El tercer escollo a superar es el de la aplicación de la pena, claro está que es un problema que se encuentra al otro extremo del anterior ya que en la práctica no acarrea mayores complicaciones, como fundamento básico los críticos de la aplicación de las penas a las personas jurídicas argumentan que las penas son personales (individuales), al respecto JORGE GUERRERO "desde la publicación del libro "Individualización de las penas" del ilustre Francés Raimundo Saleilles, se ha venido considerando el principio de la individualización como el fundamento sine qua nun de la penología moderna, Saleilles concibe la individualización como " la necesidad indispensable de tener en cuenta al individuo, y la necesidad, por consiguiente de proporcionar la pena más al hecho material cometido y al mal exterior que ha producido, que al interior que hay en él, a esa especie de criminalidad latente y virtual que hace de él un ser peligroso para los demás; por último a su grado de moralidad, o si vale decirlo, de su normalidad, y a las posibilidades de regeneración que pueda ofrecer" (…) " se deduce de este principio, que, como en el caso de la persona colectiva, la pena no puede individualizarse (…). Es claro que cuando se trata de individualizar la pena, no se dice que esta ha de recaer sobre un individuo determinado, sino que ha de concretarse estrictamente al autor o autores del delito, siguiendo su conformación orgánica, psíquica y moral. Y precisamente la persona colectiva, tiene individidualidad propia, tiene facciones ínsitas intransferibles que la pueden hacer objeto de la individualización penal, y que permiten que no sea castigado un individuo sólo como su representante y su órgano"
Es claro que cuando se habla de personalidad de las penas o individualización de las mismas, no hay porqué entender que este concepto excluye a la persona jurídica ya que la persona jurídica es una, totalmente individualizable de las otras personas de su misma especie (jurídicas) y la sanción penal puede recaer directamente sobre ella. Otro argumento en contra de la penalización de la conducta de la persona jurídica es aquel que se relaciona con la imposibilidad de que recaigan las consecuencias de la aplicación de la pena a la persona jurídica sobre un Socio que no tuvo conocimiento de la realización del ilícito, la cuestión en este caso sería, que si bien no participó ni siquiera conoció sobre la realización del ilícito debe verse afectado inexpugnablemente ya que su obligación no sólo es cumplir con honestidad con su labor dentro de la sociedad sino debe ver obligado también a velar por el cumplimiento de la misma forma de los demás socios, más aun encontrándose en una posición de garante.
Además siempre con la imposición de penas ha de verse afectado alguien que ni siquiera se ha visto beneficiado por el punible, con más razón si lo fue. Se pregunta Jorge Guerrero " no es justo que aquellos que reciben estipendios, bienes, favores, por hechos de los cuales no tiene conocimiento, es decir, que sean términos de consecuencias cuyo origen ha tenido una remotísima fuente, también respondan de los maleficios de esas mismas entidades o personas que engendran el beneficio…? ¿ no es justo que aquellas personas que corren el riesgo de recibir daños civiles, v. gr., perdidas en cuantiosa inversión en determinada compañía, sufran también las consecuencias de sus ilícitos…?.La separación de patrimonios entre la sociedad y las personas privadas, cabalmente tiene en la práctica esa consecuencia: separar las responsabilidades del accionista como miembro del ente colectivo y como persona privada ¿por qué se ha de aplicar la responsabilidad al campo meramente civil, cuando es extremadamente leve la línea que la separa de la responsabilidad penal…?
Otra discusión inocua es sobre el encuadramiento en los fines de la pena, que si la pena es retributiva? O que si la pena es preventiva? La aplicación de las dos teorías acerca de la pena son completamente viables desde luego no trato de decir que una persona jurídica puede ir a prisión, pues, a los que no les es extraño el derecho penal sabemos que no es la única sanción existente, pero eso lo trataremos más adelante, por ahora acertaré en decir que la pena retributiva a las personas jurídicas no es extraña ya que la interdicción la multa etc., podrían sancionar perfectamente la conducta ilícita de las personas jurídicas, ya que habiéndose un nombre en el mercado lo pueden ver afectado negativamente, por el conocimiento público de actividades ilícitas desarrolladas por parte de la persona jurídica, eso si no vamos al caso del cierre (sobra explicar la retribución en éste caso). Y en cuanto a la prevención de la misma manera no hay inconveniente después de sancionada la persona jurídica la previene de volver a delinquir (prevención especial) y de la misma manera sirve como un factor de aplacamiento a las otras personas jurídicas para que eviten llevar a cabo conductas por fuera de los parámetros legales (prevención general).
GRACIA MARTÍN "(…) el fundamento de la imposición de una pena descansa en la infracción de una norma de conducta, que es precisamente lo que se quiere evitar con la amenaza y la imposición de una pena, mas dicha fundamentación carecería de sentido en el caso de las personas jurídicas, (…) ya que el fin preventivo que según este autor persigue la pena no podría ser aplicable a quienes carecen capacidad de acción, y de allí que resultaría sin fundamento alguno su aplicación a sujetos que no pueden realizar lo que la norma pretende evitar (…) afirma HIRSCH que el concepto de la Pena, no basta con remitirse únicamente al aspecto de prevención, siendo la cuestión, más bien, si la pena puede satisfacer su función primaria de castigar el hecho cometido en forma justa y adecuada a la culpabilidad frente a las asociaciones.
En la literatura penal de los últimos años ya casi no se habla del concepto clásico de la pena, puesto que ha triunfado una nueva tendencia, que no es otra que la de las teorías de la prevención. Para el profesor HIRSCH (…) Respecto a la prevención general, pone el ejemplo del supuesto en el que se impusiera una sanción dineraria contra una Sociedad Anónima por un hecho delictivo. Esto conllevaría que las demás empresas se planteasen si vale la pena correr un riesgo de sanción de esta naturaleza. En relación con la prevención especial, este mismo autor fundamenta que ante el mismo ejemplo expuesto la misma persona jurídica que ha sufrido la sanción tendrá a partir de entonces más cuidado de entrar otra vez en conflicto con la ley respectiva. De este modo, finaliza su argumentación este autor, no olvidemos que las personas jurídicas están sometidas a la opinión pública y, por ello, se esforzarán a partir de entonces en impedir nuevos daños a su imagen. Más correcta parece la argumentación contraria, que fue magistralmente explicada y expuesta en 1953 por KARL ENGISH, en las Jornadas de Juristas Alemanes. "… cada uno de nosotros ya tiene suficiente carga con responder por aquello que él mismo es y ha hecho, y que no tenemos ninguna inclinación a responder también, sin culpa, por aquello que otros han hecho culpablemente, y con los cuales la casualidad, la desprevención, la buena fe, nos ha unido en una asociación. Sólo en la medida en que se nos pueda hacer realmente el reproche de haber participado en alguna forma culpablemente, activa o pasivamente, dolosa e imprudentemente, en el hecho delictivo dentro de la asociación, sentimos como justa una responsabilidad penal por este hecho delictivo".
El tema de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas fue objeto de discusión en varios congresos internacionales. Así, en el Congreso de Antropología Criminal (Bruselas, 1891) y en el II Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal (Bucarest, 1928).A partir de ahí, no volvió a surgir sino hasta treinta años después, propiamente, en el VI Congreso Internacional de Derecho Penal (Atenas, 1957) en el V Congreso Internacional de Derecho Comparado (Budapest, 1978), y en el XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo, 1984).
BACIGALUPO ZAPATER apunta que en el contexto europeo se admiten tres formas distintas de exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas:
Una forma "impropia", la cual permite que las consecuencias económicas del delito cometido por una persona física (multa indemnización a perjudicados) se pongan a cargo de la persona jurídica en cuyo nombre e interés se ha actuado; de tal forma que la persona jurídica queda obligada solidariamente al pago de las citadas cantidades, aunque podría repetir contra la persona física criminalmente responsable (es el sistema seguido en Bélgica e Italia).
Una forma "propia indirecta", en la que en determinados casos se permite que el delito de una persona física sea imputado también con sanciones específicas a una persona jurídica. (cita Silva Sánchez J.M.) En este contexto se discuten fundamentalmente los "criterios de imputación" que permiten tal atribución. Dentro de aquellos se admiten el actuar en la esfera de la persona jurídica, el de que la acción de la persona física aparezca en el contexto social como de la persona jurídica, y el del haber actuado en nombre e interés de la persona jurídica ( el sistema es seguido en Dinamarca, Grecia, Irlanda y Reino Unido)
Una forma "propia directa" es la que permite perseguir y sancionar de manera inmediata a las personas jurídicas, sin que ello esté condicionado por la responsabilidad del representante, y sin que se impida la eventual persecución y sanción de la persona física que haya tenido la dirección de la acción prohibida (es el sistema seguido en Holanda y Francia).
En Paraguay buscando mecanismos para la lucha en contra de la delincuencia organizada se han dispuesto leyes administrativas especiales del siguiente tenor: Cancelación de personería jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades delictivas o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público. Cuando en cualquier momento del proceso el funcionario judicial encuentre demostrado que se han dedicado total o parcialmente personas jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público".
Cabe precisar, que la facultad que otorga el procedimiento administrativo para la toma de medidas preventivas en el curso del proceso, no implica una autorización al funcionario judicial para actuar de manera arbitraria o inconsulta, pues para la adopción, en cualquier momento del proceso, de una de aquellas medidas cautelares, es bien clara la norma en establecer a su vez como requisito esencial, que se encuentre demostrado en el proceso, que se han dedicado total o parcialmente sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades delictivas, o que, existen locales o establecimientos abiertos al público dedicados igualmente a dichas actividades.
En tal sentido se entiende, que no se trata simplemente de considerar por parte de la autoridad judicial la posibilidad de que pueda estarse desarrollando de manera eventual una actividad delictiva, sino que en el proceso debe encontrarse demostrado, que sociedades u organizaciones, así como sus locales o establecimientos abiertos al público, se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de tales actividades. Es decir, en el proceso deben aparecer las pruebas respectivas que así lo demuestren, las cuales, como garantía del derecho de defensa, deben reunir los requisitos de publicidad y contradicción, para lo cual ha de permitirse por parte del funcionario judicial, que la parte contra la que se oponen pueda gozar de la oportunidad procesal para conocerlas y discutirlas, incluyendo su derecho a objetarlas e intervenir en su práctica así como de aportar las que considere pertinentes.
Por lo tanto, para que no resulte vulnerado el derecho de defensa en la toma de medidas preventivas como las consagradas en la norma acusada, debe tener en cuenta el funcionario judicial quien o quienes serán las personas que resultarán afectadas con la adopción de las mismas, hayan o no participado en la comisión de las respectivas conductas delictivas. Puede tratarse entonces de la misma persona investigada, o puede suceder que se afecten derechos de terceros, especialmente en el caso de dedicación parcial al desarrollo de actividades ilícitas por parte de personas jurídicas, sociedades u organizaciones. Por ello, en todos los casos, el funcionario judicial deberá disponer lo necesario para permitir que las personas jurídicas, sociedades u organizaciones puedan ser oídas previamente a través de su representante legal, y permitir escuchar a los socios si así lo solicitan, o tratándose del cierre de sus locales o establecimientos abiertos al público igualmente debe permitir la intervención de los titulares de los derechos involucrados en tales bienes comerciales….
Cabe recordar, que si bien el funcionario judicial puede adoptar las medidas preventivas para lograr el restablecimiento y reparación del derecho, en el ejercicio de estas funciones también debe cumplir estrictamente con el debido proceso, y además no pueden lesionarse otros derechos constitucionales. Por ello, el entendimiento que debe dársele a la facultad del funcionario judicial de disponer sobre la cancelación de una personería jurídica, mientras no haya proferido la sentencia definitiva, es la que armoniza con su finalidad preventiva; por lo tanto, su adopción durante el proceso no puede tener sino los efectos de suspensión, a fin de lograr impedir que se sigan desarrollando actividades delictivas pero sin llegar hasta permitir la extinción de la persona jurídica de manera definitiva, con lo cual se vulnerarían derechos fundamentales.
Esta interpretación, que se ajusta a la constitución, permite que la medida preventiva cumpla con la finalidad para la cual fue diseñada por el legislador, de impedir que una conducta delictiva se prolongue en el tiempo y que se continúen afectando bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, sin afectar derecho constitucional alguno. Por lo tanto, en la parte resolutiva, se condicionará la norma acusada, en el entendido que los efectos definitivos de la cancelación se deben determinar en la sentencia, y mientras tanto, la orden tiene efectos de suspensión.
Finalmente cabe recordar, que corresponde al funcionario judicial, decidir definitivamente en la sentencia lo relacionado con todas las medidas cautelares que adoptó durante el proceso, e igualmente deberá tomar en el curso del proceso las medidas pertinentes cuando desaparezcan las causas que dieron origen a la adopción de las mismas".
En el presente ensayo se ha trabajado sobre la problemática en la determinación de la responsabilidad penal en las personas jurídicas; ya que al no encontrar al responsable físico del ilícito surge la interrogante a quien imputar el hecho delictivo si el ordenamiento jurídico no admite la responsabilidad de las personas jurídicas; así mismo se concluye con lo anterior que nuestro país conserva aun el dogma Romano de "SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" ya que como se ha dicho que las sanciones impuestas no son penas sino medidas de tipo cautelar o preventivo. Cierto es, que en nuestro país, no se reconoce capacidad punitiva a las personas jurídicas, la responsabilidad penal recae contra los correspondientes representantes legales, y en algunas oportunidades contra los socios o miembros de la junta. Al no reconocérseles capacidad punitiva a las personas jurídicas, estas solo pueden verse afectadas como un "autor mediato", o más precisamente como un simple instrumento en la comisión de la conducta punible. Pero no sufren de ninguna medida preventiva o cautelar sí antes no se ha iniciado un proceso penal contra una persona física individual, ya que no se les reconoce capacidad de acción, ni culpabilidad en materia penal, por carecer éstas de voluntad independiente de las personas que la conforman. Otra problemática en Paraguay sería que podrían proliferar las empresas para delinquir, sin llegar a los verdaderos responsables físicos; esto generaría alto índice de impunidad en este tipo de hechos, ya que el presente tema en el Paraguay aun no ha tenido el debate merecido.-
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Autor:
Rodrigo Valdez Berni
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