El presente tema es muy importante porque permite estudiar los casos en los cuales los instrumentos notariales no surten efectos, y una de las consecuencias inmediatas es que no pueden ser el origen de una registración en las zonas registrales, por lo tanto, si se presenta un instrumento notarial nulo al registro, debe ser calificado en registro siempre en sentido negativo, es decir, debe recaer en este título calificación registral negativa, por lo tanto, no debe registrarse, y la jurisprudencia registral peruana ha construido una serie de teorías, las cuales nos hacen advertir que según algunas resoluciones del tribunal registral se debe observar, mientras que según otras se debe tachar.
La nulidad de instrumentos notariales es un tema importante, y por ello debe ser conocido no sólo por notarialistas, sin embargo, existen pocas publicaciones en el derecho peruano y extranjero, lo cual trae como consecuencia que la doctrina no haya advertido su real importancia, por lo tanto, sugerimos su estudio, en un medio en el cual es necesario que se proponga temas de investigación para los investigadores jurídicos.
La nulidad no siempre es advertida en forma nítida por parte de los operadores jurídicos y juristas, sino que en algunas oportunidades debe construirse una serie de argumentos para sostener la misma, el cual es un tema que se tiene en cuenta como zona gris, porque no es evidente, por ello, estos casos, deben ser eliminados en forma progresiva, lo cual trae como consecuencia que los costos de transacción se reduzcan, porque si es mas sencillo de acceder a la información, implica que los costos de información disminuyan, es decir, se deben aplicar fuertes incentivos para que los supuestos o casos de nulidad sean claros y no den margen a complicadas interpretaciones, quedando por tanto, poco a la autonomía de los operadores jurídicos y juristas, lo cual trae como consecuencia que exista eficiencia en el derecho. Pero nada impide que este y otros temas puedan ser estudiados en forma detallada, lo cual traerá como consecuencia que la doctrina notarial evolucione, en un medio en el cual son necesarios nuevos estudios doctrinarios y jurisprudenciales, entre otros, porque la doctrina y jurisprudencia, no son todo el derecho, sino tan sólo una parte del mismo, e incluso algunas personas confunden el término jurídico "legislación" con "derecho", los cuales son diferentes, existiendo entre ellos una relación de parte a todo, es decir, la legislación es o constituye sólo una parte del derecho, y esto ocurre en el derecho en general y en todas sus ramas, por lo tanto, también ocurre en el derecho notarial.
Otro motivo para que este tema sea importante, es que permite conocer los casos en los cuales no se debe expedir un instrumento notarial, por existir causales de nulidad que así lo establecen, por ejemplo, cuando no han firmado los otorgantes en la escritura pública, el cual para algunos es conocido no como un supuesto de nulidad de instrumento notarial, sino que es conocido como caso de inexistencia. Lo cual trae como consecuencia necesaria que de dicha escritura pública no puede certificarse que los otorgantes firmaron, y en caso que se expida un traslado notarial, como es un testimonio, parte o boleta, el notario debe ser bastante cuidadoso para dejar constancia bastante evidente que los otorgantes no firmaron en la matriz, lo que servirá para que terceros tengan conocimiento que la escritura pública no ha sido concluida en forma satisfactoria o normal. Y de esta forma no tendremos instrumentos notariales que confundan a personas y sobre todo a autoridades que basan sus decisiones y resoluciones en los instrumentos indicados, por ejemplo los jueces basan sus decisiones en algunos casos en protestos, copias certificadas, legalizaciones de firmas, legalizaciones de reproducción, traslados, entre otros. Por ejemplo esto ocurre en algunos procesos arbitrales y procesos judiciales ejecutivos de cobro de letras de cambio, pagarés, facturas conformadas, cheques, certificados bancarios de moneda extranjera y de moneda nacional, certificados de depósito, warrants, títulos de crédito hipotecario negociable, conocimientos de embarque, cartas porte, valores mobiliarios, siendo éstos últimos no sólo acciones, bonos y papeles comerciales, sino que constituyen además otros, los cuales se encuentran detallados en la ley de títulos valores peruana vigente, la cual compendia la normatividad cambiaria anterior, y la ley de títulos valores peruana anterior, era una ley que regulaba sólo algunos títulos valores, lo cual traía como consecuencia que en dicho tiempo en el derecho peruano los costos de transacción en el derecho cambiario eran demasiado altos, por ser altos los costos de información, ya que era muy complejo conocer y estudiar los otros títulos valores, porque su normatividad estaba demasiado dispersa y la doctrina había sido bastante parca en estos temas.
El tema estudiado no sólo es importante dentro del derecho procesal, sino también en el derecho empresarial, corporativo y comercial, por lo tanto, se requiere que los empresarios conozcan este tema y sean informados por sus abogados sobre el tema estudiado, para que tengan cuenta que los instrumentos notariales en algunos supuestos son nulos, el cual es un tema que deben conocer por ejemplo cuando se les exhibe testimonios de transferencia de participaciones o acciones, o de transferencia de concentraciones empresariales, que tienen como finalidad el lucro, las cuales son un tipo, variedad o clase de concentraciones, porque las otras son concentraciones no empresariales.
El derecho registral, procesal, empresarial, cambiario y cartular no son las únicas ramas del derecho en las cuales se necesita conocer y estudiar la nulidad de los instrumentos notariales, sino que además existen otras, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho judicial, penal y procesal penal, por ejemplo existen procesos penales que se tramitan por haber adulterado instrumentos notariales, o por haber iniciado procesos judiciales con instrumentos notariales nulos, y en todo caso el instrumento nulo para algunos es diferente al instrumento falsificado.
Debemos precisar en la presente sede que los penalistas deben distinguir nítidamente entre un instrumento notarial nulo y un instrumento notarial falso, para no ser inducidos a error, lo cual ocurre sobre todo en sede judicial, y en las fiscalías penales y mixtas, cuando estas últimas tienen entre sus competencias materia penal.
También es importante este tema porque se debe conocer por parte de los policías, porque los mismos deben saber determinar las oportunidades en las cuales un instrumento notarial es válido, nulo o falso, lo cual es importante en las investigaciones que versan sobre el delito contra la fe pública, el cual es un delito que se encuentra previsto y penado en el Código Penal peruano de 1991, y también existía en el Código Penal peruano de 1924, por lo tanto, respecto de este delito se pueden realizar estudios de derecho comparado, los cuales son estudios distintos a los de historia del derecho, además que el derecho comparado no se agota en dos códigos penales ni la historia del derecho peruano se inicia el año 1924, sino que son temas mas amplios, que merecen ser tenidos en cuenta para futuras investigaciones, las cuales deben motivar importantes publicaciones no sólo en el derecho peruano.
Es decir, una de las causas por las cuales es importante el presente tema es porque trasciende a otras ramas del derecho y disciplinas jurídicas, por ejemplo trasciende a la investigación jurídica, porque se puede investigar sobre el estudiado, también trasciende a la metodología de la investigación jurídica, porque se puede elaborar y redactar proyectos de investigación jurídica sobre este importante tema. Igualmente trasciende a la pedagogía jurídica, educación jurídica y enseñanza del derecho, porque se puede hacer pedagogía sobre este tema, y se puede educar y enseñar sobre el mismo.
Otro motivo para que este tema sea importante es que todas las fuentes del derecho lo abarcan, es decir, podemos afirmar que no sólo existe legislación sobre el tema estudiado, sino que además existe sobre el mismo jurisprudencia, ejecutorias, doctrina, principios, realidad social, manifestación de voluntad, entre otros.
Como tema adicional se debe tener en cuenta que este tema resulta ser bastante importante porque en algunos supuestos llega a ocurrir algo indebido o ilegal, por lo cual los instrumentos notariales nulos, llegan a registrarse en las oficinas registrales, por lo tanto, los mencionados siguen siendo nulos, pero conforme al principio registral de legitimación, el contenido de los asientos de registración se presumen ciertos y producen todos sus efectos mientras no varíe su contenido, el cual constituye un principio registral consagrado en el derecho peruano, por lo tanto, en el supuesto planteado existen normas civiles y registrales contradictorias o implicantes entre sí, pero debemos dejar constancia que las primeras se refieren al instrumento notarial, mientras que las segundas a los asientos de registración. Y el problema se agrava si estudiamos este problema junto con el principio registral de fe pública registral, el cual se encuentra consagrado en algunos sistemas registrales, y los que lo consagran, no siempre establecen los mismos requisitos, por ejemplo algunos establecen como requisito que la adquisición haya sido a título oneroso, mientras que otros no establecen este requisito. Por lo tanto, debemos dejar constancia que este principio registral en algunos supuestos induce a error, dentro de los cuales podemos citar el caso de los instrumentos notariales nulos inscritos en las oficinas registrales, el cual constituye un tema similar pero no igual que otro tema, el cual es conocido como "instrumentos notariales inexistentes inscritos", y además lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, desde cierto enfoque los asientos registrales son accesorios a los títulos (pero esto sólo en los sistemas registrales causales), los cuales en algunos supuestos son instrumentos notariales nulos.
3. DEFINICION DE INSTRUMENTO NOTARIAL
Los instrumentos notariales son los otorgados ante notario público, en ejercicio de sus funciones, por lo tanto, son considerados como tales las escrituras públicas, copias certificadas, legalizaciones de reproducción, legalización de firmas, legalización de apertura de libros, actas de transferencia, entre otros instrumentos notariales, los cuales varían en el derecho comparado, y para tal efecto debemos tener en cuenta que los sistemas notariales son latino, anglosajón y administrativo, y dentro del segundo los notarios tienen funciones bastante limitadas, o dicho en otras palabras, tienen funciones bastante restringidas, las cuales en algunos casos pueden ser declaradas nulas, por ello, en la presente sede estudiamos la nulidad de dichos instrumentos a efecto de contribuir al desarrollo del derecho notarial, el cual ha recibido importantes aportes del derecho civil, ambos peruanos, y dentro de éste último se ubica el Código Civil peruano de 1984, Código Civil peruano de 1936, y el Código Civil peruano de 1852, de los cuales se encuentra vigente sólo el primero de los indicados. En el derecho español se encuentra vigente el Código Civil español de 1889, en el derecho alemán se encuentra vigente el Código Civil alemán de 1896, vigente desde 1900, el cual es conocido como BGB, en el derecho francés se encuentra vigente el Código Civil francés de 1804, conocido como Código Napoleón, en el derecho italiano se encuentra vigente el Código Civil italiano de 1942, conocido como código de derecho privado, porque además regula parte del derecho comercial, entre otros ejemplos que pueden brindarse de derecho extranjero, con los cuales puede hacerse derecho comparado, la cual constituye una importante disciplina jurídica, que dentro del derecho peruano ha merecido pocos estudios. Pero debemos dejar constancia que los Códigos Civiles no son todo el derecho civil, sino que forman parte de la ley y ésta última es una parte o fuente o elemento del derecho.
4. CALIFICACION REGISTRAL
La calificación registral constituye un juicio de valor, por el cual los registradores públicos determinan si un título accede o no al registro, y también existe la misma en la publicidad formal, es decir, la calificación registral es de dos tipos, que son: calificación registral de entrada y calificación registral de salida, de las cuales la mas conocida y estudiada es la primera, mientras que la segunda es poco conocida y ha motivado pocas publicaciones, sobre todo en el derecho peruano. El derecho registral estudia entre otros temas la calificación registral, debiendo tenerse en cuenta dentro de la misma la nulidad de los instrumentos notariales, sin embargo, no son los únicos instrumentos nulos que pueden presentarse al registro, sino que existen otros, los cuales pueden ser judiciales, consulares y administrativos, y además los registradores públicos no son los únicos ante los cuales se presentan instrumentos notariales, sino que además existen otros funcionarios, dentro de los cuales podemos tener en cuenta otros notarios públicos, jueces, fiscales, cónsules, entre otros. Sin embargo, debemos precisar en esta sede que el registro no declara nulidad de ningún documento ni tampoco de ningún instrumento, y en este orden de ideas no declara la nulidad de ningún instrumento notarial, sea cual fuere su tipo, clase o variedad, lo que trae como consecuencia que en la práctica no declare la nulidad de ninguna escritura pública, testimonio, parte notarial, boleta, copia certificada, legalización de firma, entre otros instrumentos notariales.
5. DUPLICIDAD DE PARTIDAS
Ahora efectuaremos algunos comentarios sobre la duplicidad de partidas, el cual constituye un importante tema del derecho registral, con implicancia directa para la nulidad de instrumentos notariales, y en este sentido debemos precisar que la duplicidad de partidas que en el derecho peruano se decide registralmente, en el derecho español se decide judicialmente, lo cual debe motivar estudios de derecho comparado, por lo tanto, podemos concluir que cuando se cierra partida o partidas registrales en este procedimiento, implica declaración de nulidad, por lo tanto, debe seguirse en sede judicial y no en sede registral, lo cual dejamos constancia a efecto de conocer mas ampliamente el presente tema jurídico. Y este tema tiene relación con la nulidad de instrumentos notariales, porque algunas partidas duplicadas contienen asientos de registración extendidos en mérito a los instrumentos indicados. Es decir, el derecho comparado brinda importantes aportes al derecho peruano, y esto no sólo ocurre en el derecho civil, sino también en otras ramas del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho notarial, supuesto en el cual estaremos ante el derecho notarial comparado, pero algunas oportunidades no sólo hace derecho comparado entre derecho notarial, sino entre éste y otra rama o ramas del derecho, por ejemplo puede hacerse derecho comparado entre el derecho notarial y el derecho civil, o entre el derecho notarial y el derecho registral, civil y procesal civil. Ya que el derecho comparado no siempre es bilateral, sino que en algunas oportunidades es polilateral, por ejemplo cuando se hace derecho comparado trilateral, cuatrilateral, pentaliteral, sextaliteral, septaliteral, octaliteral,nonaliteral, decaliteral, entre otros supuestos de derecho comparado, sobre cuya disciplina jurídica hemos publicado varios libros y artículos jurídicos en el derecho peruano y extranjero. Y debemos precisar que la comparación no es todo el derecho comparado, sino tan solo una de las mas de quince partes del mismo, lo cual es poco conocido por casi todos los notarialistas, pero si es bastante conocido por los comparatistas, la cual es la denominación con la cual se conoce a los especialistas en el derecho comparado.
6. DEFINICION DE NULIDAD
Un ítem importante dentro de la nulidad resulta ser su definición, con lo cual podremos determinar su margen de aplicación al igual que su importancia, no sólo dentro del derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, y comparado.
La nulidad es una sanción de tipo civil que se impone judicialmente, cuando se incurre en determinadas causales, las cuales se encuentran establecidas en el derecho de cada país. Y dentro de la familia jurídica romano germánica o del civil law las causales se encuentran contenidas en el Código Civil de cada país, la cual es una norma legal que no existe en los sistemas jurídicos que forman parte de la familia jurídica anglosajona o del common law, dentro de la cual los principales sistemas jurídicos son el sistema estadounidense y el sistema inglés.
7. DEFINICION DE ANULABILIDAD
Ahora tomaremos en cuenta la anulabilidad, la cual es un tipo de nulidad, que es conocido como nulidad relativa, la cual debe tenerse en cuenta también en la presente sede.
La anulabilidad es una clase de nulidad, la cual es bastante conocida en el derecho peruano, incluso en los estudios de pre grado de derecho y en este sentido, los estudiantes de pregrado conocen bastante esta importante institución jurídica.
8. FALSEDAD
Ahora estudiaremos la falsedad, la cual constituye una importante institución notarial, que debe tenerse en cuenta también en otras ramas del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho procesal civil, procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal, civil, entre otras ramas del derecho, es decir, es un tema con implicancias en muchas ramas del derecho, lo cual trae como consecuencia que se coloque a la misma en un sitial bastante importante en el estudio del derecho, en este sentido recomendamos su estudio y en el presente brindamos información que esperamos tenga utilidad no sólo en sede académica, sino también en otras clases de sedes.
La falsedad tiene poco desarrollo dentro del derecho peruano, y para algunos no puede ser demandada dentro del indicado, por no existir una norma legal o base legal en el indicado, que cumpla el requisito de voluntad de la ley estudiado por algunos especialistas en el derecho procesal civil, mientras que para otros es un tipo, variedad o especie de nulidad, y para otros es diferente a la nulidad, e incluso afirman que es incompatible acumular en forma accesoria ambas pretensiones, lo cual es bastante conocido y estudiado por parte de los especialistas en el derecho judicial, formando parte de esta última el derecho procesal civil, la cual también forma parte del derecho procesal. Es decir, esta información debe tenerse en cuenta también en la nulidad de instrumentos notariales, y en este orden de ideas existe un tema con implicancia directa en el mismo como es por cierto la falsedad de instrumentos notariales, los cuales son temas con mucha importancia y mucha relación entre si, y sobre éste último existe poca información en el derecho peruano.
9. TACHA DE NULIDAD Y FALSEDAD
Cuando existe un documento que es nulo o falso, en algunos supuestos se tacha el mismo alegando dichas causales, sin embargo, la doctrina ha llegado a establecer que un mismo documento no puede ser nulo y falso, y en estos casos o es nulo o es falso, por lo tanto, en doctrina se sostiene que no deben prosperar las tachas por las cuales se tache un documento al mismo tiempo de nulo y falso, sino que puede tacharse alegando ambos supuestos, o causales, pero en forma alternativa, por lo tanto, las dos causales de tacha no se pueden acumular en forma accesoria, sino como dijimos anteriormente en forma alternativa.
10. DEFINICION DE INEFICACIA
La ineficacia es una sanción de tipo civil que tiene en doctrina dos acepciones. Por la primera el acto jurídico no surte efectos frente a algunas personas o frente a todos. Y por la segunda es un término jurídico más amplio que la nulidad, comprendiendo además la resolución y rescisión, de la siguiente manera: La ineficacia abarca a los siguientes supuestos:
1) Casos de ineficacia frente a todos:
Ineficacia estructural:
Nulidad absoluta,
Nulidad relativa.
Ineficacia funcional:
Rescisión
Resolución.
2) Casos de ineficacia frente a determinadas personas
11. INEXISTENCIA
La inexistencia es cuando no existe un acto jurídico, y por tanto, no requiere ser declarado inválido, mientras que la nulidad implica la existencia de un acto jurídico. Por lo tanto, podemos afirmar que la nulidad es diferente a la inexistencia, sin embargo, en el derecho peruano sólo la primera de las mencionadas se encuentra regulada, pero la segunda no lo está, sin embargo, fue materia de un proyecto cuando se estuvo redactando lo que ahora es el Código Civil peruano de 1984. Como no está regulada la inexistencia del acto jurídico en el derecho peruano, se genera una serie de problemas, los cuales son resueltos acudiendo a otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, principios, entre otras, lo que trae como consecuencia que se incrementen los costos de transacción, por haberse incrementado los costos de información, los que son estudiados por el análisis económico del derecho, que para algunos es un método, mientras que para otros es una disciplina jurídica, que cada día va adquiriendo mayor importancia y difusión. Sin embargo en los últimos años han aparecido publicaciones que la critican porque deja de lado los valores, y en este sentido, se sostiene dentro de la misma que los contratos sólo deben ser cumplidos cuando exista eficiencia económica, pero no en los otros casos.
12. VALIDEZ
Todos los actos jurídicos que tienen validez se consideran existentes, por lo tanto, si un contrato es válido no se puede alegar su inexistencia, porque serían dos afirmaciones que serían implicantes o contradictorias. El Código Civil peruano de 1984 establece en su artículo 140 que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Además se señala que para su validez se requiere: 1.- Agente capaz, 2.- Objeto física y jurídicamente posible, 3.- Fin lícito, y 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Es decir, la norma citada señala los requisitos legales para la validez del acto jurídico, que según esta norma citada son cuatro, los cuales son bastante conocidos dentro del derecho peruano, sin embargo, los citamos para estudiarlos de manera conjunta con lo cual pueda tenerse en cuenta no sólo en sede académica, sino también en sede judicial, registral, administrativa y consular.
La validez del acto jurídico es un caso que muchas oportunidades pasa inadvertido, por ello, le dedicamos estas líneas a efecto de tener información que sea de utilidad para todos los lectores.
Los instrumentos notariales en algunos supuestos son válidos, es decir, en algunos supuestos existe validez del acto jurídico, mientras que en otros supuestos no existe la indicada, en tal supuesto estaremos ante un caso de invalidez del acto jurídico.
Es decir, el derecho notarial tiene estrecha relación con el derecho civil, por ello estudiamos este último al momento de estudiar el primero y de esta forma se pueda concordar normas de ambas ramas del derecho, es decir, normas del derecho notarial con normas del derecho civil.
Muchos civilistas son considerados como químicamente puros, para lo cual se afirma que no se encuentran infectados con conocimientos de otras ramas del derecho, dentro de las cuales se puede considerar al derecho notarial, por lo tanto, estos superespecialistas sólo tienen en cuenta una rama del derecho, pero pagan un precio muy alto, como es quedarse sin ver el bosque. En la práctica del derecho se debe tener en cuenta no sólo una rama del mismo, sino todas las consideradas como área de conocimiento a efecto de poder investigar los temas jurídicos con solvencia, la cual sólo es brindada cuando se tienen en cuenta todas las ramas del derecho que se relacionan con el tema materia de estudio.
13. INVALIDEZ
La invalidez es de dos clases que son las siguientes: invalidez absoluta o nulidad, e invalidez relativa o anulabilidad.
Cuando se estudia el acto jurídico se afirma que el mismo puede tener validez o invalidez, por lo tanto, son dos clases, tipos o variedades de actos jurídicos, que deben ser tenidos en cuenta para un estudio adecuado de este importante tema jurídico, como es la invalidez, la cual debe ser estudiada dentro del acto jurídico, y en el derecho peruano existe un libro en el Código Civil peruano de 1984 que regula el acto jurídico, sobre cuyo tema se ha publicado varios libros, los cuales hemos tenido en cuenta para la redacción del presente trabajo de investigación.
14. CLASES DE NULIDAD
Por la primera clasificación, la nulidad es de dos tipos que son los siguientes: nulidad absoluta y nulidad relativa, a la primera la doctrina ha denominado como nulidad propiamente dicha, mientras que a la segunda le conoce con el nombre de anulabilidad.
La segunda clasificación divide o clasifica a las nulidades en totales y parciales, siendo esta clasificación menos conocida y esto también ocurre en el derecho peruano.
15. NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO JURIDICO
El artículo 219 del Código Civil peruano de 1984, enumera las causales de nulidad absoluta del acto jurídico en el derecho peruano, señalando que el acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente, 2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358, 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable, 4.- Cuando su fin sea ilícito, 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta, 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad, 7.- Cuando la ley lo declara nulo, y 8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. El Código Civil peruano de 1936 también señalaba las causales de nulidad, precisando en su artículo 1123 que, el acto jurídico es nulo: 1. Cuando se ha practicado por persona absolutamente incapaz, 2. Cuando su objeto fuese ilícito o imposible, 3. Cuando no revistiese la forma prescrita por la ley, salvo que ésta establezca una sanción diversa, y 4. Cuando la ley lo declara nulo.
Es decir el artículo 219 del Código Civil peruano de 1984 tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 1123 del Código Civil peruano de 1936, por lo tanto, entre ambos se puede hacer derecho comparado y también se puede estudiar historia del derecho, que para mayores elementos de juicio se puede tomar en cuenta también otros Códigos civiles en este tema, como son por cierto las causas de nulidad absoluta, pero los Códigos y para tocar temas mas amplios, la ley, es una parte o fuente del derecho.
16. NULIDAD RELATIVA DE ACTO JURIDICO
Por otro lado el artículo 221 del Código Civil peruano de 1984, enumera los casos en los cuales existe nulidad relativa del acto jurídico en el derecho peruano, precisando que el acto jurídico es anulable: 1.- Por incapacidad relativa del agente, 2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación, 3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero, y 4.- Cuando la ley lo declara anulable. El Código Civil peruano de 1936 también establecía causales de anulabilidad, las cuales se encontraban consagradas en su artículo 1125, el cual señalaba que el acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente, y 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia, intimidación, simulación o fraude.
El artículo 221 del Código Civil peruano de 1984 tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 1125 del Código Civil peruano de 1936, sin embargo, debemos dejar constancia que entre ambos existe poca similitud, y en este orden de ideas el Código vigente contiene mayores supuestos de aplicación.
17. NULIDAD TOTAL
Existe nulidad total cuando se declara la nulidad de todo el acto jurídico, por ejemplo cuando se declara la nulidad de todas las cláusulas que aparecen en una minuta o en una escritura pública. Esta clase de nulidad es la mas conocida dentro del derecho peruano, por ello requiere pocas precisiones, en un medio en el cual existen varias fuentes de información, sobre tan importante institución jurídica, como es por cierto la nulidad total.
18. NULIDAD PARCIAL
Por otro lado existe nulidad parcial, cuando se consideran como no puestas algunas de las cláusulas o partes del acto jurídico. Este tema se encuentra regulado en el artículo 224 del Código Civil peruano de 1984, el cual establece que la nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. En el segundo párrafo se establece que la nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas. Y en el tercer párrafo se señala que la nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación principal. Es decir, en algunos supuestos de nulidad existe nulidad total, mientras que en otros supuestos de los indicados existe nulidad parcial, lo cual es ampliamente conocido por algunos abogados, según los cuales debe ser aplicado sobre todo en sede notarial y en sede registral, y esto no es aceptado en forma unánime por la doctrina, sin embargo, estudiamos este tema, porque es aplicado por muchos registradores públicos sobre todo a partir de diversas ponencias del Ex Superintendente Nacional de los Registros Públicos, Carlos Cárdenas Quirós, las cuales han sido cuestionadas por muchos abogados no sólo en la ciudad de Lima, porque el registro sólo debe registrar los actos jurídicos válidos y no los inválidos y en el derecho peruano pocos autores distinguen el término jurídico asiento de registración, con los términos registración y anotación de registración, lo cual es conocido como anotación en parte.
19. NULIDAD DE CONTRATO
En el derecho peruano los contratos pueden ser declarados nulos, por las causales de nulidad del acto jurídico, en tal sentido, las compraventas pueden ser declaradas nulas cuando el vendedor es una sociedad conyugal y sólo interviene en el contrato uno de los cónyuges, es decir, uno de los mencionados no interviene, ni siquiera por apoderado ni mandatario.
20. INSTRUMENTO Y ACTO JURIDICO
El instrumento no es igual que el acto jurídico contenido dentro del primero, en este orden de ideas podemos señalar que el instrumento puede ser una escritura pública o una minuta o un instrumento privado, mientras que el acto jurídico puede ser una compraventa, donación, permuta, arrendamiento, comodato, leasing, franquicia, corretaje, know how, arrendamiento de empresas, entre otros contratos. Es decir, en algunos de estos supuestos el instrumento será de tipo notarial, a los cuales se conocen como instrumentos notariales, siendo una clase, variedad o tipo de los mismos la escritura pública, de los cuales puede existir traslados, los que son el testimonio, parte y boleta, que pueden ser transcripciones o fotocopiados de la escritura pública, la cual forma parte del protocolo notarial.
21. NULIDAD DE ACTO JURIDICO Y DEL DOCUMENTO QUE LO CONTIENE
Ahora estudiaremos otro tema, el cual es conocido como nulidad de acto jurídico y del documento que lo contiene, el que es un tema que debe ser estudiado dentro del acto jurídico. La nulidad puede ser declarada del acto jurídico, o del documento que lo contiene, en tal sentido, puede ser subsistir el acto, aunque el documento se declare nulo. El Código Civil peruano de 1984, establece en su artículo 225 que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, y además señala que puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. El artículo 237 del Código Procesal Civil peruano de 1993, establece que son distintos el documento y su contenido, y además se señala que puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo. Estas normas concuerdan una con la otra, y en este sentido, podemos afirmar que no son contradictorias entre si, además debemos señalar que por la propia redacción de las indicadas se facilita su aplicación y se hace ágil la misma, porque si se consulta sólo una de las indicadas o ambas, el resultado o respuesta siempre será la misma. El Códido Civil peruano de 1936 señalaba en su artículo 1131 que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, indicando que puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo por cualquier defecto. Es decir, el artículo 252 del Código Civil peruano de 1984, el artículo 237 del Código Procesal Civil peruano de 1993 y el artículo 1131 del Código Civil peruano de 1936 concuerdan en este tema, el cual constituye un importante aporte a la legislación peruana sobre nulidad, que para algunos debe estudiarse y aplicarse dentro de otro tema que consideran mas amplio, como es por cierto la ineficacia, con lo cual otros autores discrepan.
Este tema es conocido por algunos como nulidad refleja, es decir, para algunos autores este sería su nombre jurídico o nomen juris, lo cual permite estudiar este tema en otras fuentes de información las cuales no sólo son libros, sino que también pueden ser revistas, diarios, páginas web, blogs, entre otros, es decir, el término citado es distinto o tiene implicancias diferentes al término "bibiliografía", ya que este último sólo abarca a los libros.
22. CLASES DE NULIDAD PARA SALVADOR VASQUEZ OLIVERA
Ahora revisaremos importante doctrina nacional, la cual ha brindado y aportado a la cultura jurídica importantes conocimientos, con los cuales puede clasificarse la nulidad, el cual constituye un importante conocimiento que todos los abogados deben conocer, estudiar y aprender, para poder aplicar un conocimiento adecuado, el cual no sea superficial, sino que tenga en cuenta todos los ítems dentro del tema materia de estudio, y en este sentido, podemos afirmar que la nulidad es de diversos tipos, clases o variedades, dentro de las cuales podemos citar las siguientes:
1) Nulidad contractual[1]
2) Nulidad de acto jurídico[2]
3) Nulidad de los negocios jurídicos[3]
4) Nulidad del matrimonio[4]
5) Nulidad en general[5]
6) Nulidad expresa o textual del acto jurídico[6]
7) Nulidad manifiesta de un negocio jurídico[7]
8) Nulidad parcial de los actos jurídicos[8]
9) Nulidad relativa de los actos jurídicos[9]
10) Nulidad virtual o tácita[10]
Ahora realizaremos breves comentarios, con motivo de esta importante cita bibliográfica, a la cual hemos recurrido, la que es propia del derecho comparado interno, y para ser mas exactos es una recepción interna, la cual es realizada o efectuada de doctrina, para ser tomada en cuenta también como doctrina.
Este autor define cada uno de estos tipos, clases o variedades de nulidad, citando autorizada doctrina, lo cual trae como consecuencia que se compendie importante información que nos permita contar con una guía en nuestros estudios sobre la nulidad, pero sobre la nulidad estudiada, como es por cierto la nulidad de instrumentos notariales no contiene información, y para ello, debemos tener en cuenta que el diccionario estudiado, no es una publicación de derecho notarial, sino mas bien de derecho civil, por lo tanto, su enfoque es civilista y no es notarialista, en tal sentido, debemos dejar constancia que las ramas del derecho o disciplinas jurídicas citadas si bien tienen mucha relación entre ambas, también es cierto que tienen campos de estudio diferentes, lo cual es conocido en forma amplia por parte de los notarialistas, pero poco conocido por los civilistas, los cuales en muchos casos consideran que el derecho civil es la rama principal del derecho, e incluso le otorgan el calificativo de tronco del derecho, y a las otras ramas del derecho, les otorgan sólo el calificativo de ramas, y a sus temas les otorgan el calificativo o denominación de hojas y flores, es decir, muchos civilistas niegan el carácter de rama autónoma al derecho notarial, el cual es un razonamiento que tenía validez hace dos mil años, es decir, en el derecho romano antiguo, pero en el derecho romano actual, el indicado razonamiento es anticuado o pasado de moda, y trastoca o deja de lado toda la historia del derecho, sobre la cual pueden llevarse a cabo estudios de derecho comparado, los cuales en algunos casos son comparaciones, es decir, en algunos casos son estudios tomando en cuenta a la comparación, mientras que en otros casos se toma en cuenta otra u otras instituciones del derecho comparado, ya que éste último no se agota en la comparación.
Debemos precisar que en este diccionario no se tiene en cuenta a la nulidad de los instrumentos notariales, lo cual trae como consecuencia que este tema se encuentre poco estudiado y poco difundido, ya que el libro en mención constituye un importante trabajo y publicación, el cual contiene importante información sobre diversos temas dentro de la nulidad, es decir, para poder conocerlo de la manera mas adecuada, se debe consultar libros bastante especializados en el derecho notarial, los cuales no existen dentro del derecho peruano, pero si en el derecho extranjero, dentro del cual debemos tener en cuenta la doctrina española y argentina, sobre todo, lo que es bastante conocido por parte de los especialistas en el derecho notarial, los cuales son conocidos en doctrina con el nombre de notarialistas, los que no sólo dominan la ley notarial, es decir, no son legistas, sino que conocen todas las fuentes de la rama del derecho o disciplina jurídica estudiada, es decir, conocen todas las fuentes o partes del derecho notarial, y en este sentido, queremos brindar conocimientos actualizados con los cuales se pueda conocer en forma adecuada la nulidad de los instrumentos notariales, el cual constituye un tema no sólo conocido en el derecho notarial, sino también en otras disciplinas jurídicas o ramas del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho procesal civil, civil, penal, procesal penal, judicial, registral, inmobiliario o hipotecario, registral societario, registral mercantil, entre otras ramas o disciplinas jurídicas, lo cual demuestra y confirma que el tema estudiado es bastante importante en el estudio del derecho, y no sólo debe ser estudiado por los notarialistas, sino también por especialistas en otras ramas del derecho, dentro de los cuales podemos citar el caso de los procesalistas, penalistas, hipotecaristas, entre otros.
Es decir, la nulidad tiene tipos que deben ser tenidos en cuenta no sólo en la presente sede, sino también en otras y además debe tenerse en cuenta que la nulidad no sólo puede ser de un instrumento notarial, sino también de otra clase de instrumentos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los instrumentos consulares, los cuales son los mas parecidos a los notariales, sin embargo, son poco estudiados y entre los indicados no se ha realizado estudios de derecho comparado. Los instrumentos consulares en algunos supuestos son materia de calificación registral, e incluso llegan a registrarse en las oficinas registrales. Es necesario precisar que ambos instrumentos pueden ser nulos, lo cual puede ser declarado judicialmente, es decir, se debe tener en cuenta estos temas tan importantes para el derecho notarial y consular, dejando constancia que entre las cuales existe una relación bastante cercana.
La nulidad contractual es la nulidad existente en algunos contratos, es decir, no se refiere al hecho de pactar la misma, porque esto no puede ocurrir y es bastante conocida en el derecho peruano, dentro del cual la existencia de notarios públicos y registradores públicos, hacen que la misma sea bastante reducida, porque hacen o traen como consecuencia que exista un filtro para que sólo se redacte el instrumento notarial, y se registre, respectivamente, cuando el título sea válido. Es decir, las compraventas, arrendamientos, donaciones, permutas, mandatos, comodatos, leasing, factoring, know how, arrendamientos de empresas, franquicias, contratos asociativos, contratos laborales, contratos empresariales, contratos comerciales, contratos corporativos, y los otros contratos en muchos supuestos pueden ser declarados nulos, pero la nulidad del instrumento notarial en el derecho peruano, consideramos que necesita ciertos correctores, los cuales no sólo son legales, sino también de otros tipos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los correctores jurisprudenciales, doctrinales, de ejecutorias, de costumbre, de realidad social, entre otros.
La nulidad contractual, constituye tan sólo un tipo, clase o variedad de nulidad, porque también podemos estudiar la nulidad de los actos jurídicos que no son contratos, como es el caso de la nulidad de los poderes, testamentos[11]aportes a favor de empresas, personas jurídicas y entes autónomos, todo lo cual implica el estudio de muchos temas importantes en el derecho.
23. LOS NOTARIOS DEBEN ACTUAR CON CUIDADO
Ahora estudiaremos la manera o forma que deben observar los notarios públicos en los instrumentos notariales, el cual es un tema que ha sido poco tocado en la doctrina peruana y en este orden de ideas debemos dejar constancia que, los indicados deben actuar con cuidado para que los instrumentos otorgados en cada una de las notarías no sean nulos, sino que deben ser válidos, por lo tanto, los indicados funcionarios deben actuar u obrar de buena fe, y para tal efecto deben calificar en forma minuciosa los instrumentos antes de ser otorgados en sus oficios notariales, lo cual trae como consecuencia que la doctrina haya acuñado el término jurídico "calificación notarial", el cual es un proceso realizado o llevado a cabo por los notarios públicos, en ejercicio de su función, la cual es indelegable, insustituible, independiente, entre otras características. Es decir, si un notario advierte que la minuta es nula, no debe permitir que se eleve a escritura pública, porque en caso de que exista este último instrumento se generarán una serie de problemas jurídicos, que en algunos casos generan procesos judiciales, los cuales demoran años en resolverse.
Si los notarios públicos actúan con cuidado existen menos problemas en los instrumentos notariales, es decir, deben calificar en forma adecuada todos y cada de los indicados y si los citados funcionarios no actúan con la debida diligencia se iniciarán procesos judiciales que pudieron haberse evitado, y en algunos supuestos terminan involucrados los notarios públicos, que es un problema latente, cuando estos funcionarios públicos califican en forma inadecuada cada uno de los trámites notariales.
Es decir, para reducir los costos de transacción conviene que los notarios actúen en forma adecuada, pero en la práctica, los indicados funcionarios a veces no obran con la debida diligencia, por lo tanto, en las oficinas registrales se recarga mucho el trabajo, porque existen muchos instrumentos notariales nulos que no pueden registrarse, por lo tanto, recomendamos que se actúe con cuidado en todas y cada una de las notarías, y para esto se debe crear fuertes incentivos, no sólo legales, sino también de otro tipo, dentro de los cuales podemos citar el caso de los jurisprudenciales, doctrinarios, de ejecutorias, de costumbre, de principios, entre otros para que ante los notarios no se otorgue instrumentos notariales nulos, y si estos funcionarios se niegan a intervenir en estos instrumentos, existirá un mercado mas seguro, dentro del derecho peruano, ya que los instrumentos notariales no han sido creados para que exista mas instrumentos nulos, sino todo lo contrario para que exista menos problemas en la contratación, constitución de garantías y derechos reales, otorgamiento de actos jurídicos, constituciones de personas jurídicas y otros supuestos que no continuamos enumerando porque la idea ha quedado bastante clara y sólo estamos citando algunos de los ejemplos mas conocidos, pero dentro del sistema notarial latino.
Es decir, en el mercado los notarios públicos cumplen una importante función, que el estado les ha encomendado, que no debe ser entendida para frenar el crecimiento económico, sino todo lo contrario, por lo tanto, se la debe tener en cuenta como creadora de certeza en todos y cada uno de los instrumentos notariales, para que no sean nulos, sino válidos, es decir, si los funcionarios citados realizan bien su trabajo, el mercado se encontrará mas protegido y de esta forma todos los usuarios o clientes de las notarías obtendrán un servicio de calidad, lo cual es tenido en cuenta por muchos notarios, pero algunos no realizan su trabajo con seriedad, y que en este caso los problemas pueden ser de gran magnitud, porque no todos los actos son sencillos, sino que algunos son complejos, y además sobre los instrumentos notariales nulos, debemos decir que los funcionarios citados no tienen como función que se otorguen ante ellos cualquier instrumento, sea cual fuere su tipo, sino sólo los que se encuentren válidos, y en este sentido, la doctrina ha efectuado relaciones de supuestos en los cuales estamos ante instrumentos notariales nulos, los cuales sólo sirven para entorpecer el mercado, y en tal caso estos instrumentos no cumplen la finalidad para la cual fue nombrado el notario, la cual fue brindar certeza al mercado con operaciones comerciales e instrumentos notariales válidos.
Los notarios públicos deben ser aliados estratégicos no sólo en el derecho notarial, sino también en otras ramas del derecho o disciplinas jurídicas, dentro de las cuales podemos citar el caso del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios, y el caso del derecho corporativo o derecho de las corporaciones, si estos aliados realizan bien su función el mercado será seguro, lo cual traerá como consecuencia que sea mas barato utilizar el indicado, y para utilizar términos de análisis económico del derecho, podemos afirmar que en tal caso se reducen los costos de transacción.
Actualmente existe en el derecho peruano algunas normas notariales que tienen poco tiempo de vigencia, por ello, en esta oportunidad debemos precisar que se deben organizar eventos académicos sobre el tema estudiado para difundir las mismas y además que los notarios públicos sólo deben brindar sus servicios cuando estemos ante instrumentos notariales válidos, y no cuando se trate de instrumentos notariales nulos.
Estos conocimientos son conocidos en forma bastante amplia por los notarialistas, e incluso en el derecho argentino existe la UNA, que es la Universidad Notarial Argentina, y esto genera que los notarios en dicha república tengan la facilidad de contar con una Universidad especializada en el derecho notarial, que puede capacitarlos sin necesidad de viajar al extranjero, lo cual trae como consecuencia que los instrumentos notariales nulos, deben ser cada vez menos, por ello, siguiendo estas enseñanzas del derecho comparado, en el caso peruano se ha organizado maestrías y otros estudios sobre el derecho notarial y registral, por ello, esperamos que esto genere sus frutos, y en este sentido, esperamos que en el derecho peruano los instrumentos notariales nulos disminuyan y en el mejor de los casos desaparezcan, siendo esto último bastante complejo, sin embargo, este debe ser nuestro norte. Es decir, esperamos que los notarios públicos brinden en el derecho peruano instrumentos notariales cada vez con mayor grado de certeza, lo cual traerá como consecuencia que se generen menos procesos judiciales y arbitrales a consecuencia de los instrumentos notariales nulos, los cuales son sólo un tipo, clase o variedad dentro de los instrumentos notariales ineficaces, es decir, este último término es o constituye un término mas amplio, no sólo en el estudio del derecho, sino también en su correspondiente aplicación.
A mis padres: Profesor y Abogado Isaac TORRES GONZA, y Profesora Esther MANRIQUE DE TORRES.
El Autor.
[1] VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Pag. 392.
[2] Ibid.
[3] Ibid.
[4] Ibid.
[5] Ibid. Pag. 393.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] Ibid. Pag. 394.
[10] Ibid.
[11] Dentro de los testamentos regulados en el Código Civil peruano de 1984, debemos tener en cuenta los testamentos cerrados y los otorgados por escritura pública, los cuales son instrumentos notariales que en algunos supuestos son nulos, y en tal caso merecen ser tenidos en cuenta en la presente sede. El testamento ológrafo también se encuentra regulado por el código sustantivo citado, pero como se otorga sin intervención notarial, hemos preferido no citarlo en las líneas anteriores, sin embargo, también puede ser nulo, conforme a lo establecido en los artículos 811 y 707 de la misma norma legal. Aprovechamos la sede para recomendar el testamento por escritura pública, por constituir el tipo, clase o variedad de testamento mas seguro existente en el derecho peruano, en el cual el notario público formaliza en forma adecuada y razonada la manifestación de última voluntad del testador, es decir, en esta clase de testamento existe un reducido porcentaje de testamentos nulos, lo cual brinda certeza y tranquilidad a todos los interesados en que el mismo se ejecute, ya que los mismos no desean iniciar procesos judiciales, los cuales constituyen procesos demasiado latos y honerosos, que traen como consecuencia que se incrementen demasiado los costos de información, los cuales son un tipo, clase o variedad de los costos de transacción, siendo estos últimos mas conocidos y estudiados y además debemos precisar que ambos tipos de costos son estudiados por el análisis económico del derecho, el cual se estudia en el derecho como método o disciplina jurídica, que en estos tiempos ya ha alcanzado autonomía, lo cual es conocido por algunos autores como carta de ciudadanía.
Autor:
Fernando Jesús Torres Manrique
Ex Juez Titular Decano de Moyobamba. Ex Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público Titular de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de Huancavelica.
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