Las garantías de cumplimiento en la contratación internacional (página 2)

Del mismo modo, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Internacional (UNCITRAL), materializando un ambicioso proyecto unificador de las garantías internacionales, elaboró el 11 de diciembre del año 1995 la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes, que tiene por objeto tanto las cartas de crédito stand-by, como las garantías a primera demanda.

La existencia de estas regulaciones nos sugiere la importancia de las garantías independientes en el comercio internacional, y su desarrollo a través de los años, demostrando la necesidad de su conocimiento e incorporación, en el marco de nuestras actividades comerciales.

Sección Preliminar:

Aspectos generales de las garantías de cumplimiento

Las garantías son el instrumento idóneo para asegurar el cumplimiento de una obligación, nuestro Código Civil dominicano, establece dos tipos de garantías: las personales y las reales; las mismas, sólo son aplicables en el ámbito del derecho interno, siendo necesario acudir a garantías más adecuadas a la hora de respaldar contratos comerciales internacionales. Estas garantías, en el aspecto que nos interesa, serán delimitadas como garantías de cumplimiento en la contratación internacional, por lo que analizaremos en breve el concepto (A) y sus características (B).

A. Concepto

Para iniciar nuestra conceptualización puntualizaremos qué son las garantías. Estas no son más que instrumentos que sirven para asegurar que se cumpla con una obligación previamente pactada por las partes intervinientes en un contrato.. Podemos decir, que en sentido amplio, su utilidad radica en que puede prevenir el riesgo de incumplimiento para disuadir a la parte que pudiera incumplir y como medio de compensación a los afectados por los perjuicios que pudiera producir el incumplimiento de un contrato[2]Tradicionalmente las garantías se dividen en garantías reales y garantías personales. Las reales son las que conceden al acreedor un poder jurídico sobre cosas concretas y determinadas, atribuyéndole a éste un derecho de persecución sobre la cosa; y de preferencia para el cobro del crédito, como el de prenda, hipoteca o anticresis. Las personales son las que confieren al acreedor un derecho o facultad no respecto de cosas concretas y determinadas, sino respecto de la persona de un tercero, tales como fianza, aval, solidaridad pasiva o incluso una facultad subsidiaria contra el mismo deudor[3]

En el caso que nos concierne dirigiremos nuestra atención a las garantías personales. Estas garantías aseguran la operación comercial, sea a través de la solvencia personal del deudor principal o de la firma de otra persona en calidad de fiadora, que ofrece como garantía bienes concretos que generalmente se establecen en la definición del crédito[4]

La fianza es el medio más utilizado en el comercio internacional como garantía personal, ésta es un "contrato accesorio por el que un tercero asume la obligación de pagar, en caso de incumplimiento del deudor principal, una determinada cantidad correspondiente a la obligación garantizada"[5]. No obstante, la realidad económica actual, en la que el comercio se ha expandido de forma global, ha hecho inevitable su regulación, lo que ha dado origen a la aparición de nuevas figuras, que guardan una estrecha relación con la fianza tradicional, pero creadas con verdadera independencia contractual, pues su función es garantizar las actividades comerciales de manera menos regulada, siendo descartada la fianza en el aseguramiento de las transacciones por su "carácter de accesoriedad y figura contractual"[6].

Si se analiza la fianza observaremos que tiene un carácter rígido, regulado previamente por el legislador, y el mercado busca la fluidez en las transacciones, haciéndose necesaria la incorporación de figuras jurídicas "blandas" para garantizar el movimiento en el mercado.

Consecuencia de ello, han surgido las garantías independientes, fenómeno jurídico relativamente nuevo; aunque sus orígenes se remontan a la década de los años sesenta, en el mercado interno de los Estados Unidos donde se pusieron en marcha un sinnúmero de proyectos industriales y agrícolas así como de infraestructura y construcción de equipamiento público. Este tipo de garantías nació bajo el nombre de las stand-by letters of crédit[7]En la actualidad, debido a que las garantías pueden ser utilizadas para cubrir todo tipo de riesgos, la mayor parte de las transacciones internacionales se hacen con algunas de sus tipologías, en operaciones de gran complejidad y duración, sean no financieras, como contratos de compraventa y contratos de ejecución de obras; o bien sean estas financieras, como son las garantías para la sustentación de créditos, joint-ventures, reaseguros u otras obligaciones en las que pueden surgir imprevisiones que impidan el cumplimiento de la obligación[8]Entendemos que por ser estas contrataciones tan complejas implican mayor riesgo, haciéndose necesaria la intervención de las entidades de intermediación financiera[9]en este tipo de operaciones de comercio internacional.

Las garantías independientes son aquellas en las que una entidad de intermediación financiera otorga una garantía a favor de un tercero previendo que eventualmente pueda producirse un incumplimiento en la relación garantizada; siendo estas operaciones independientes de la relación base, y su ejecución puede depender de la simple solicitud por el tercero sin que deba probarse el incumplimiento del deudor[10]

A las garantías de esta índole se les ha llamado de diferentes formas: a primera demanda, a primer requerimiento, de cumplimiento, independientes, autónomas, performance bond y cartas de crédito contingente, demand guarantee, stand-by letter of credit, así como garantías bancarias[11]entre otras acepciones. En nuestro examen, las asociaremos con el fin perseguido, refiriéndonos a ellas como "Garantías de Cumplimiento", por ser este su objetivo final, es decir, garantizar el eventual incumplimiento de las obligaciones previamente convenidas en un contrato, mediante una relación contractual independiente a la del contrato principal que con ella se garantiza.

B. Características

Este tipo de garantías posee ciertas características que les son inherentes y que las diferencian de otras figuras jurídicas, como la fianza, por provenir de la práctica internacional y no poseer un carácter de accesoriedad al contrato base. En esta modalidad de garantía, el contrato asegura una determinada prestación económica, ya que presupone la existencia de otro contrato que prevé un resultado económico a favor del beneficiario; dependiendo la obligación del garante de la notificación por parte del beneficiario, del incumplimiento de la obligación garantizada, por lo que no existe una accesoriedad entre la prestación debida por el garante y la obligación garantizada. En este caso la garantía mantiene su autonomía, pues basta la simple notificación del beneficiario al garante, para que deba cumplir con la prestación. Es un contrato unilateral, en cuanto a las obligaciones que ocasiona y en cuanto a la estructura de las mismas, del cual se deriva una obligación específica a cargo de una de las partes, generalmente la entidad de intermediación financiera, y que consiste en pagar la obligación convenida[12]

Son abstractas, pues se desvinculan del carácter contractual del negocio que garantizan. Para la entidad de intermediación financiera es obligatorio el pago de la prestación al acreedor, saliendo dicha obligación del contenido de la garantía. Aunque la misma es consecuencia de la obligación contractual preestablecida, los derechos y obligaciones que emanan de ella son independientes de esa transacción. Este tipo de garantías dependen de los términos y condiciones del documento que las conforman, es decir, que la entidad de intermediación financiera solo se limita a examinar que los documentos estén establecidos de acuerdo al documento mismo de la garantía; no estando bajo la responsabilidad de la entidad de intermediación financiera la valoración de que los documentos sean inadecuados o fraudulentos. Solo se requiere que a simple vista sean conforme al documento que reseña la garantía[13]

Por el tipo de transacciones que envuelve, la responsabilidad de la entidad de intermediación financiera está limitada al "cuidado razonable[14]y la buena fe[15]de acuerdo al mandato que le es conferido a la entidad de intermediación financiera por el ordenante de la garantía, ya que éste debe tener suma confianza en que los documentos requeridos serán examinados con la debida minuciosidad. Así, cuando la entidad de intermediación financiera, bajo la observancia de estos principios, haya pagado de acuerdo con los términos de la garantía, su responsabilidad no se verá comprometida.

Sobre este particular, añade Marzorati: "…si hay o no incumplimiento no es de la incumbencia del banco[16]y aunque el presunto incumplidor le haya hecho saber que no ha incumplido, en ausencia de fraude, el banco se desobliga pagando al beneficiario, es decir, cumpliendo solamente las exigencias cartulares de su garantía"[17].

Son abstractas, además, porque corresponden a una declaración unilateral de voluntad y, al mismo tiempo, se expiden en función de un pedido de garantía o un acuerdo con el beneficiario. No permiten que el garante obligado oponga al acreedor las excepciones y defensas del garantizado, ya que independizan el compromiso del garante del contrato base, sin quedar sujeto a ninguna condición futura e incierta, más que el pedido del beneficiario; requiriéndose, a su vez, que la obligación del garante esté expresada en algún documento[18]

En ciertas situaciones, el simple requerimiento del beneficiario es sustituido por la presentación de documentos, como soporte adicional, en una segunda etapa de la instrumentación. Son documentos que el garante debe verificar al momento de pagar el crédito por el cual se obligó. Asimismo, se ha señalado que esta suerte de contratos autónomos inmuniza la relación jurídica respecto del derecho nacional y del derecho procesal, ya que estas garantías autónomas implican indirectamente un desplazamiento de la competencia[19]

Entendemos que su utilización se justifica porque este tipo de garantía es de pronta reclamación, y resulta más viable al momento de ejecutar la obligación, pues al beneficiario de la garantía le basta con presentar los documentos preestablecidos, evitando sumergirse en cuestiones de fondo que retardarían el acceso a la prestación económica garantizada.

Existen ventajas para cada una de las partes que intervienen en la relación: para el beneficiario de la garantía, que es el acreedor en la relación principal garantizada; para la entidad de intermediación financiera, que actúa como garante; y para el ordenante de la garantía, que es el deudor en la relación principal.

Para el beneficiario, la garantía cumple una función de aseguramiento, debido a que su misión consiste en cubrir los riesgos si su contraparte en la relación no hubiera cumplido con sus obligaciones. Además, quien recibe la garantía intenta que su reclamación pueda ser atendida en cualquier momento, sin quedar obligada a demostrar la validez o su admisibilidad, no teniendo que probar ni los daños sufridos, ni el cumplimiento del deudor en la relación principal; lo que evita que la ejecución de la garantía pueda verse influida por las vicisitudes que afectan al normal desarrollo del contrato subyacente, al imponerse una total separación entre la obligación garantizada y el contrato[20]

El beneficiario de la garantía persigue, ante todo, que la ejecución de la misma no sea condicionada en ninguna medida por circunstancias ajenas al contrato de garantía, lo que significa una desconexión en este aspecto entre la obligación principal y la de garantía. El beneficiario traslada la carga de la prueba a la persona del ordenante, que en caso de no estar conforme con el pago de la garantía, es quien está obligado a actuar judicial o extrajudicialmente. Otra característica es, que el beneficiario tendrá la certeza de que el pago derivado de la reclamación de la garantía es seguro por la especial solvencia del garante, puesto que los daños derivados de la conducta del deudor negligente van a ser paliados con la entrega de dinero líquido[21]

Evidentemente que el soporte económico de la entidad de intermediación financiera no podría asemejarse nunca a la solvencia patrimonial del ordenante, por lo que es claramente entendible que el beneficiario se encuentre presto a aceptar tal garantía si el pago va a ser ejecutado por una entidad de intermediación financiera.

El emisor de la garantía, la entidad de intermediación financiera-garante, también se ve favorecido con su emisión, puesto que la misma recibe una retribución económica por parte del deudor-ordenante de la garantía. Una vez realizado el pago, la entidad de intermediación financiera podrá ejercer su derecho en contra del ordenante, que deberá retribuirle por ese concepto, sin que para ello tenga relevancia si la reclamación atendida resultaba lícita o no. Como de costumbre, en toda operación bancaria que conlleva un eventual crédito a favor de la entidad de intermediación financiera, éste habrá procurado obtener del ordenante o de una tercera persona las garantías suficientes para asegurar su indemnización[22]indemnización que más bien excede el simple pago de una comisión, y que podría consistir en el depósito previo de determinada suma de dinero.

Con relación al ordenante, por medio del contrato principal se ha comprometido a conseguir la intervención de una entidad de intermediación financiera para que garantice el cumplimiento de sus obligaciones, siendo la emisión de la garantía condición indispensable para la conclusión final de tal contrato[23]Quizás de otra forma la negociación no se hubiera concretado, por lo que la intervención de la entidad de intermediación financiera-garante juega un papel de principalía.

Lo usual es que el contrato principal contenga una cláusula de garantía, por la que el comprador queda obligado a presentar un aval o garantía bancaria, acorde con las condiciones incluidas en la misma, en la que el ordenante de la garantía podrá establecer ciertas condiciones que le resulten favorables a sus intereses, en un contrato en el que no participa directamente, debido a que dicho contrato se concluye entre la entidad de intermediación financiera y el acreedor[24]Se entiende que esta especie de triangulación en la que cada una de las partes obtiene sus beneficios, es lo que hace interesante y de utilización frecuente dicha garantía, pues se cubren los riesgos unos a otros, y a veces más allá, cuando aparece en el escenario de la transacción una entidad de intermediación financiera adicional que contragarantice[25]la operación.

En general las garantías independientes como tal, no están reguladas en nuestro país. Sin embargo una de sus tipologías, como lo son las cartas de crédito stand-by, para que puedan ser negociadas por entidades de intermediación financieras nacionales deben cumplir con determinados requisitos establecidos por el Reglamento de Evaluación de Activos de la Junta Monetaria. En el ámbito internacional, existen textos normativos que tratan de crear una regulación uniforme, para cada una de las garantías que se engloban bajo el concepto de garantías autónomas, tales como: las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y La Convención de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Internacional (UNCITRAL). En general frente a la ausencia de legislación sobre garantías independientes, y al no estar reguladas, al igual que ocurre con otras tantas modalidades contractuales que se emplean corrientemente en el comercio internacional, no hay limitación en cuanto a la forma y configuración, quedando dichas garantías sujetas al principio de la autonomía de la voluntad entre las partes.

La complejidad de las operaciones de comercio internacional hace que el ejercicio por regularlas tenga muchas dificultades, sobre todo al tratar de que en la regulación se encuentren agrupadas tipologías comerciales de distinta caracterización. En la continuación de este análisis desarrollaremos las cartas de crédito stand-by o contingentes en primer lugar, su reclamación (A) y como segundo aspecto el régimen jurídico aplicable a estos instrumentos (B).

Sección I:

Las cartas de crédito stand-by o contingentes

Las cartas de crédito stand-by o contingentes[26]son garantías independientes o autónomas debido a que no dependen del contrato principal o subyacente para su concretización. Entendiendo que el interés de nuestro análisis son las garantías independientes y, dentro de las mismas, las garantías de cumplimento en la ejecución de un contrato, es decir, las que sirven para respaldar una obligación principal. En ese sentido, quisiéramos enfatizar la apreciación del autor San Juan Crucelaegui, quien afirma que el origen de las garantías independientes es la carta de crédito stand-by o contingente[27]Entendiéndolo de esa manera, podemos partir de las mismas y analizar las garantías independientes desde su nacimiento.

El origen de esta modalidad de crédito documentario[28]como garantía, es la prohibición de emisión de garantías (fianzas o avales) que pesa sobre las entidades de intermediación financiera de los Estados Unidos. El recurso a la forma exterior del crédito documentario (un medio de pago) ha permitido a las entidades de intermediación financiera de dicho país eludir la reserva que el derecho federal establece a favor de las compañías de seguros, sobre la actividad de emisión de garantías[29]Según Vasseur[30]esto ha permitido que los créditos stand-by sean el resultado de un camuflaje para esas operaciones, que eran consideradas competencia de las compañías de seguros.

En sentido general, la carta de crédito es un compromiso escrito emitido por una entidad de intermediación financiera, a requerimiento de un cliente, quien emite un giro a favor de un beneficiario a través de una entidad de intermediación financiera, generalmente en el país de quien será su beneficiario, de acuerdo a las condiciones establecidas en la carta de crédito[31]

Hacemos referencia a la definición de carta de crédito para puntualizar, desde los términos más genéricos, el concepto de carta de crédito contingente o stand-by, pues esta no es más que una carta de crédito utilizada a título de garantía.

"El término stand-by significa un estado de alerta o de espera, es decir, no debiera producirse su participación en la operación e implica la idea de estar preparado para intervenir, de forma que la carta de crédito stand-by no debiera llegar a ser ejecutada si todo se desarrolla normalmente"[32].

Por lo antes dicho, y retomando las anteriores definiciones, las cartas de crédito contingentes o stand-by son contratos para garantizar el cumplimiento de una obligación principal entre una entidad de intermediación financiera y el ordenante, para beneficiar a la persona que resultaría perjudicada si el ordenante no cumpliera con su obligación, siempre y cuando el beneficiario depositara en manos de la entidad de intermediación financiera documentos que certifiquen tal incumplimiento.

A. Reclamación de las cartas de crédito stand-by

El instrumento de carta de crédito es el medio a través del cual se obliga formalmente a la entidad de intermediación financiera emisora; las mismas tratan con documentos, no con las mercancías, ni mucho menos con la calidad o la cantidad que se ha comercializado, aunque esté especificada en los documentos que deban ser sometidos a la entidad de intermediación financiera, según lo que se haya establecido en la carta de crédito[33]

Por lo general las cartas de crédito stand-by o contingentes son documentarias, lo que significa que su pago se ejecutará por los documentos que presente el beneficiario a la entidad de intermediación financiera emisora, y que se encuentran especificados en la propia carta de crédito contingente, como podrían ser facturas comerciales, conocimientos de embarque, pólizas o certificados de seguro, y otros, según sea especificado por el comprador[34]El hecho de que sean documentarias protege al mismo ordenante de posibles reclamaciones sin fundamento que haga el beneficiario, para burlar la buena fe del garante.

La función de una carta de crédito, cuando la misma es utilizada como garantía, es que el interés del importador se encuentre protegido frente a un posible incumplimiento del exportador. La carta de crédito contingente, en función de garantía, también presenta rasgos que la diferencian de la garantía a primera solicitud o a primera demanda, en lo que concierne a los documentos que deben presentarse para el pago[35]

En las garantías a primera demanda el pago puede ser reclamado por simple carta, mientras que en las cartas de crédito stand-by se requiere de ciertos documentos con mayores requerimientos para su reclamación, especificados generalmente por el ordenante.

La ejecución de la carta de crédito es fundamentalmente documental, puesto que deben presentarse los documentos exigidos en el contrato, para probar el incumplimiento o la ejecución defectuosa del contrato base. Estos son, por ejemplo, un certificado pericial o una simple notificación escrita emitida por el benefiario[36]

En un crédito de garantía stand-by, lo que se quiere anticipar es que algo no suceda conforme se ha estipulado, sea que el ordenante no realice el pago de la suma convenida, o que incumpla con otro tipo de obligación. En este caso, el emisor permanece en un plano secundario, esperando que no se cumpla con la condición que sustenta la garantía stand-by o contingente, para entonces enfrentar los compromisos contemplados en la garantía[37]

Generalmente, el beneficiario tiene derecho al pago de la cantidad acreditada mediante simple petición de pago, por escrito, acompañada de ordinario por una letra de cambio librada contra la entidad de intermediación financiera pagadora y por una certificación de la obligación del ordenante[38]

Por lo ya mencionado, y para contextualizar nuestro estudio, debemos observar que "la forma exterior de este tipo de carta de crédito no debe hacernos olvidar que nos encontramos ante un instrumento que cumple la misma función que cualquier otra garantía independiente y que, por lo tanto, se puede clasificar dentro de las mismas"[39]. Ha de considerarse que la incorporación de estas garantías stand-by a la regulación de los créditos documentarios ha propiciado confusiones, en lo que respecta a la naturaleza del crédito documentario y las cartas de crédito stand-by, pues el crédito documentario generalmente garantiza un pago, mientras que las cartas stand-by garantizan una obligación.

El crédito documentario, según Marzorati, "es el instrumento mediante el cual el emisor, generalmente un banco, actuando por cuenta y orden de un cliente, el importador, se compromete a pagar o hacer pagar por un tercero, por lo general por intermedio de otro banco, a un beneficiario, el exportador, con sujeción a las condiciones y términos que este indique, una determinada suma de dinero, y aceptar o negociar letras de cambio, contra la entrega de documentos exigidos en las condiciones y términos"[40].

Existen doctrinarios[41]que señalan que, en lo referente al fondo, la carta de crédito stand by es similar a la garantía independiente o a primera demanda, y que, en cuanto a la forma, tiene similitud al crédito documentario, "sin embargo, los principios que lo inspiraron preveían su integración en la técnica del crédito documentario dado que la práctica bancaria buscaba insertar los stand-by en la regulación general de los créditos documentarios" [42]

De lo anterior, se puede observar el carácter que tiene el crédito documentario de aseguramiento de la suma envuelta en la transacción o, dicho en otras palabras, garantizar estrictamente el pago estipulado, es lo que separa esta figura de las garantías independientes en el sentido de que las mismas garantizan el cumplimiento de obligaciones establecidas en el contrato base, no necesariamente el pago convenido.

No obstante, al comparar las garantías a primera demanda y las cartas de crédito stand-by, podemos darnos cuenta de la similitud de ambas. Su objetivo es garantizar el pago de una suma de dinero en caso de que exista un incumplimiento. Al igual que en la carta de crédito stand-by, el beneficiario debe acompañar su solicitud de toda la documentación estipulada en la carta de garantía, para que la misma sea considerada correcta. La obligación asumida por la entidad de intermediación financiera, en lo relacionado con el contrato garantizado, se establece como un compromiso independiente, con plena autonomía[43]

Para enfatizar esta afirmación, los autores franceses Gavalda y Stouffet señalan que "el principio básico de las cartas de crédito contingentes es el mismo que se establece en la garantía a primera demanda. En ella, el emisor se obliga de manera irrevocable a pagar al beneficiario una suma de dinero, sólo bajo las condiciones definidas en la carta de crédito. La carta de crédito contingente se utiliza, al igual que las garantías a primera demanda, para garantizar la buena ejecución de operaciones comerciales internas e internacionales"[44].

La ejecución de una carta de crédito stand-by que conlleve documentos para su reclamación, puede requerir un único documento, el cual suele ser la simple declaración del beneficiario de la carta de crédito stand-by, afirmando que no ha recibido lo convenido, o que la prestación ha sido mal ejecutada, o que el resultado no ha sido alcanzado. Esta declaración puede estar acompañada de otros documentos librados por terceras personas (peritos, ingenieros, asesores, árbitros, etc.). Este acopio de documentos, a diferencia de lo que sucede con las garantías a primera demanda, en las que regularmente no se requiere acompañar la reclamación de documentos adicionales, consiste en complementar la declaración del beneficiario con alguna prueba que avale su reclamo, pero consistente en un documento proveniente de un tercero, los cuales fundamentan la sanción de una inejecución contractual[45]

Los documentos suministrados, tal como señalamos en las características de estas garantías, deben ser analizados con sumo cuidado por el garante para no cometer errores que ocasionen diferencias entre el ordenante y el beneficiario o que comprometan la responsabilidad de la entidad de intermediación financiera emisora. Los documentos deben ser examinados de forma razonable[46]para así poder asegurarse de que en apariencia cumplen con los términos y las condiciones del crédito[47]Al igual que otras figuras independientes o autónomas (garantías a primera demanda), en la carta de crédito stand-by, la entidad de intermediación financiera se le puede ordenar utilizar otra entidad de intermediación financiera (contragarantía) para pagar, negociar, o aceptar letras de cambio contra la entrega de los documentos estipulados.

En las cartas de crédito stand-by, cualquier clase de documentos puede activar el crédito, siendo una característica primordial que provenga del beneficiario, "…pudiendo ser una declaración del beneficiario sobre el incumplimiento del contrato o el estado de insolvencia de la otra parte. En este caso extremo, la declaración es meramente unilateral; en otros debe estar avalada, por ejemplo, con una certificación del concurso o una declaración jurada del beneficiario"[48].

La carta de crédito stand-by es unilateral, ya que la declaración de insolvencia o del incumplimiento es realizada únicamente por el beneficiario. Inmediatamente el garante es comisionado para liquidar el pago, la relación es estrictamente entre el beneficiario y la entidad de intermediación financiera-garante, quedando el ordenante fuera de la negociación.

El beneficiario debe presentar los documentos pertinentes y la documentación al término, según lo dispuesto en el crédito[49]por lo que el la entidad de intermediación financiera-garante debe rechazar los documentos irregulares o mostrados fuera del plazo establecido. En este tipo de operaciones se debe tener presente que se negocia sobre documentos, y no sobre las mercaderías, servicios, u otras prestaciones a que tales documentos puedan referirse[50]

Las entidades de intermediación financiera no asumen ninguna obligación ni responsabilidad respecto de la autenticidad o la sinceridad de los documentos presentados a los fines de que el beneficiario procure el importe del crédito que la carta de crédito stand by garantiza. Los documentos que recibe la entidad de intermediación financiera, con tal de que tengan la apariencia de ser regulares y suficientes, justifican un pago regular por parte de este. La entidad de intermediación financiera no es responsable de que los documentos sean auténticos, suficientes, exactos, falsos o que carezcan de valor legal, o de que no sean sinceros; pues, como se ha establecido anteriormente, lo importante es la apariencia de los documentos, no que estos sean conformes a la realidad de los hechos. El margen de responsabilidad de las entidades de intermediación financiera en estos casos es mínimo, no obstante la importancia del monto de las obligaciones garantizadas[51]Si los documentos presentados aparentan ser los estipulados en el contrato de garantía, la entidad de intermediación financiera-garante se libera de responsabilidad con respecto al pago realizado a favor del beneficiario, así se tratase de un fraude. En este caso se prescinde de la máxima latina fraus omnia corrompit (el fraude lo corrompe todo).

Los documentos que no aparezcan establecidos en la carta de crédito contingente o stand-by, no son examinados por las entidades de intermediación financiera. En consecuencia, son devueltos a la persona que los haya presentado y sin que por ello comprometan su responsabilidad[52]

Si en el proceso de ejecución de la reclamación del crédito han surgido retrasos, o pérdida de cualquier mensaje, documento, carta, mutilación, errores en la transmisión de telecomunicación o errores de traducción, las entidades de intermediación financiera no son responsables por estos hechos, ni asumen obligación o responsabilidad por estas circunstancias; pues estos son riesgos típicos de estas operaciones y, siempre que la entidad de intermediación financiera actúe diligentemente, debe tomarse esto en consideración[53]

En lo referente a las instrucciones sobre la emisión o modificación de un crédito, el artículo 5, literal b, de las Reglas Uniformes en Materia de Crédito Documentario señala que: "todas las instrucciones para la emisión de un Crédito y el Crédito en sí y, cuando sea aplicable, todas las instrucciones para su modificación y la modificación en sí, deben expresar claramente el/los documento/s contra el/los que se tiene hacer el pago, aceptación o negociación"[54].

Tal como lo establece el mismo artículo 5, en su literal a, las instrucciones deben ser completas, precisas evitando con eso posibles confusiones y malentendidos, debiendo las entidades de intermediación financiera evitar incluir excesivos detalles, ofrecer instrucciones en cuanto a la emisión, aviso o confirmación, o hacer referencia a un crédito emitido con anterioridad; cuidándose así de lesionar los intereses entre las partes intervinientes[55]

"Salvo estipulación en contrario los bancos aceptarán también como documentos originales los documentos emitidos o que aparentemente hayan sido emitidos: I por sistemas de reprografía, automatizados, o computarizados; II por copia mediante papel carbón, siempre que estén marcados como originales y que, cuando sea necesario, estén aparentemente firmados"[56].

Para la presentación de los documentos debe respetarse el plazo de validez indicado en la carta de crédito stand-by. Este plazo es muy importante puesto que, llegado el vencimiento, si el beneficiario no hace la reclamación correspondiente, la entidad de intermediación financiera no está precisada a realizar el pago y, de hacerlo, podría comprometer su responsabilidad con el ordenante de la garantía.

De presentarse un documento fuera del plazo de validez, la entidad de intermediación financiera podría aceptarlo, siempre que el ordenante lo autorizara expresamente. Si la entidad de intermediación financiera que actúa es corresponsal, debe obtener las instrucciones del emisor, y este último del ordenante[57]

Si el día de la reclamación fuera un día inhábil para la entidad de intermediación financiera-garante, se prorrogará al siguiente día hábil bancario. Cuando se presenten los documentos, la entidad de intermediación financiera dejará constancia de que se han presentado dentro del plazo establecido[58]Puede suceder que la reclamación se haya formulado un día en que la entidad de intermediación financiera, por alguna razón operativa, tenga cerrada sus puertas, o un día de fiesta nacional, o simplemente fin de semana, en cuyo caso será aplicable la solución que anteriormente hemos esbozado.

La carta stand-by funciona como un seguro contratado a favor de un tercero. Cuando la prima es pagada, la entidad de intermediación financiera sólo tendrá la obligación directamente con el beneficiario, por lo que únicamente responderá en caso de fraude a su contratante[59]En el entendido de que no exista el fraude, y que la entidad de intermediación financiera haya ejercido sus obligaciones con cuidado razonable, de acuerdo a los términos establecidos, éste queda exento de responsabilidad alguna[60]

"El banco emisor de la stand-by letter of credit paga verificando, no la materialidad del aserto (cumplimiento) contenido en el requerimiento, sino sólo la firma del requerimiento; por ejemplo, que se ajuste a la manifestación de la carta de crédito, que sea suscripto por persona que obligue al beneficiario y por escrito"[61].

Estos formalismos en la documentación, y en su conformación, están recogidos en las reglas establecidas por la Cámara de Comercio Internacional (más adelante CCI) y por las Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Internacional (UNCITRAL), que regulan los usos frecuentes, que tienden a emplearse de forma generalizada por los participantes de estas transacciones.

Luego de la reclamación, debemos hacer referencia al Régimen Jurídico aplicable a las cartas de crédito stand-by (B) que son aplicables tanto nacional como internacionalmente a este tipo de garantías. Las nacionales, bajo las normas establecidas por la Junta Monetaria y las internacionales, refiriéndose a reglas cuyo único fin es el de salvaguardar los derechos de las partes, y que han sido recogidas conforme a los usos y las costumbres.

B. Régimen Jurídico aplicable a las cartas de crédito stand-by

En nuestro país, el Reglamento de Evaluación de Activos dictado por la Junta Monetaria, establece ciertos requisitos que deberán tener las cartas de crédito stand-by otorgadas por los deudores para el resguardo de sus operaciones, siempre que intervenga una entidad de intermediación financiera local, tales como, su irrevocabilidad, que sean pagaderas a su sola presentación, que los documentos que la conforman sean auténticos y tengan suficiencia necesaria para cobrar el capital y los rendimientos que deban obtenerse de cada obligación[62]

Se observa que la Junta Monetaria con estas normas sigue la tendencia internacional en materia de técnicas bancarias, pues como veremos más adelante, su irrevocabilidad, que sea ejecutoria a su sola presentación y la autenticidad de los documentos son aspectos ya regulados por las reglas internacionales en materia de garantías independientes, específicamente las Reglas elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional y la Convención de las Naciones Unidas referente a las cartas de crédito stand-by.

De igual manera la Junta Monetaria establece que la entidad de intermediación financiera que emita la carta de crédito stand-by deberá estar clasificada en un grado de inversión categoría A o superior, clasificación que deberá ser otorgada por una calificadora admitida por la Superintendencia de Bancos, la cual no será requerida a los bancos extranjeros que operan en el país[63]

Otro aspecto regulado por la Junta Monetaria es que la entidad de intermediación financiera emisora de la carta de crédito stand-by deberá estar sometida a supervisión en base consolidada y la misma no debe estar vinculada o coligada a una entidad de intermediación financiera local[64]

Definitivamente el interés de la Junta Monetaria es prevenir los riesgos en las transacciones bancarias a través de medidas preventivas que controlan las actuaciones de las entidades de intermediación financiera y la someten a un régimen de control y supervigilancia, necesarios para mantener la estabilidad económica nacional.

El artículo 40 de la ley monetaria y financiera señala las operaciones que pueden realizar tanto los bancos múltiples como las entidades de crédito, pudiendo ofrecer los servicios a sus clientes de emisión, aceptación, negociación y confirmación de cartas de crédito[65]

Entendemos que este artículo le otorga a los bancos múltiples y las entidades de crédito la potestad para emitir y negociar cartas de crédito, lo que no sucede con los Bancos de Ahorros y Créditos, las Corporaciones de Crédito, así como las Asociaciones de Ahorros y Préstamos.

La Ley Monetaria y Financiera señala que los Bancos de Ahorros y Créditos, las Corporaciones de Crédito y las Asociaciones de Ahorros y Préstamos podrán otorgar fianzas o avales en garantía del cumplimiento de obligaciones específicas a sus clientes siempre que sea en moneda nacional[66]Vemos como se favorece el uso de garantías personales, de características accesorias para estas entidades bancarias sin manifestar que las mismas puedan negociar cartas de crédito, lo que no lleva a concluir que están impedidas para negociar las mismas.

No obstante existe una característica relevante concerniente a operaciones que pueden emitir toda entidad de intermediación financiera local y es que según los artículos 40, 42, 43, y 75 de la Ley Monetaria y Financiera, las mismas podrán realizar operaciones y servicios que demanden las nuevas practicas bancarias, en las formas en que sea determinado reglamentariamente por la Junta monetaria, la que "gozará de potestad reglamentaria interpretativa para determinar la naturaleza de nuevos instrumentos u operaciones que surjan como consecuencia de nuevas prácticas[67]bancarias.

Esta disposición les permite incorporar a las entidades de intermediación financieras nacionales, prácticas bancarias que se utilizan frecuentemente en el ámbito internacional y en consecuencia, salvaguardar la competitividad entre nuestras entidades de intermediación financieras para que puedan mantener un nivel de desarrollo sostenido.

En el aspecto internacional, al ser las cartas de crédito stand-by o contingentes instrumentos en cierto modo híbridos, las regulaciones que las gobiernan también se aplican a otras figuras más simples en su formulación, como lo son las garantías a primera demanda. A nuestro criterio, el fin perseguido es asimilarlas a figuras afines o conexas que, en la práctica, son equiparables, a veces en el fondo y a veces en la forma, con las cartas de crédito stand-by.

En sus orígenes, el régimen internacional aplicable a las cartas de crédito stand-by o contingentes está conformado por las Reglas Uniformes de la CCI sobre créditos documentarios de 1993 (RUU), "en la medida en que sea posible", como dispone el artículo 1[68]de las Reglas, siempre que se haga referencia expresa a su aplicación.

En la exposición de motivos de las mencionadas Reglas Uniformes, la CCI expresa: "En un mundo donde la tecnología cambia rápidamente y las comunicaciones mejoran es inevitable una revisión periódica de las normas de la CCI para facilitar el comercio. Y dichas reglas no sólo tienen que actualizarse de acuerdo con la nueva tecnología, sino que deben tener en cuenta la legislación actual, tanto nacional como internacional"[69]. Por lo anterior, la CCI al ubicar las cartas de crédito stand-by en la regulación que conforma el crédito documentario, lo que ha buscado es acoplarlo a figuras contractuales internacionales cuyo propósito final es el desarrollo de las actividades comerciales, dotando dichas actividades de instrumentos ya utilizados de forma consuetudinaria, pero que regulados de manera uniforme se hacen más confiables para su utilización en el mercado internacional.

Debido a su modalidad documentaria, las cartas de crédito stand- by tienen similitud con el crédito documentario, y conforme a ese carácter es que están sujetas a las Reglas y Usos sobre Créditos Documentarios, pero cuando las cartas de crédito stand-by son utilizadas como garantías, la diferencia puede ser notoria.

"La emisión de una garantía independiente en forma de crédito documentario sometido a las RUU ofrece la ventaja de la seguridad jurídica"[70]. Esto es debido a que al asemejarse al crédito documentario, siendo éste de utilización universal, la carta de crédito stand by se beneficia de las ventajas que comportan el crédito documentario, ya que son figuras consideradas con un conjunto de usos y reglas consuetudinarias universales, con larga tradición en la práctica bancaria internacional[71]

El carácter documentario de los créditos stand-by les confiere una sólida fuerza jurídica, ya que el ordenante sabrá siempre las razones que llevaron a la reclamación del pago. Esto trae como consecuencia que la carta de crédito stand-by, regulada a través de las RUU, sea considerada como un instrumento más seguro que las garantías a primer requerimiento[72]

De las reglas RUU, sólo serán aplicables a las cartas de crédito stand by los artículos que hacen referencia a la autonomía del crédito documentario, en lo que respecta a la relación subyacente; mientras que otras consideraciones, como los documentos que tienen relación con el transporte de la mercancía, deberán adaptarse a las características de las cartas de crédito, en función al objetivo de la garantía, que es la comprobación de la regularidad de los documentos exigidos[73]

De lo anterior se deduce que, para poder interpretar la regulación de la caracterización de la carta de crédito stand-by y los documentos que la conforman, debemos identificarlos y, al mismo tiempo, desglosarlos de las Reglas Uniformes en Materia de Crédito Documentario.

En lo referente a los aspectos regulados por la RUU, podemos destacar la definición de crédito que ofrece el artículo 2: "A efectos de los presentes artículos, las expresiones «Crédito/s documentario/s y «Carta/s de Crédito Stand-by» (en adelante, «Crédito/s»), se refieren a todo acuerdo, cualquiera que sea su denominación o descripción, por el que un banco(«Banco Emisor»), obrando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente(«ordenante») o en su propio nombre: I. se obliga a hacer un pago a un tercero(«Beneficiario») o a su orden, o a aceptar y pagar efectos librados por el Beneficiario, o, II. Autoriza a otro banco para que se efectúe el pago, o para que acepte y pague tales efectos, o, III. Autoriza a otro banco para que negocie, contra la entrega del/de los documento/s exigido/s, siempre y cuando se cumplan los términos y las condiciones del Crédito"[74].

Debemos tomar en cuenta, que la palabra "crédito" para las RUU, comprende tanto las cartas de crédito stand-by como el crédito documentario, recogidas en un solo término, por lo que algunas consideraciones bajo esa denominación, serán aplicables para las cartas de crédito stand-by y otras para el crédito documentario, debiendo tenerse sumo cuidado al momento de invocar las RUU, en un contrato internacional.

Las RUU clasifican los "créditos", en revocables o irrevocables, debiendo indicarse de forma clara y específica. En caso de no indicarse en el texto del acuerdo, se establece que el "crédito" se entenderá como irrevocable[75]Aunque cuando las RUU hacen mención a la revocabilidad o irrevocabilidad del "crédito", entendemos, que la revocabilidad sólo aplica al crédito documentario.

En ese sentido, autores como San Juan Crucelaegui señalan que "la irrevocabilidad aparece como intrínseca a la figura, y sería difícil imaginar la hipótesis en la cual el benefiario solicitara la emisión de un crédito stand-by revocable para garantizar el pago de unas mercancías o la indemnización correspondiente a la inejecución de una prestación contractual; por lo que termina diciendo que esto es opuesto al espíritu de los créditos stand- by"[76].

Cuando el crédito es revocable, según nuestra apreciación, pone en zozobra a la otra parte, pues no sabe en qué momento puede invocarse la revocación; por el contrario, si es irrevocable, le proporciona a la parte beneficiaria la tranquilidad de que puede hacer su reclamación en cualquier momento, siempre y cuando se cumpla el plazo de la reclamación. De esto resulta que dicho artículo no es aplicable en forma alguna a las cartas de crédito contingentes o stand-by.

El artículo 9 de las RUU, hace referencia al hecho de que un crédito irrevocable es un compromiso firme por parte de la entidad de intermediación financiera emisora, siempre y cuando los documentos depositados hayan cumplido con los términos y las condiciones establecidas. Esto significa que no cualquier documento puede ser presentado, pues este debe cumplir con las características expresadas en la carta de crédito, para poder ser aceptado. Esta regulación es importante, en tanto cuanto las entidades de intermediación financiera sólo deben acogerse a las estipulaciones acordadas en la carta de crédito, sin desviarse de su propósito[77]

Los documentos con discrepancias también están regulados por las RUU, en su el Art.7. Este artículo establece que si los documentos, en apariencia, son conformes a lo establecido con los términos y condiciones del crédito, la entidad de intermediación financiera está obligada a pagar. De lo contrario, la entidad de intermediación financiera puede negarse al pago y ponerse en contacto con el ordenante para asegurar su conformidad, a pesar de las discrepancias encontradas por la entidad de intermediación financiera emisora. Si la entidad de intermediación financiera decidiera no aceptarlo, establece el enunciado, debe informar al reclamante las razones en virtud de las cuales rechaza el documento, y señalar que los documentos están a disposición del remitente o que se los devuelve. Las reglas buscan evitar con esto, que la entidad de intermediación financiera pague reclamaciones que pudiesen ser objetadas por el ordenante, al ser hechas de forma fraudulenta o abusiva. La entidad de intermediación financiera emisora, en ese sentido, pagará la obligación por considerarla acorde a lo establecido en la carta de crédito[78]

También resulta interesante la regulación del articulo 17 de las RUU, referente a la fuerza mayor sobre la cual señala: "Los bancos no asumen obligación ni responsabilidad con respecto a las consecuencias resultantes de la interrupción de su propia actividad por catástrofes naturales, motines, disturbios, insurrecciones, guerras, o cualquiera otras causas que estén fuera de su control, o cualquier huelga o cierre patronal,[79].El mismo artículo 17 indica que "Salvo que sean expresamente autorizados para ello, los bancos, al reanudar sus actividades, no pagarán, ni contraerán compromiso de pago diferido, ni aceptarán efectos, ni negociarán al amparo de créditos que hayan vencido durante tal interrupción de sus actividades".

Entendemos, que la autorización emana de la propia carta de garantía, que a tal efecto hará mención de las medidas que habrán de adoptar las partes para hacer efectivo el pago en caso de fuerza mayor, asegurándose de que los plazos y otras cuestiones de cumplimiento no se vean afectadas frentes a estas eventualidades resguardando así, los compromisos que deberán pagarse no obstante se susciten tales circunstancias.

Aunque las RUU regulan de manera precisa, en sus artículos 20 y siguientes la documentación y cómo debe emplearse, su artículo 42 establece que todos los "créditos" (crédito documentario y carta de crédito stand-by), deben tener una fecha final y un lugar de presentación para hacer la reclamación, de manera expresa. En el entendido de que la ausencia de una fecha límite para su reclamación en una carta de crédito stand-by, convierte la misma en inoperante, puesto que la entidad de intermediación financiera no podría saber cuándo ha nacido el derecho a la reclamación de la ejecución y cuándo termina[80]

Para continuar con el régimen jurídico, en la medida en que fueron adoptadas sus regulaciones, otro documento regulatorio a tratar es la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes de la UNCITRAL. Este documento data del 11 de diciembre de 1995, que aunque es anterior a las reglas de las Prácticas Internacionales en Materia de Cartas de Crédito Contingente (ISP98), no haremos grandes menciones sobre la misma, por ahora, ya que en el análisis de las garantías a primera demanda o a primer requerimiento (Sección II) trataremos más ampliamente esas reglas de derecho.

La Convención de la UNCITRAL, regula tanto las garantías independientes como las cartas de crédito contingentes. Esto así por ser las dos garantías para el cumplimiento en la ejecución de contratos internacionales. Al respecto, Gavalda y Stouffet expresan: "es necesario mencionar que el convenio de las Naciones Unidas sobre las garantías independientes es aplicable a las cartas de crédito stand-by, lo que muestra las semejanzas que existen entre las dos técnicas"[81].

Al incluir el convenio a las cartas de crédito contingentes, se evidencia la compatibilidad existente entre las cartas de crédito y las garantías independientes. En esta Convención se contempla la regulación de las cartas de crédito stand-by o contingentes, indistintamente que sean de índole comercial o de garantía.

En su introducción, la Convención establece que su objetivo es facilitar el empleo de las garantías independientes y cartas de crédito contingentes. Del mismo modo que las RUU utiliza un vocablo único para referirse a los créditos documentarios y las cartas de crédito stand-by, recurriendo al término "crédito"; la Convención de la UNICITRAL, de 1995, para referirse indistintamente a las cartas de crédito contingentes y a las garantías independientes, recurre a la expresión "promesa"[82].

En la misma introducción la Convención hace referencia, además, a que su propósito de establecer un régimen uniforme tiene por finalidad conferir mayor certidumbre jurídica a su empleo cotidiano en las operaciones comerciales[83]Esto es razonable porque la regulación de estas figuras se encuentra dispersa y, posiblemente, quien pretenda utilizarlas no sabrá a través de cuáles normas regular su transacción.

En el artículo 16, de la Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes señala que el garante deberá examinar la reclamación conforme con la conducta de buena fe y debida diligencia en la comprobación de los documentos, y de acuerdo a las normas internacionales, en razón de las prácticas sobre garantías y cartas de crédito contingentes.

De forma particular, en esta Convención, el término "trato razonable" es sustituido por el "principio de buena fe y debida diligencia". Tal vez, para los redactores, el "trato razonable" no es suficiente y quisieron asegurar que con ambos principios ("buena fe y debida diligencia") el objetivo del buen manejo de los documentos se incorpore a la actividad que realice el garante.

A nuestro juicio, y como veremos más adelante, las cartas de crédito contingentes se incorporaron a las Reglas Uniformes sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes, pero hasta este punto no han logrado su propia identidad, puesto que los artículos que hacen referencia a las cartas de crédito contingentes son para la aplicación de éstas y al mismo tiempo para las garantías a primera demanda. Por dicha causa, esa regulación no quedó ahí y se hizo necesario un nuevo reglamento, las Prácticas Internacionales en Materia de Cartas de Crédito Contingente (ISP98).

Siguiendo la tendencia de la regulación internacional, haremos referencia a la regulación de la carta de crédito contingente o stand-by por la Cámara de Comercio Internacional y su unificación bajo las nuevas reglas sobre prácticas internacionales "International stand-by practices (ISP98), publicación 590". Aprobadas por la Comisión Bancaria de la Cámara de Comercio Internacional el 6 de abril de 1998, estas entraron en vigencia el primero de enero de 1999.

En el Anexo II de las ISP98, que funge como el prefacio de éstas prácticas, se afirma que: "La formulación de las prácticas aplicables en materia de cartas de crédito contingentes en forma de un régimen independiente es buena muestra de la madurez e importancia que ha adquirido este nuevo instrumento"[84]. Por ello, debido al auge y complejidad que han adquirido, tal y como se expresa en la introducción de las ISP98, se hacía necesaria la elaboración de unas reglas especificas para las cartas de crédito contingentes o stand-by.

Contrario a la RUU, en el artículo 1.06, literal a, de las ISP98, se define lo que es crédito contingente de la siguiente manera: "una promesa irrevocable, independiente, documentaria y vinculante desde su emisión".