Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (Paraguay)

La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas es uno de los temas más polémicos en el mundo jurídico actual, Holanda y Francia son los países más representativos en esta materia, Holanda reconoció expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del artículo 51 del código penal de 1976, de la misma manera en Francia se reconoció a través del artículo 121 del nuevo código penal de 1994, así también España en el Art. 105 del Código Penal está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas; esto implica oponerse a la dogmática tradicional que niega la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, pero a su vez significa una nueva y eficaz herramienta en la lucha que se libra contra las diferentes modalidades de delitos económicos llevadas a cabo por las personas jurídicas. En la legislación Penal Paraguaya vigente la responsabilidad penal de las personas jurídicas no está reconocida, la responsabilidad solo recae en las personas físicas.-

El presente ensayo no tiene como finalidad hacer un estudio pormenorizado acerca de los delitos económicos, pero es indudable la necesidad de desarrollarlo por lo menos someramente, para introducirnos así, en uno de los mayores temas de polarización en el mundo jurídico actual, el cual es la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Algunos lectores podrían preguntarse ¿qué relación tiene una cosa con la otra? Entonces habría que respondérseles, que toda, ya que uno de los principales ilícitos en los que se ve reflejado el avance de la criminalidad empresarial son los llamados delitos económicos, es evidente que la era post industrial trajo con sigo el crecimiento desmesurado de las empresas notoriamente por la globalización de la economía, las personas jurídicas alcanzan un poder antes no imaginado, pueden incluso llegar a superar económicamente los ingresos de ciertos países en vía de desarrollo, ante ese gran poder es fácil imaginar que las sociedades puedan llegar a vulnerar sencillamente e impunemente la ley penal. Para evitar esto algunos países entre ellos Francia, Holanda, España – los más representativos en la materia- han ideado para contrarrestar el comportamiento delictivo de las personas jurídicas unas sanciones de tipo penal – penas -, ¿pero qué significa eso en el mundo jurídico? nada más y nada menos que derogar el viejo postulado dogmático de derecho Romano de "SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" – las sociedades no pueden delinquir – esto significa reconocerle capacidad de acción, al igual que una capacidad volitiva a las personas jurídicas -, lo cual era reconocido en otras áreas del derecho como el civil, pero desconocido en materia penal, haciéndolas muchas veces lejanas a las consecuencias penales de un actuar ilícito. dejar aun lado el postulado anteriormente mencionado implica reconocerle una vida independiente de la de sus socios a la persona jurídica, donde los socios y el representante legal actúan como cerebro y los demás miembros de la sociedad como brazos y demás partes del cuerpo social. Lo que se busca reconociendo la responsabilidad penal a las personas jurídicas es en últimas sancionar a quien verdaderamente puede llegar a ser la más beneficiada por la conducta punible, para evitar así, lo que muchos han denominado los representantes fungibles, que son simples "chivos expiatorios" en quienes recae la responsabilidad penal. Reconociendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se busca dejar impune el comportamiento de las personas físicas, la cuestión es que muchas veces no se puede llegar a determinar la responsabilidad penal de los miembros de la junta y/o representantes legales de la sociedad, y al no serles reconocida la capacidad de delinquir a las sociedades se llega a impunidad que sólo genera más aliciente al actuar ilícito, entonces, no es descabellado llegar a sancionar penalmente a quien en realidad se benefició -la sociedad-.

Muchas personas critican sancionar penalmente a las personas jurídicas, ya que no les es aplicable la principal de las penas como es la prisión, pero existen más sanciones de tipo penal que les pueden llegar a ser aplicables como la suspensión de actividades, la cancelación de la personería, la intervención, la prohibición de desarrollar determinadas conductas etc.

En los países que aun reconocen el principio de "SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" la responsabilidad penal sólo recae sobre las personas físicas individuales, van más acorde con la teoría de la ficción que con la teoría de la realidad, no reconocen vida independiente a las personas jurídicas, de las de sus socios, cuando se trata de personas jurídicas la responsabilidad recae sobre el representante legal y eventualmente sobre los miembros de la junta.

Responsabilizar penalmente a las personas jurídicas tiene sus inconvenientes, las mayores críticas recaen sobre la incapacidad de acción de las mismas, la incapacidad de culpa, ineficacia en la aplicación de las penas al no cumplirse sus fines.-

Para complementar todo lo anterior se comenzará por exponer los delitos económicos y posteriormente los demás temas ya mencionados superficialmente.-

Desarrollo

DELITOS ECONÓMICOS Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.-

La teoría expuesta por Savigny en su obra "traité de droit romain" en donde sostiene: "Todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente al ser racional, y por esto la idea de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre pudiéndose formular la identidad primitiva de ambas ideas en estos casos: todo individuo y sólo el individuo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente que el derecho positivo puede modificar la idea primitiva de la persona, restringiéndola o ampliándola, de igual modo que negar a ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y además, arrancando por decirlo así, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurídicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurídicos"

TEORÍA DE LA FICCIÓN (SAVIGNY)

"Afirma (Savigny) que las únicas personas existentes en el mundo real son las personas físicas. En cambio, las personas jurídicas son creaciones del legislador justificadas por el interés social que ellas despiertan en la comunidad. Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de someter esta clase de personas a su vigilancia y, según el caso, hasta puede quitarles su personalidad y disolverla (….) es imperioso aclarar que la teoría de las ficciones nutre del concepto de derecho subjetivo, es decir, el derecho importa un poder de obrar atribuido a la voluntad, en consecuencia, sujeto de derecho sólo puede ser el hombre, ya que es el único dotado de ella".

Las personas jurídicas son ficción puesto que no poseen voluntad personal. Este pensamiento parte de Savigny para quien la persona moral es una suma de personas que se unen con una finalidad pero carecen, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas

Esta teoría se contrapone abiertamente a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas ya que son seres ficticios creados por el legislador con un derecho limitado y carentes de voluntad, por ende carente de individualidad propia.

TEORÍA DE LA REALIDAD (GIERKE)

GIERKE, "para este autor, la persona corporativa es una persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecución de fines que traspasan la esfera de los interese individuales, mediante una común y única fuerza de voluntad y de acción, que no es una simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior. Así, la persona jurídica encarna una individualidad propia, no accesoria de sus integrantes humanos, que manifiesta su voluntad colectiva o social a través de sus órganos" "Esta concepción acude al concepto de "organismo" es decir, un todo o conjunto, compuesto de partes u órganos, cuyo funcionamiento, combinado, constituye el fundamento del todo. Es menester aclarar que esta conceptualización en nada se relaciona con el concepto biológico de la palabra (…)"

"(…) En contraposición a la teoría de la ficción, GIERKE lanza al mundo jurídico otra distinta y contrapuesta, a saber, la teoría de realidad, que ofrecía una base teórica para la aceptabilidad de la responsabilidad criminal de estos entes jurídicos.

Para este autor, una persona jurídica debe ser concebida como una persona real, en la cual se juntan seres humanos con "una única y común fuerza de voluntad y de acción para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales", de modo que entidades de este tipo llegan a alcanzar un elevado grado de concentración y organización y "manifiestan en el plano social una sustancial unidad capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurídica activa". El resultado de este proceso es la constitución de una auténtica persona jurídica, como una realidad distinta y separada de los miembros que la conforman, lo que le lleva a este autor a concluir que esta entidad alcanza no sólo ya personalidad real, sino que también hay que dejar abierta la posibilidad de que ésta pueda observar o perseguir una voluntad propia y distinta a las voluntades individuales de los miembros que las integran. De esta última teoría se desprende una admisión de dicha responsabilidad, pero ésta sólo tuvo consecuencias en el ámbito del Derecho Civil, dado que la doctrina dominante y la legislación se opuso con fuerza a que fuese admitida en el ámbito penal (…)

La teoría de la realidad, armoniza con la idea de penalización a las personas jurídicas ya que acepta sin reparos la existencia de un ser nuevo, autónomo, independiente de las personas que lo conforman, con voluntad propia y con evidente capacidad de acción y volitiva, donde las personas que la conforman se unen en un solo cuerpo que tiene "vida" por sí mismo.

ORDENAMIENTO JURIDICO PARAGUAYO

En nuestro ordenamiento legal la responsabilidad penal que es derivada del hecho típico, antijurídico y reprochable, necesariamente recae sobre las personas naturales – individuales. Afirma Ferri que el derecho es una relación hominis ad hominem" (Dante), resulta que el delito que es acción contra el derecho, no puede cometerse sino por un hombre en contra de otro" (…) "El sujeto activo del delito puede ser el hombre únicamente, individual o colectivamente. Esa colectividad de hombres se evidenciará, en la mencionada calidad, en la pareja criminal, en la muchedumbre delincuente, en la permanente o transitoria asociación para delinquir y en las personas jurídicas.-

Esto último implica que definitivamente las personas se pueden asociar para delinquir, e incluso crear sociedades para este fin, pero en nuestro ordenamiento jurídico y en la mayoría de los existentes en otros países del mundo la responsabilidad penal sólo recae sobre la persona individual. Ya que aún nos regimos por el postulado romano SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST que niega la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

Se afirma al respecto que cuando se habla de autor del hecho punible, y, consiguientemente, de autores o coautores y partícipes, hay una ineludible referencia al hombre, esto es, a la persona natural, viviente, cualesquiera fueren las circunstancias (…) parece muy simple lo dicho acerca de que el sujeto activo ha de ser persona natural viviente, pues no se entiende, que quien carezca de esas dos condiciones pueda llamarse a incriminación, esto es, que sea acusada una persona no natural o un cadáver. Apreciaciones correctas hoy, pero no siempre existió esa claridad para la justicia(…) Egipto mantuvo largamente la costumbre de acusar aquellos que habían vivido indignamente, sin excluir a los reyes. Se acusaba la memoria de los muertos y se les privaba del entierro al comprobarse su maldad (…) en Atenas se cortaba las manos a los cadáveres de los suicidas. Esparta enjuició la memoria del sedicioso Lisandro, en Roma, en la primera época del reinado, los cadáveres de los suicidas se dejaban sobre le patíbulo, a merced de las bestias (…) no sólo los cadáveres eran ajusticiados en el mundo antiguo Hebreos, Griegos, y persas, consignaron en sus códigos penas que debían sufrir los animales. Si una fiera causaba daños, eran sancionadas con azotes o con la muerte, después de un proceso oral en que, además, se le anatematizaba (…) las leyes de DRACON (siglo VII antes de nuestra era) indican que culpable podía ser tanto hombre como el árbol, el cadáver como la estatua, la cosa como cualquier individuo viviente.-

Acerca de la responsabilidad penal se enumeran tres requisitos según nuestra legislación:

Una conducta humana de acción u omisión que encaje dentro de la descripción de un comportamiento penal delictivo. Que dicha conducta sea antijurídica, es decir que no existan causas de justificación. Que el agente autor de tal conducta sea reprochable (…)

RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL

Uno de los principales ilícitos en que se ve reflejado el avance de la criminalidad empresarial son los llamados delitos económicos, es evidente que en la era post industrial que trajo consigo el crecimiento de las empresas ayudado notoriamente por la globalización de la economía donde las personas jurídicas alcanzan un poder "inimaginable", es fácil pensar que puedan incurrir en diversas modalidades delictivas. Para introducirnos un poco más en el tema KLAUS TIEDEMANN explica el concepto de delito económico "comprende en primer término las transgresiones en el ámbito del Derecho Administrativo-Económico, o sea contra la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía; abarca también las infracciones en el campo de los demás bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica, los cuales por necesidad conceptual, trascienden los bienes jurídicos individuales e incluye, finalmente los delitos patrimoniales clásicos (estafa, extorsión, defraudación, cohecho, etc.) cuando estos se dirigen contra patrimonios supraindividuales (como cuando en los casos de obtención de fraudulenta de subvenciones o créditos estatales) o cuando constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida económica (como en la hipótesis de un cheque en descubierto o un falso balance". Así mismo Tiedemann señaló la "idea del defecto organizativo", no castigando el delito sino la mala organización de la empresa.-

Fue Sutherland quien trajo el concepto del White Collar Crime – Crimines o criminales de cuello blanco – que no es otra cosa que la "desestigmatización" del delincuente, proveniente de cordones de pobreza y/o con bajo nivel de educacion, por primera vez se le brinda un apelativo a aquellos delincuentes no tan resonados socialmente, ni que de primera mano crean tanto temor, pero que pueden ser más dañinos – y de hecho lo son – para la sociedad que los delincuentes de "poca monta", ya que en los delitos en que se ven inmersos por lo general son de grandes defraudaciones, delincuentes de cuello blanco son pues, empresarios hombres de negocios y hasta funcionarios públicos.-

"La capacidad real de dominio en el mercado y en el poder político de las grandes empresas, en momentos históricos en los que existen empresas multinacionales que poseen un volumen de negocios superior al de muchos Estados, es un hecho incontrastable y que jurídicamente plantea problemas no solo de orden económico, sino también de tipo político. Dicha capacidad real de las grandes empresas, las centra como eje de la criminalidad empresarial y la criminalidad organizada dentro del mercado internacional de nuestros días. Se estima que la criminalidad económica ligada al mundo financiero y a la gran banca, recicla sumas de dinero superiores al billón de euros por año, esto es, más que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad. Sostener que las personas jurídicas no pueden ser sujetos directos de imputación penal significa realmente dejar fuera del alcance de sanciones graves a los sujetos económicos y políticos más importantes de nuestra era".

La complejidad de la economía moderna y la gran masa de recursos que ella implica, en movimiento han desplazado en una gran medida a la persona individual y la han sustituido por grandes empresas o agrupaciones de empresas (…) la frecuencia y facilidad para cometer delitos económicos en el ámbito de las sociedades mercantiles explica que se haya pedido, por lo menos para este sector, la abolición o la desmitificación del clásico principio "Societas delinquere non potest.-

La empresa, como agrupación de personas, sobre todo bajo la forma de una persona jurídica, ha desplazado totalmente en la actividad económica actual a la figura tradicional del empresario individual.-

"La delincuencia económica en sí es una perturbación del orden socioecómico, que trae consigo fundamentalmente tres efectos perniciosos, siguiendo las investigación y los estudios sociológicos, a saber: en primer lugar, se produce un efecto de resaca o espiral, que se crea cuando se han agotado todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, de tal modo que el primero en delinquir genera una presión sobre el resto de los competidores, que finalmente les lleva a la comisión de nuevos hechos delictivos ("resaca"), y cada participante se convierte en el eje de una nueva resaca ("espiral"). En segundo término, se da la llamada reacción en cadena, que se ocasiona por la producción de graves daños materiales, en los que el perjudicado o perjudicados se convierten en el primer eslabón de una larga cadena de víctimas, en la que se va transmitiendo sucesivamente las dificultades de pago, las crisis y las quiebras, supuesto muy frecuente en épocas de recesión económica. Por último, se genera todo un poder corrupto que termina pesando sobre la Administración Pública, arrastrando a funcionarios a la comisión de nuevos hechos delictivos (…)" delitos económicos, en un sentido enormemente amplio y genérico, en palabras, de nuevo, de SCHÜNEMANN, "todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación en la vida económica o en la estrecha conexión con ella".-

"Unternehmenskriminalität" o La criminalidad de empresa, se diferencia de la criminalidad en la empresa o "Betriebskriminalität", puesto en que la primera el comportamiento ilícito de la sociedad, atenta contra los bienes jurídicos tutelados por el legislador, por lo general en busca de beneficio económico, en detrimento ya sea de la sociedad civil o de demás personas jurídicas. Por el segundo termino ha de entenderse no a la empresa como infractora de la ley penal, sino por el contrario como sujeto pasivo del delito, un perjudicado, o un simple instrumento para delinquir, a espaldas del cerebro de la sociedad y en detrimento de la misma.-

Es notorio al estudiar el tema de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y como se mencionó anteriormente por lo general se hace alusión a dicha responsabilidad proveniente de un ilícito de carácter económico pero como afirma Arturo Felipe Onfray Vivanco "Más allá del ámbito específico del derecho Penal Económico no es posible dejar de mencionar casos de empresas involucradas en contaminación ambiental, lavado de dinero, usura, venta de alimentos contaminados"

Delitos económicos

Como se dijo anteriormente la falta de acción de las personas jurídicas es el primer escollo a superar, un paso importante para lograr este cometido sería enfatizar en la teoría de la realidad que como ya se dijo no se contrapone al reconocimiento de la voluntad de las personas jurídicas.

La personas jurídicas son capaces de llevar a cabo por sí mismas una acción, tendríamos como sustento "sólido" a lo anterior, que aplicar la teoría de la realidad expuesta por GIERKE donde se le reconoce "vida" independiente a la persona jurídica y por ende capacidad de acción, claro es, que debe valerse obviamente de uno de sus "órgano/s" idóneo/s (compuestos por seres individuales), es notorio que se reconoce la capacidad de acción en otras áreas del derecho, así, una persona jurídica tiene capacidad de llevar a cabo un negocio jurídico, que requiere de la voluntad, pero se desconoce esta misma voluntad en la comisión de una conducta punible. Como se dijo anteriormente la persona jurídica es capaz de llevar a cabo una acción (entiéndase también omisión), y con esto es capaz de llevar a cabo una conducta punible, obviamente y como también se dijo anteriormente la conducta debe ser desarrollada por un órgano idóneo (representante legal-junta directiva), de esto se desprende que el órgano debe estar capacitado para la toma de la decisión y esta capacidad debe provenir de los correspondientes estatutos. La conducta debe ser como la llaman los Alemanes, de criminalidad de empresa o "Unternehmenskriminalität", queriendo decir con esto que el comportamiento de la persona jurídica no sólo debe ser dañoso para la comunidad sino que debe ser benéfico para la persona jurídica. Obviamente en ningún momento se pretende en el presente trabajo buscar la impunidad de las personas individuales, la responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que pueda recaer sobre la personas individuales, pero también hay que dejar claro que la responsabilidad penal de la persona individual dentro de la empresa no sólo debe recaer sobre la persona del representante legal sino sobre todo aquel que se encuentre en una posición de garante, ya que las actividades de las sociedades llevan implícita un factor de riesgo ya sea contra el medio ambiente o contra factores del orden económico.

"El primer argumento intentado a favor de la restricción de la capacidad penal de las personas jurídicas es que ellas no son capaces de acción. El punto de vista para rebatir tal aserción es hallado por los partidarios de su responsabilidad penal en la naturaleza jurídica del ente ideal (…) son formas de organización humana que constituyen entes autónomos " pero es innegable la necesidad de la persona jurídica de realizar sus acciones a través de personas humanas. Siendo de esta manera las críticas se dirigen a señalar la falta de voluntad independiente de las personas jurídicas, ya que la voluntad debe provenir de personas humanas. (…) "El hombre es un órgano natural de ejecución del que se vale la persona jurídica para actuar en el mundo social y económico. Y dado este mecanismo de actuación, dichas actuaciones son, al mismo tiempo, también las suyas propias. Su existencia (…) no es ideal sino real (…) así, pues las asociaciones de personas son para un sector destacado de la ciencia del derecho penal, por sí mismas, capaces de acción, en tanto si son destinatarias de deberes jurídicos, no sólo pueden cumplirlos sino también lesionarlos. Como bien exponía VON LISZT, quien puede celebrar contratos, también puede celebrar contratos fraudulentos o usurarios". En la doctrina Anglo-Sajona junto con la holandesa se afirma que se equipara la actuación criminal del órgano representante de la empresa, siempre una persona física, con la de la empresa. Esta construcción teórica recibe el nombre de doctrina de la identificación. La doctrina de la identificación justifica el castigo de la empresa por la actuación de sus empleados, quienes actúan a modo de "brazo" de la persona jurídica por el principio de la delegación (…) HIRSCH Y TIEDEMANN, máximos referentes de la materia consideran que las personas jurídicas, al igual que las físicas, son también destinatarias directas de las normas de conducta, es decir mandatos y prohibiciones y que el derecho positivo parte de ello. Las personas jurídicas tienen capacidad de acción y, por ello, pueden ser destinatarias de las normas de conducta, y si el legislador dirige las normas a las personas jurídicas es porque ellas también pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir acciones u omisiones (…)

JAKOBS también reconoce al ente ideal capacidad de acción y culpabilidad. Sostiene que ya para las personas físicas, la comprobación de si concurre acción no se resuelve desde un punto de vista exclusivamente naturalístico: más bien lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir, que sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona física (mente y cuerpo) y no de una persona jurídica (estatutos y órganos). Las actuaciones de las personas jurídicas con arreglo a los estatutos se convierten en acciones propias de la persona de la persona jurídica. Concluye diciendo que tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo hombres) en la persona física y en la jurídica.

Independientemente de cual sea la definición de acción que defiendan los diferentes autores, la capacidad de acción de la persona jurídica se ha reconocido, bien entendiendo que la acción de los órganos de la misma constituye en realidad una acción propia de la persona jurídica, o bien entendido, que, aunque la acción sólo puede ser propia del individuo que la ha realizado (y, por lo tanto, su opinión personal puede diferir de la expresada como miembro de un órgano), una acción realizada en el nombre de la persona jurídica debe ser considerada como acción propia de la misma

No parece imposible pensar que la acción del órgano de una persona jurídica que actúa sólo en nombre de la misma pueda ser considerada como una acción de la persona jurídica, ya que esas acciones sólo vinculan a la persona jurídica y no a la persona física que en su nombre las realizó. Por lo tanto, la acción de un órgano o de una persona con funciones directivas de una persona jurídica puede ser considerada como una acción propia de la misma. (…) La acción de JAKOBS – como la evitabilidad individual de la producción de un resultado (individuell vermeidbare Erfolgsveryrsachung). La evitabilidad se encuentra desvinculada del reconocimiento de una regulación jurídica y así debe ser, porque – en su opinión – el reconocimiento de la norma jurídica no aporta nada a la capacidad del autor para producir o evitar un determinado resultado, sino que, en todo caso, le permitirá a un autor fiel al Derecho tener un buen motivo para evitar lo prohibido o para realizar lo mandado por la norma: el reconocimiento jurídico es algo que pertenece a la dirigibilidad de los impulsos y no a la dirigibilidad de la acción y es, por lo tanto, en el ámbito del injusto una cuestión interna del sujeto al que se le imputa la acción. La evitabilidad se determina con ayuda de la hipótesis de que el autor, si tuviese un motivo dominante para evitar una determinada acción, la hubiese evitado. El motivo en sí mismo, sin embargo, no es relevante; es indiferente en el ámbito del injusto. Por otro lado, la producción de un resultado individualmente evitable permite abarcar como concepto supremo tanto las acciones dolosas como las acciones culposas. El reconocimiento de la realización del comportamiento y, eventualmente, de sus consecuencias (en caso de dolo) o la posibilidad de conocimiento individual (en caso de culpa) pertenecen como requisitos de la evitabilidad de la acción y, por lo tanto, al ámbito del injusto. En el ámbito del dolo no existen, en verdad, diferencias con el concepto final de acción; sólo que la perspectiva de la finalidad del resultado se traslada a la finalidad de los requisitos de la evitabilidad del resultado. La acción no se comprueba, ni siquiera en la persona física, de forma meramente natural. Más bien se trata de una determinación valorativa del sujeto de imputación, es decir, de qué sistema compuesto de psique y cuerpo es valorado por sus efectos externos. Pero, desde un punto de vista normativo, no es necesario que el sujeto de imputación tenga que estar siempre compuesto por un sistema de psique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona física. El sistema de un sujeto de imputación también puede estar determinado por otros elementos como ser: el estatuto y los órganos de una persona jurídica se pueden definir como un sistema, en el que – al igual que en la persona física – los interna (elementos internos) no son relevantes. Por lo tanto, las acciones de un órgano de una persona jurídica realizadas de acuerdo al estatuto de la misma son acciones propias de la persona jurídica. Si se traslada este modelo del concepto de acción a la persona jurídica, entonces debemos afirmar la posibilidad de que el órgano de una persona jurídica, que tenga las características de una producción de un resultado evitable individualmente:

En primer lugar, se acepta la posibilidad de que la persona jurídica sea un sujeto de imputación válido para el Derecho Penal: se trata de un sujeto que constituye un sistema compuesto por su estatuto y sus órganos.

Este sujeto puede realizar una acción penalmente relevante, en el sentido de que podía evitar individualmente (el órgano competente) es decir, de acuerdo con sus capacidades (determinadas por su estatuto y sus órganos), producir su resultado.

Por lo tanto, las acciones del órgano de una persona jurídica llevadas a cabo de acuerdo a las competencias que le confiere el estatuto son acciones propias de la misma. El punto de partida de JAKOBS no son, por lo tanto, acciones en sentido naturalístico, sino sujetos de responsabilidad, es decir, sistemas, cuyo imputado puede estar determinado bien por psique y cuerpo o por estatuto y órganos. ZUGALDIA advierte, por primera vez, en la más moderna discusión sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas que la solución a este tema se debe buscar en la reformulación de los conceptos de acción y de culpabilidad a partir de una nueva consideración de la pena. Una distinta consideración de la pena, sólo puede tener lugar si se está considerando una visión distinta del sujeto. En su opinión sólo se puede encontrar una solución satisfactoria y coherente desde un único marco teórico: el de la teoría de la pena. Por lo tanto, aún sin decirlo expresamente, sitúa la discusión sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el plano de la discusión más general sobre el sujeto del Derecho Penal. (…) HIRSCH afirma que la cuestión de acción es totalmente independiente de la estructura del concepto penal de acción, es decir, que es irrelevante que se tome como punto de partida un concepto causal, final o social de acción ya que no se trata de determinar los elementos estructurales del concepto de acción mismo, sino de la relación de dicho concepto con un sujeto".

La afirmación de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una acción penalmente típica de una persona natural que actúa por la asociación. En esa medida se habla del hecho vinculante. Por eso, el problema también es independiente de la polémica penal, relativa a si con relación a la estructura de la acción penalmente relevante, se debe partir de un concepto final, causal o social. De lo que se trata en nuestra cuestión (…) no es de los elementos estructurales del actuar, sino de su relación con el sujeto". La capacidad de acción de las personas jurídicas ha sido también defendida por un gran especialista en el ámbito del Derecho Penal Económico, TIEDEMANN, junto con BRENDER, que las reconoce como destinatarias de las normas de conducta y hablan de una autoría de la propia agrupación ("Verbandstäterschaft"). Partiendo estos autores de que la propia persona jurídica necesita de sus órganos y representantes para poder realizar sus propias acciones, la conclusión, entonces, de una autoría propia de la agrupación sólo se podría fundamentar a partir de la imputación de un hecho ajeno. Sin embargo, esto no conlleva ningún problema, argumentan estos autores, si se tiene en cuenta que en Derecho Penal ya se conocen supuestos en donde la autoría de un sujeto se fundamenta a partir de un hecho realizado por otro, a saber, en los supuestos de coautoría y autoría mediata".

El segundo escollo a superar es la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas: como ya es conocido por nosotros para que se concrete un delito es necesario que la conducta sea típica antijurídica y culpable, con los dos primeros preceptos no habría inconvenientes si aceptáramos la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, el problema surge es al aplicar el elemento de la culpabilidad. Es obvia la complejidad que existe para aplicar la norma penal a las personas jurídicas en cuanto a la aplicación del elemento de culpabilidad, esto teniendo en cuenta que el elemento volitivo es determinante para encuadra el comportamiento ilícito dentro de una conducta dolosa, culposa o preterintencional. El asunto de la aplicación de la culpabilidad de las personas jurídicas es sin duda alguna el mayor escollo (jurídico) a superar, se han dado diversas soluciones desde una nueva conceptualización de los elementos de constitutivos de la culpabilidad hasta la desaparición de este del elemento de la conducta punible (obviamente para la aplicación a las personas jurídicas), en mi opinión personal lo más viable es reestructurar toda la conceptualización de la culpabilidad teniendo en cuenta la previsión de los hechos: con esto quiero decir que la empresa debe estar obligada a anticipar y evitar más que medianamente las posible contingencias con consecuencias nocivas al ordenamiento jurídico, que se desprendan del desenvolvimiento de su labor social. Ya que de no tomarse las medidas diligentes podríamos estar frente a un delito de omisión, en este caso podríamos encuadrar la conducta dentro de un delito culposo, como por ejemplo en el caso muy sonado del mes de mayo de 2004, en el accidente ocurrido en la ciudad de Bogotá en donde una máquina utilizada para labores de construcción cayó sobre un bus que trasportaba colegiales arrebatando la vida de varios de ellos, en este caso estamos frente a un evidente delito culposo. ¿en este caso sobre quién debe recaer la responsabilidad penal ?

Muy seguramente y con nuestro sistema de "societas delinquere non potest" la responsabilidad penal recaerá sobre "el pobre" conductor del mencionado vehículo utilizado para la construcción (muy seguramente no-se auto determinó), si hay presión de los medios sobre algún mando medio de la persona jurídica del contratista y posiblemente pero remotamente sobre el interventor, tal vez se tomará alguna medida administrativa tendiente a acallar las críticas por la falta de medidas de seguridad provenientes de un contratista de la administración local -"y todos tan campantes" – pero debe aclararse que la previsión debe ser dentro del margen (valga la redundancia) de lo previsible ya que "nadie está obligado a lo imposible" en este punto hago sobre todo alusión a los delitos culposos. En cuanto a los delitos dolosos los fijaría de una simple suma por ejemplo, la suma de previsión del daño (al bien jurídico tutelado), su ocurrencia esperando este resultado, beneficio económico ilícito (sin descartar el ánimo) igual a delito de omisión impropia. Por otro lado la suma de previsión del daño (al bien jurídico tutelado), más el impulso a su concurrencia, más beneficio económico (sin descartar el ánimo) igual a delito comisivo doloso. Es claro que la conducta debe ser realizada por un órgano idóneo de la persona jurídica, en busca de un beneficio para ésta y no individual porque de ser de ésta manera estaríamos frente a lo que SCHÜNEMANN llamó "Betriebskriminalität".

"Se ha contemplado en la doctrina una primera posibilidad alternativa. Ella consiste, para el supuesto de las personas ideales, en el reemplazo de la categoría de la culpabilidad por el principio del "interés público preponderante" esta propuesta es descartada por HIRSCH, para quien, de aceptársela, se estaría renunciando a la garantía del estado de derecho, que se refleja en el concepto de culpabilidad frente a los castigos inadecuados (…) ha sido sin lugar a dudas la dogmática Germánica la que se ha ocupado más asiduamente de buscar una fundamentación sobre la cual descanse la conexión entre la responsabilidad penal del ente colectivo y los actos ilícitos en su variante dolosa o culposa llevados a cabo por sus órganos naturales (…)

TIEDEMANN quien funda la imputación a la asociación en la "culpabilidad por un defecto de la organización". Según éste autor, este es el fundamento material de la responsabilidad de la agrupación por el hecho delictivo o constitutivo de infracción que realiza la persona titular del órgano en el ejercicio del giro o tráfico de la empresa. De ésta manera, los hechos individuales tienen que ser contemplados como hechos de la corporación, en tanto ésta, a través de sus órganos o representantes, omitió la adopción de medidas de precaución exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al tráfico de la empresa. El defecto de organización de la empresa, es decir, la omisión de la adopción de medidas de precaución para evitar la comisión de delitos en el ejercicio de su actividad, es el hecho fundamentador de la culpabilidad de la persona jurídica, de igual modo que en los actos de actio libera in causa o en el caso del delito de realización de un hecho punible en estado de embriaguez.-

Brender sigue el lineamiento de responsabilizar a la organización, pero lo constituye desde un punto de vista de "responsabilidad principal" según el, la fundamentación de la imputación reposa en aquellos hechos que sirven de referencia y que en el ámbito de la asociación significan una organización deficiente, tratándose de una culpabilidad de la propia persona jurídica y no de una culpabilidad del hecho ajeno. se puede afirmar que la responsabilidad de la asociación descansa sobre la toma de decisión ilícita de los sujetos que forman parte del órgano competente para ello, conforme a lo estatuido en la ley interna que gobierna al ente colectivo.-

De hecho para TIEDEMANN el instituto del actuar por otro (parágrafo 14 St GB) es muestra de que el destinatario de la norma es la persona jurídica, ya que ésta sólo puede actuar a través de las acciones de sus órganos y representantes. A la hora de fundamentar una autoría de la propia persona jurídica (verbandstäterschaft) TIEDEMANN fundamentar la culpabilidad de la propia persona jurídica mediante le criterio de la "culpa por organización" (Organisationsverschulden oder organisationsfeheler). Según dicho criterio, el hecho delictivo que realiza el titular del órgano en el ejercicio del giro o tráfico de la empresa (hechos individuales o hechos de contacto) tiene que ser contemplado como hecho de la agrupación, en tanto que esta, a través de sus órganos representantes, ha omitido la adopción de medidas de precaución exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al tráfico de la empresa. El referido criterio sería el que operaría como fundamento material de la responsabilidad de la persona jurídica por el hecho infractor que realiza una persona física titular del órgano en el ejercicio de la actividad propia de la empresa.

A TIEDEMANN se le critica fundamentalmente porque propone un criterio de culpabilidad por hecho ajeno. TIEDEMANN responde a dicha crítica señalando que en realidad la persona jurídica responde por un hecho propio, o sea, por un hecho que también es suyo, al igual que sucede por ejemplo en el supuesto del coautor o del autor mediato, a quien se le imputa hechos no realizados por él mismo sino por otro coautor o por el instrumento. el defecto de la organización de la empresa, es decir, la omisión de la adopción de medidas de precaución para evitar la comisión de delitos en el ejercicio de la actividad de la empresa, sería el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia persona jurídica. Las medidas de precaución que se infringen son, respectivamente, medidas de deberes de vigilancia, control y organización, que obligan a la misma agrupación, como tal, siendo por todo ello que la lesión de tales deberes es lesión de deberes de organización y, en consecuencia, no son propios de la persona jurídica.

Un sector opta por judicializar a las personas jurídicas pero sin tomar en cuenta el tercer elemento estructural de la conducta punible – La Culpabilidad que como se ha dicho es el mayor escollo para judicializar a las personas jurídicas, así, SHÜNEMANN – apuesta por la existencia de un interés público predominante que se traduce en el estado de necesidad del bien jurídico. Tal estado de necesidad preventivo justifica su intervención en tanto y en cuanto exista la imposibilidad de identificar al autor dado, que la infracción ha generado beneficios para la empresa habiéndose detectado fallas en las medidas de vigilancia adecuadas para evitar la acción ilícita. Por ello, las alternativas de solución deben apuntar a una nueva conceptualización de la categoría dogmática de culpabilidad que nos permita aplicarla – en la realidad claro está y en condiciones obviamente delimitadas-, a las personas colectivas, pues el aumento desmesurado de la criminalidad económica dentro de las empresas que en los últimos años se ha desarrollado de una manera insospechada no admite mayores reparos ni omisiones en búsqueda de una respuesta eficaz e idónea por parte del ordenamiento jurídico, que no puede permanecer impasible ante tan rotunda y nefasta realidad.