponerse al pago en las siguientes circunstancias: "cuando sea claro y manifiesto que: a) algún documento no es auténtico o está falsificado; b) el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos; o c) a juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de todo fundamento, el garante/emisor que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago"[123]. Asimismo, el mencionado artículo establece ciertos supuestos en los cuales "la reclamación carece de fundamento: a) cuando sea indudable que no se ha producido la contingencia o el riesgo, contra los que la promesa proteja al beneficiario; b) cuando la obligación subyacente del beneficiario haya sido declarada inválida por un tribunal judicial o arbitral, a menos que la promesa indique que tal contingencia forma parte del riesgo cubierto por la promesa; c) cuando sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfacción del beneficiario; d) cuando el incumplimiento de la obligación subyacente se haya visto impedido por el comportamiento doloso del beneficiario; e) cuando se presente una reclamación al amparo de una contragarantía y el beneficiario de la contragarantía haya pagado de mala fe en su calidad de garante/emisor de la promesa a que se refiera dicha contragarantía" [124]

La garantía a primera demanda o a primer requerimiento resulta riesgosa, principalmente cuando el garante reclama el pago sin derecho; existe una forma directa y sencilla en la que el ordenante podría oponerse a la ejecución de la garantía, la cual consiste en recurrir al beneficiario para que se abstenga a reclamar el pago. Las razones esgrimidas podrían ser que el contrato estuviera afectado de nulidad o que la ejecución resultara imposible por razones ajenas a la voluntad de las partes. También, que el ordenante considere que ha cumplido con el compromiso pactado, o haber sufrido daños y perjuicios por parte del beneficiario. Cuando el ordenante recurre al garante para que no realice el pago, éste incurre en incumplimiento de su propia obligación, puesto que ha dado instrucciones al garante para pagar, bajo ciertas condiciones, una garantía a primera demanda; y con esto da origen a un contrato entre éste y el ordenante, del que no puede retirarse de manera unilateral[125]

Es comprensible que el ordenante se oponga por todos los medios que considere convenientes, debido a la dificultad que tiene en intentar reparar el daño a través de un procedimiento judicial ordinario. Sin duda alguna el beneficiario, en principio, está protegido, debido a la abstracción de la garantía al contrato principal y a su independencia, puesto que una oposición de esa índole podría "desfigurar" el carácter "a primera demanda" de la garantía, y resultar incompatible con la naturaleza de independencia de las garantías.

La obligación del garante se encuentra delimitada, por un lado, por la suma máxima que el beneficiario podrá en su caso reclamar, la forma en que será exigible la obligación, así como el plazo por el cual se establece la garantía, el cual debe ser posterior a la fecha de vencimiento o de la reclamación de la obligación que funcionalmente garantiza, pues de otro modo sería ineficaz la garantía. En la modalidad de garantía a primer requerimiento o demanda, la exigibilidad de la obligación no está sujeta a condición alguna, sino al hecho de que el beneficiario efectúe su reclamo, judicial o extrajudicialmente, dentro del plazo establecido. El garante puede extender el plazo, pero no acortarlo sin estar autorizado por el ordenante de la garantía, pues con ello, la obligación que tiene el ordenante con el beneficiario se verá perjudicada[126]

Normalmente, las partes en el mismo contrato de garantía establecen el plazo que regirá la misma. No obstante, de no estar estipulado en la promesa, el artículo 12 literal c de la Convención sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes establece: "El período de validez de la promesa vencerá: …c) si la promesa no ha señalado la fecha de vencimiento, o si aún está por determinarse mediante la presentación del documento requerido el acto o hecho determinante del vencimiento, y además no se ha señalado una fecha de vencimiento, al transcurrir seis años de la fecha de emisión de la promesa"[127].

"El garante debe pagar inmediatamente, si bien en la práctica transcurren algunos días entre la petición y el pago efectivo. Durante este corto plazo el garante deberá informar al contragarante del requerimiento y éste último consultará al dador de la orden para el caso de que sea posible oponer algún obstáculo al pago. Deberá esencialmente verificar que el requerimiento ha sido hecho antes de expirar la garantía, la cláusula prorrogar o pagar impide la expiración de la garantía, porque el garante prefiere siempre prorrogar la duración de su compromiso más que pagarlo"[128].

Esos días son utilizados para que el ordenante pueda efectuar alguna excepción al pago de la garantía, por considerar que existan causas para ello, siempre que estén dentro de las excepciones que podría invocar.

La Convención en su artículo 12 literal a, hace referencia a que: "En la fecha de vencimiento que podrá ser una fecha señalada en la promesa o el último día de un plazo en ella fijado, en la inteligencia de que, si la fecha de vencimiento no es día laborable en el lugar del establecimiento del garante/emisor en el que se haya emitido la promesa o en el de otra persona o en otro lugar indicado en la promesa para la presentación de la reclamación de pago, el vencimiento ocurrirá el primer día laborable siguiente…"[129].

Del mismo modo, citando a Gavalda, y Stoufflet: "La duración de validez de la garantía se fija con su emisión. Si la reclamación de la garantía no se produjo antes del vencimiento, el garante no puede hacer el pago. Puede prorrogarlo, siempre que se cuente con el consentimiento del ordenante"[130].

La reclamación de la garantía se extingue por el agotamiento del plazo previsto para su utilización por el beneficiario. También, por no existir la obligación que garantiza, o por no poder tener lugar un hecho que constituya la causa de la obligación[131]La garantía se extinguirá por la rescisión acordada entre el beneficiario y el garante, sea de acuerdo a lo previsto en la garantía o cualquier otra forma[132]

En el caso de que el garante considere que no debe efectuar el pago que le reclama el beneficiario porque, según su criterio, no concurren los requisitos formales para la utilización de la garantía, entonces debe comunicar inmediatamente al beneficiario los defectos alegados. Si el garante no lo hiciera, no es que respondería de la garantía en sí, pero, al no comunicar debidamente los defectos, podría incurrir en daños y perjuicios que algunas veces acompañan a la reclamación del monto garantizado, exceptuando que el beneficiario conociera los defectos y lagunas[133]

En el supuesto de que la obligación del ordenante del crédito con el beneficiario fuese nula por ilicitud de la causa, la nulidad sería al propio tiempo nulidad en la relación de garantía; pudiendo el garante oponer al beneficiario la falta de validez de la garantía. Cuando la deuda del ordenante de la garantía se ha extinguido (condonación, compensación) o se ha reducido, el garante puede hacer valer una excepción personal, acudiendo a las normas que rigen la buena fe en el ejercicio de los derechos e interpretación de los contratos, o entendiendo que el convenio de condonación o reducción de la deuda contiene una estipulación a favor del garante. En cuanto a los supuestos de engaño u otras actitudes fraudulentas del beneficiario, en cuyos casos el ordenamiento jurídico no puede justificar dichas conductas, son de aplicación las consideraciones concebidas para los créditos documentarios. Podría entonces admitirse la posibilidad de que el garante pueda oponer tales excepciones[134]

Sin embargo, entendemos que la nulidad de la garantía no necesariamente anula al contrato principal, pues su anulación podría provenir de situaciones que no son propias del contrato principal, debiendo este ser ejecutado pese a que la garantía no le sea aplicable, y pudiendo la parte afectada utilizar otros medios para resarcir el posible incumplimiento.

El pago debe efectuarse sin demora, a menos que la promesa disponga un pago diferido, el cual se efectuará en el momento señalado[135]El pago efectuado por el garante al beneficiario extingue su obligación, hasta un límite establecido en el supuesto de que la garantía permita múltiples disponibilidades, agotado éste, se liberará completamente la garantía[136]

No obstante, el contrato de garantía es independiente de la obligación principal que es asegurada. El alcance de sus efectos se extiende extinguiendo la obligación garantizada. Cuando el garante paga al beneficiario no tiene la acción subrogatoria o de reembolso previsto para los fiadores, sino la acción que corresponda a la relación jurídica que une al garante con el ordenante de la garantía. Si el garante, por alguna circunstancia, ha pagado indebidamente al beneficiario, éste no podrá recuperar del ordenante de la garantía el importe satisfecho. Tampoco podrá ejecutar una acción contra el beneficiario, porque no es parte en dicha relación[137]

En ese sentido, el autor Medina Lemus expresa que en las garantías independientes: "…la regla "solve et repete[138]adquiere un valor sustancial, de suerte que una acción contra el beneficiario para reclamar lo cobrado indebidamente no puede ser ejercitada por el garante sino por el ordenante, que sólo puede hacer valer frente al beneficiario el contenido del contrato que les vincula. Si el garante tuviera acción de repetición contra el beneficiario para recuperar lo que con arreglo al contrato subyacente fue indebidamente percibido, se estaría eludiendo la prohibición de oponer excepciones derivadas de la relación subyacente"[139]

Siendo una comisión o un mandato el contrato que ata las obligaciones del garante y del ordenante, en caso de que el garante quiera reclamar la retribución de la operación, éste deberá hacerlo provisto del derecho que ostenta, específicamente del contrato que entre ellos se haya pactado.

B. Régimen Jurídico aplicable a las Garantías a Primera demanda

Desde el surgimiento de las garantías a primera demanda, sus normas fueron fijadas por las partes contratantes, que amparadas en el principio de la autonomía de la voluntad acomodaban la carta de garantía de acuerdo a sus necesidades[140]

En ese sentido, algunos afirman que "el texto de la garantía es la única forma de establecer las obligaciones asumidas por las partes"[141]. En consecuencia, la garantía deberá estar sometida a las reglas generales de validez de los contratos, como son: consentimiento, capacidad, objeto y causa[142]No obstante, al ser este un contrato sui generis, resultante de los usos de la práctica comercial internacional, su regulación no sólo queda sujeta a las reglas propias de las contrataciones, sino que, al no existir normativa, su utilización queda sujeta a las reglas y convenciones internacionales que sobre garantías internacionales se han adoptado.

En el proceso de regulación, han surgido diversos puntos de vista, aportados por la jurisprudencia de distintos países en circunstancias similares, por lo que, en principio, la intención de la jurisprudencia era integrar esta nueva figura dentro del marco jurídico de las ya existentes garantías personales típicas y, de manera especial, en la fianza[143]

Algunos autores señalan que: "la regulación relativa a la fianza puede resultar de utilidad pues, aun no pudiendo ser invocada por analogía, puede serlo «a contrario», de manera que aquello que sea consecuencia del carácter accesorio de la fianza, podrá ser excluido de aplicación a una garantía independiente"[144].

Tal afirmación podría considerarse un tanto simplista, puesto que entre la fianza y las garantías independientes existen marcadas diferencias, lo que no conllevaría a un fácil entendimiento de las garantías independientes, si sólo las definimos como lo contrario a la fianza.

En vista de que la reclamación de las garantías a demanda es particularmente simple, entre las partes involucradas en la comercialización de mercancías existe cierto temor a su uso, por abusos originados de parte de los reclamantes. Claro está que ello no ha impedido su utilización. Debido a la preocupación existente en el comercio internacional, la Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un primer momento, se dedicó a recopilar los usos frecuentes que a manera de garantías autónomas las partes habían acogido, lo que originó las Reglas Uniformes sobre garantías a primera demanda y, en un segundo momento, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Internacional (UNCITRAL) adoptó la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes[145]

Para hacer un poco de historia sobre el origen de las reglas y convenciones que la regulan, podemos empezar diciendo que, desde 1964, la CCI mostró inquietud sobre las garantías en el comercio internacional. En ese año se constituyó un grupo de trabajo mixto sobre garantías contractuales. Su intención era la elaboración de un texto uniforme que expresara las prácticas y usos que existían; los integrantes del grupo al que se le había asignado el trabajo ya tenían experiencia sobre los trabajos que anteriormente había elaborado la CCI sobre créditos documentarios, trabajo que había logrado gran acogida entre las partes intervinientes en el comercio internacional[146]

Su objetivo principal era la elaboración "…de un texto que contribuyera a dotar a las garantías comerciales de un régimen eficaz y respetuoso con el desiderátum del equilibrio de intereses de ordenantes y beneficiarios de las garantías"[147].

Con la intención de reformar la práctica dominante sobre garantías contractuales, la CCI publicó en 1978 las Reglas Uniformes sobre Garantías Contractuales (Uniform Rules for Contractual Guarantees, Pub. no. 325). El ámbito de aplicación de estas reglas se limita a las garantías accesorias y documentarias; es decir, las pagaderas a la sola presentación de uno o más documentos, lo que da al traste con el propósito de la CCI, provocando un efecto contrario, y en consecuencia teniendo muy poca aceptación[148]

Como hemos visto, la rigurosidad en la presentación de documentos limita la garantía en su operación, pues mientras más trabas se incorporen para su reclamación, menos ventajas tiene el incorporar a la contratación este tipo de garantías, pues su fin es garantizar el incumplimiento, pero sin los obstáculos procesales de las garantías accesorias.

Sin embargo, esto no desalentó a la Comisión Sobre Técnicas y Prácticas Bancarias de la CCI. El esfuerzo fue utilizado para la elaboración de un nuevo texto que lograra resolver los problemas y errores anteriores. Producto de muchos obstáculos, elaboró dos proyectos en 1983 y 1986, los que posteriormente fueron descartados, principalmente por la falta de acuerdo entre los sectores implicados y, en especial, entre los que defendían los intereses de las entidades de intermediación financiera y los que defendían los intereses de los beneficiarios y ordenantes de las garantías[149]

Este juego de intereses es más que evidente, puesto que los más interesados en que su punto de vista fuera el que se adoptara eran los garantes, es decir, las entidades de intermediación financiera, que tratando de hacer prevalecer sus intereses, obstaculizaban las negociaciones que ofrecían ciertas ventajas para los demás intervinientes en la transacción.

La Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo Mercantil estudió en 1988 la posibilidad de elaborar un texto que de manera uniforme recogiera las regulaciones que habrían de aplicarse a todo tipo de garantías independientes, en el que se incluyeran las garantías bancarias europeas (garantías a demanda) y las norteamericanas (stand by letters of credit). Con estas reglas se pretendía establecer una disciplina uniforme que englobara todas las garantías autónomas internacionales, independientemente de la forma que adopten, y con ello evitar la duplicidad de regulaciones, pues al final su propósito es el mismo: servir de compromisos contractuales independientes al contrato principal[150]

Luego de reanudar los trabajos, en 1988, el grupo mixto elaboró las Reglas Uniformes relativas a las Garantías a Demanda (RUGD de 1991). Estas reglas establecen el precedente de las labores de la UNCITRAL para la unificación del régimen de las garantías internacionales[151]las cuales se aplican a las garantías autónomas o independientes, dejando las garantías accesorias bajo la regulación de las Reglas y usos Uniformes sobre Garantías Contractuales[152]como son las garantías que tienden a garantizar el respeto a los términos y condiciones de una licitación (garantía de sumisión, tender guarantee), (performance guarantee), y la garantía de devolución de anticipos a cuenta (repayment guarantee) entre otras.[153]. "Dichas reglas, al igual que todas las publicadas por la CCI, se limitaban a recoger los usos y prácticas de aprobada eficiencia en las transacciones internacionales, tratando de introducir por vías de la voluntad de las partes, una especie de derecho uniformador de las disparidades legislativas existentes, sin resolver ni mucho menos todos los aspectos de las garantías contractuales"[154].

No obstante, aunque las reglas Uniformes de la CCI, relativas a las Garantías a Demanda, hacen referencia a las garantías independientes, básicamente se refieren a garantías documentarias, es decir, las que se pagan con la presentación de uno o más documentos, sin tomar en consideración los hechos sino los documentos entregados, sin pretender con esto demostrar el incumplimiento de la obligación principal, sino más bien, los que atañen a la garantía[155]sin embargo, esto no debe conducir a la idea de que este tipo de garantía es a simple demanda escrita por el reclamante, puesto que la reglas en su Introducción explican que: "los documentos requeridos para la reclamación del cumplimiento de la garantía va desde una solicitud por escrito, simple griten demand, hasta una decisión judicial o arbitral sobre el incumplimiento del contrato garantizado, pudiendo existir figuras intermedias por las que se exige que el beneficiario presente certificado o declaración escrita de terceros (peritos etc.) en las que conste haberse producido el incumplimiento de la operación subyacente"[156].

Un ejemplo de esto podría ser, en el ámbito de una contratación para la construcción de alguna vía en un determinado país, que un inspector o supervisor en obras certifique que la construcción no se ha elaborado en el momento, o bajo las condiciones establecidas en el contrato. Claro está que eso es un simple ejemplo, no aplicable per se al derecho comercial, por ser relativo a inmuebles.

Las RUGD hacen referencia, en su artículo 3, a que dichas garantías son: "compromisos de pago, formalizados por escrito, en los que el garante se compromete, bajo la condición de que se le reclame por escrito, el pago y eventualmente se le presenten otros documentos exigidos en la garantía"[157].

En ese sentido, estas reglas sobre garantías a primera demanda atan la voluntad de las partes a ciertas condiciones escritas, lo que "resulta contradictorio con el carácter autónomo de la garantía" [158]Por lo anterior, opinamos que esta circunstancia condujo a que fuera considerada la idea de elaborar unas nuevas reglas que por un lado estuvieran más acordes con el propósito de las garantías independientes, y por el otro, más unificadoras.

Por otro lado, el hecho de que el beneficiario no tenga que demostrar el incumplimiento se traduce en "un régimen de inoponibilidad de las excepciones extrañas a la propia relación de garantía, solo propias del contrato subyacente entre el ordenante y el beneficiario de la garantía, y ordenante-banco"[159].

De ello podemos interpretar que las obligaciones que no se hayan cumplido en la ejecución del contrato principal no son suficientes para que el pago de la garantía sea reclamado, en tanto cuanto no se presenten los documentos que se requieran, y que las partes hayan establecido para la reclamación de la garantía.

En las RUGD, el contrato de garantía es considerado como un compromiso independiente, autónomo e irrevocable; donde el pago de la garantía no tiene como condición la prueba del incumplimiento, sino que el garante debe cumplir sus obligaciones desde que se presente la reclamación, bajo las condiciones establecidas en la carta de garantía[160]

"Las distintas Reglas elaboradas por la CCI poseen un carácter contractual, por lo que su aplicación a las relaciones entre los distintos operadores del tráfico se encuentra directamente condicionada a que las partes se remitan expresamente a ellas. En otras palabras, tales Reglas sólo vincularán a las partes cuando, y en la medida en que ellas así lo hayan establecido. Su fuerza de obligar radica, por tanto, en el consentimiento de los particulares que hacen uso de ellas"[161].

Las RUGD cubren todo tipo de garantías, rigiéndose desde la simple garantía a primer requerimiento, hasta las más complejas garantías documentarias[162]incluyendo las contragarantías, las cuales son emitidas para pagar una suma de dinero a la entidad de intermediación financiera garante desde una entidad de intermediación financiera contragarante, en caso de que la misma haya pagado la garantía[163]

"Las URDG están pensadas para las garantías internacionales, internacionalidad de la garantía que normalmente, al menos en la perspectiva de la CCI, vendrá dada por el establecimiento en países diferentes del beneficiario, principal y/o garante. A estos efectos, la nacionalidad de los sujetos de la garantía es un elemento de mucha menor, por no decir nula, relevancia"[164].

Este aspecto es eminentemente lógico, pues si el garante es el que entregará la suma garantizada, la nacionalidad del garante, que en este caso podría ser una entidad de intermediación financiera de un país distinto al que pertenece el ordenante, es la que debe prevalecer, puesto que casi siempre el domicilio de la entidad de intermediación financiera-garante y el beneficiario es el mismo.

Como resultado final de las labores llevadas a cabo por el grupo de trabajo sobre prácticas contractuales internacionales, se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes, elaboradas por la UNICITRAL el día 25 de enero de 1995, y aprobadas el 11 de diciembre 1995.

Este convenio incluye las cartas de crédito contingentes, situación que para el autor Fernández Rozas: "…plantea un problema de compatibilidad con la regulación de la carta de crédito contingente que hasta ahora vienen aportando las RUU. La situación es particularmente grave por cuanto la ley modelo de la UNCITRAL contempla la regulación de las cartas de crédito contingentes con independencia de que desempeñen una función comercial o de garantía" [165]

No consideramos que exista tal problema de compatibilidad y compartimos la misma idea del autor San Juan Cruceleagui, puesto que: "…los créditos documentarios stand-by ya están regidos por las RUU que se han convertido en instrumentos de soporte financiero multiuso que se utilizan en una gama de actividad financiera y comercial mucho más amplia que las garantías a demanda y regularmente implican prácticas y procedimientos que no se dan con frecuencia en lo que se refiere a garantías a demanda y que conectan a los créditos stand-by estrechamente con los créditos documentarios. Por ello, aun cuando los créditos stand-by se encuentran técnicamente dentro de la definición de una garantía a demanda, es esperable que los emisores de créditos stand-by continuarán utilizando la RUU que son más detalladas y apropiadas a las particulares necesidades de los créditos stand-by"[166].

La utilización tanto de las RUU como de la Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito contingentes no crea mayor problema puesto que las partes podrán acogerse a las reglas que les sean más acordes a sus necesidades contractuales, o al tipo de transacción que se verá envuelta en la negociación. Lo que busca la Convención es integrar las figuras utilizadas en las relaciones internacionales, pues teniendo éstas rasgos similares, su regulación se mantenía dispersa, para evitar esto, la Convención le confiere la misma normativa[167]

Este nuevo régimen tiene como característica su flexibilidad ante las condiciones documentarias en la forma de solicitud del pago. No obstante, el Convenio admite una presunción legal, puesto que la solicitud implica que el beneficiario ha admitido que se han originado las condiciones para el pago de la garantía[168]lo que no debe ser objeto de prueba por parte del beneficiario, sino que el mismo debe demostrar que se han dado las condiciones estipuladas para el cobro de la reclamación.

Del mismo modo, la convención guarda una estrecha relación, en cuanto a la flexibilidad, con la tónica adoptada por la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías, puesto que ofrece mayor libertad a los intervinientes para la terminación o la exclusión de la propia Convención. De cierto modo, la Convención ha pretendido ser compatible y complementaria con otras reglamentaciones previstas[169]De esta forma, no intervienen con la autonomía de la voluntad de las partes que han confiado en la garantía independiente para garantizar el pago.

Las partes tienen la posibilidad de substituir de manera parcial el tratamiento que ofrece la Convención por otro que sea más acorde con sus necesidades, puesto que mayormente la Convención tiene un carácter supletorio. Ésta es casi siempre flexible en las relaciones del garante emisor de la garantía y el beneficiario, ya que si la Convención se tornara rígida, cabría la posibilidad de rechazo por los intervinientes en la garantía, lo que conllevaría que su ratificación fuera obstaculizada. No obstante la flexibilidad, la Convención contiene algunas reglamentaciones de carácter imperativo, que se establecen en sus artículos 19 y 20, como lo son las relacionadas al fraude y al abuso de derecho[170]

El propósito de que la Convención incorpore temas tratados tanto en las Reglas Uniformes sobre Garantías a Demanda (RUGD) como las contenidas en las ISP98, que a través del tiempo no han obtenido consenso en la CCI, es que un mismo texto ofrezca las soluciones a temas como: la regulación a las aparentes reclamaciones abusivas o fraudulentas por parte del reclamante de la garantía, en la que las mismas reglas contemplan la posibilidad de adopción de medidas cautelares; y los diferentes medios con que el ordenante puede oponerse al pago de la garantía[171]medidas estas que no habían sido tratadas en otras reglamentaciones y que por la necesidad que en los últimos tiempos se había observado, fueron acogidas en dicho texto.

En relación con el ámbito de aplicación de la Convención, su artículo 1 establece: "1. La presente Convención será aplicable a las promesas internacionales mencionadas en el artículo 2: a) si el establecimiento del garante/emisor en que se emite la promesa se halla en un Estado contratante; o b) si las normas de Derecho internacional privado conducen a la aplicación de la Ley de un Estado contratante; a menos que la promesa excluya la aplicación de la Convención"[172].

"El ámbito de aplicación de las CGI se determina unilateralmente en la propia Convención, si bien, obviamente, ello sólo afecta a los ordenamientos jurídicos de los países parte de la Convención, sin perjuicio de su aplicación en virtud del sistema conflictual del foro, vías por las que la CGI podrá aplicarse como integrante de la lex causae". (ley que regula el fondo del asunto). "Se trata pues de una norma que fija el ámbito espacial, material y personal"[173].

Al igual que las RUGD, la Convención de las Naciones Unidas Sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes es una norma de derecho uniforme aplicable sólo a las garantías internacionales. El artículo 4 de la Convención establece su internacionalidad: "una promesa será internacional cuando estén situados en distintos estados los establecimientos consignados en ella de cualquiera dos de las siguientes personas: garante/emisor, beneficiario, solicitantes, parte ordenante, confirmante"[174].