Régimen jurídico-laboral de la descentralización productiva “Grupos de Empresas”

Resumen

En este trabajo vamos a tratar de analizar los efectos de la descentralización productiva en el estatuto jurídico-laboral del trabajador y del empresario, de las normas laborales a través de las cuales la descentralización productiva se viene articulando (básicamente, los arts. 42, 43 y 44 ET), y del estado actual de la jurisprudencia en la materia. Se va a analizar más profundamente los grupos de empresas, una nueva técnica de descentralización productiva poco conocida pero que las empresas las usan a la hora de formar una empresa, ya que ofrece más ventajas que si se montara una empresa grande. Esas ventajas las expondré en este trabajo, al igual que sus inconvenientes, que más o menos todo va relacionado a la hora de los costes laborales, la movilidad de los trabajadores, los convenios colectivos, los controles de la administración, y el único inconveniente que se podría destacar es a la hora de despedir al trabajador, por causas económicas u organizativas, tienes que demostrar que en todas las empresas del grupo de empresas van mal, sino abría defecto de forma y se declararía el despido improcedente por los tribunales de lo social. También analizaremos la directiva europea que regularía los grupos de empresas a nivel comunitario, intentando explicar grupos de empresas a nivel tanto nacional, como comunitario, los requisitos que tiene que cumplir, y la diferente organización dependiendo de la empresa donde se encuentre la sede central. Haremos hincapié a la hora de hablar de quien negocia estos convenios colectivos, y que representantes están legitimados para poder llevar a cabo esa negociación.

ABSTRACT

This paper aims to analyse the effects of production decentralization regarding the legal, labour statute of workers and employers, the  labour standards on which the production decentralization is based  (basically, articles 42, 43 and 44 ET), and the current state of case law on this matter. We will deeply analyze groups of companies, a new little known production decentralization technique which is used in order to form companies, since it is more advantageous than forming a big company. These advantages will be explained in this paper as well as its disadvantages, which are more or less related to labour costs, workers mobility, collective agreements, administration controls. The  only disadvantage that could be highlighted is dismissing workers for economic or organization reasons, although proof should be supplied  that all the group companies are going wrong, otherwise there would be  a formal defect and labour tribunals would find this dismissal unfair.  We will also analyse the European directive on groups of companies at community level, the requirements they must meet and the different organization depending on where the head office is located. We will highlight who negotiates collective agreements and what agents have  legitimacy to conduct negotiations

Introducción

Este trabajo consiste en un análisis y recopilación de una serie de, monografías, jurisprudencia y bibliografía sobre los grupos de empresas en el ordenamiento laboral español. La metodología utilizada es recoger la información más interesante que se haya podido encontrar, y juntarla toda en un documento para intentar explicar lo mejor posible los grupos de empresas.

Los grupos de empresas constituyen una realidad empresarial en el actual sistema económico. Si bien el grupo puede estar integrado por personas jurídicas de distinta clase y también por personas naturales o físicas organizadas como empresarios. La realidad muestra que los grupos de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades. Esta forma de organización empresarial y su funcionamiento plantea conflictos que han sido centro de preocupación del Derecho Comercial o Derecho de Sociedades, tales como, por ejemplo, dirección de los grupos, protección a los inversionistas, socios minoritarios, transparencia de los mercados, acreedores de las sociedades y terceros en general. También el Derecho Tributario ha fijado su atención en el grupo de empresas regulando las relaciones y transacciones que se dan en su interior entre las empresas que lo conforman, velando por la aplicación de impuestos y gravámenes. 

La problemática de los efectos laborales de los grupos de empresas se enmarca, en general, en el fenómeno más amplio de la descentralización productiva, es decir, de las consecuencias jurídico-laborales de las nuevas formas de organización de las empresas, caracterizadas por procesos de externalización de las actividades productivas – subcontratación y suministro de personal – y precisamente de los grupos de empresas. Por su parte, el Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica, ha planteado como centro de imputación normativa, es decir, como punto de referencia para la aplicación de las normas laborales, un modelo de empresa que corresponde a períodos anteriores, o que tal vez nunca ha existido en plenitud. Como se ha señalado, "la legislación laboral prácticamente ignora el fenómeno de los grupos y otras formas de descentralización productiva, que en la actualidad, constituyen paradójicamente el marco empresarial donde usualmente se desarrolla el contrato de trabajo"[1]. Por esto es urgente contemplar previsiones normativas para el desenvolvimiento de la relación laboral cuando el empresario directo prescinde de su propia personalidad jurídica como punto de referencia de la prestación de servicios del trabajador, y cambia dicho eje a las diversas empresas que forman parte del grupo.

Sobre la noción del grupo

Concepto unitario de grupo de empresas

Cualquier aproximación dogmática a la realidad de los denominados grupos de empresas, usualmente formados por sociedades mercantiles, tiene que partir de la base de que tales constituyen un particular modo de organización de la actividad empresarial cuya existencia produce efectos en diversas ramas del ordenamiento jurídico. Actualmente en nuestro ordenamiento jurídico carece de un concepto normativo y de un régimen jurídico de grupo de empresas globales, esto es, unitariamente aplicable en todas las ramas del ordenamiento. También es posible señalar que cualquier pretensión de construcción de una dogmática científica relativa al grupo de empresas habrá de tomar necesariamente en consideración las aportaciones de la doctrina y jurisprudencia laborales, para quienes, como se ha señalado[2]el grupo de empresas resulta hoy un objeto de estudio tan habitual como en la práctica puede serlo el propio convenio colectivo. La dirección unitaria del grupo ejercida por la empresa dominante, o matriz, se dirige esencialmente a la consecución de un interés legítimo pero que no necesariamente tiene que ser el mismo que el de cada una de las distintas sociedades que conforman el grupo. Sin negar esta evidencia, resulta igualmente posible entender que ello no es motivo para valorar de forma negativa este tipo de prácticas empresariales, adoptando una visión patológica del fenómeno que más tarde pueda servir de referencia para plasmar un determinado concepto y régimen jurídico aplicable al grupo de sociedades como sujeto de derecho[3]Estas circunstancias determinan en la práctica la conformación de una amplia diversidad de estructuras empresariales complejas que, presentan como punto en común un desbordamiento del concepto tradicional de empresa, como se sabe basado en la presencia de un solo empleador con personalidad jurídica propia y, en el caso de sociedades mercantiles, especifica o diferenciada de la personalidad jurídica del resto de sociedades eventualmente integrantes del mismo grupo. A resultas de estas circunstancias, mientras que desde un punto de vista jurídico hay que afirmar que la dependencia económica de una sociedad dominada respecto de la dominante en el marco de un grupo de empresas no conlleva la perdida de la condición de empresario, a diferencia de lo que sucede en el caso de la fusión de empresas, desde un punto de vista económico la condición de empresas que si recae sobre el propio grupo, el cual se presenta como empresa multisocietaria o multisubjetiva. Ello no obstante, a efectos de clarificadores conviene avanzar que el rasgo determinante de la existencia del grupo, cualquiera que sea su forma de articulación, radica en la dirección económica unitaria del grupo de acuerdo a una estrategia o interés común. El tratamiento jurídico positivo que recibe este figura ciñe, a la producción de efectos particulares respecto de cuestiones o asuntos puntuales, algo que además de ser fuente de inseguridad jurídica, de por si viene a significar un impedimento evidente para diseñar un concepto y un régimen jurídico sobre el grupo de empresas con pretensión de vigencia en todas las ramas del derecho, esto es, para construir lo que viene dando en llamar un nuevo Derecho de los grupos de empresa.

Más que definir lo que hay que entender por grupo de sociedades, lo que hace esta norma es obligar a las sociedades mercantiles a rendir de forma consolidada sus cuentas anulares con las de las sociedades en las que eventualmente participen cuando se cumplan determinados criterios. Estos criterios vienen referidos a una situación en virtud de la cual una sociedad -la dominante- ostenta o puede ostentar directa o indirectamente el control de otros u otras –las dominadas-, tratándose por tanto de un requisito legal –ejercicio del control por parte de la sociedad dominante- que obliga a rendir cuentas de forma conjunto en el caso de los grupos por subordinación, pero no en el de los grupos por coordinación. Esta norma viene referida a las indicaciones que debe contener la memoria incluida en las cuentas anuales cuando exista una sociedad "que sea la de mayor activo del conjunto de sociedades domiciliadas en España, sometidas a una misma unidad de decisión, porque estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o clausulas estatutarias", lo que en definitiva no supone sino referirse implícitamente al modelo de los grupos por coordinación

Concepto grupos de empresas: la ley laboral

Sin perjuicio de lo que hay que decir más adelante acerca de la normativa laboral que se ocupa de definir lo que hay que entender por grupo de empresas a los exclusivos efectos de regular determinados extremos de la función de representación de los trabajadores, lo cierto es que la experiencia pone de manifiesto que dicha noción mercantil ha podido resultar inútil en el ordenamiento laboral a lo sumo a los meros efectos de identificar a un grupo de empresas como tal, pero no para extraer las concretas responsabilidades que en cada caso puedan derivarse en relación con los trabajadores subordinados que prestan sus servicios para las sociedades del grupo. En estas condiciones, también hay que hacer constar que nuestro legislador no practica un abstencionismo absoluto en el tratamiento de este asunto sino que toma en cuenta la existencia de esta realidad pero de forma selectiva, a través de previsiones concretas que limitan sus efectos a determinados ámbitos de la relación de trabajo o conexos con dicha relación.

En conexión con el asunto de la contratación laboral, la legislación estatal sobre fomento del empleo incluye referencias diversas al grupo de empresas, considerándolo implícitamente autentico empresario laboral. Tal sucede, por ejemplo, excluye la posibilidad de beneficiarse del régimen de bonificaciones en el caso de contratos realizados con trabajadores que en los veinticuatro meses anteriores a la fecha de la contratación haya prestado servicios en la misma empresa o grupo de empresas mediante un contrato por tiempo indefinido[4]

Las previsiones legales que se acaban de citar no son las primeras ni las únicas que reconocen expresamente la realidad del grupo de empresas en el entorno de la relación individual de trabajo, entendida como ámbito de la relación laboral donde se desarrollan y toman cuerpo los respectivos derechos y obligaciones de ambas partes del contrato de trabajo. Junto con otras medidas, la propia norma alude a aquellas dirigidas especialmente a la readaptación o a la reconversión de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno bien de la empresa que lleva a cabo los despidos, bien del grupo de empresas al que dicha empresa que lleva a cabo los despidos, bien del grupo de empresas al que dicha empresa eventualmente pertenezca.

También produce sus efectos generales en el ámbito de la relación individual de trabajo, en tanto que tiene por objeto establecer las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabajadores desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo[5]Y el mismo sucede, finalmente, cuando contempla el supuesto de que el personal vinculado con relación laboral común proporciones al ejercicio de personal vinculado con relación laboral común proporcione al ejercicio de actividades de alta dirección el seno de otra empresa del mismo grupo[6]

La relación colectiva de trabajo adopta como referente de imputación normativa a los representantes legales de los trabajadores en su relación con el empresario.  Por una parte el art. 51.14 ET prevé que las obligaciones de información y documentación a cargo del empresario en los supuestos de despido colectivo haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerce el control sobre él, esto es, por la sociedad dominante del modelo de los grupos societarios por subordinación. El control de una empresa sobre otra no afecta, por tanto, con arreglo a la dicción legal, a la obligación de la empresa en cuyo seno se ha efectuado el despido para cumplir con esas obligaciones de información y documentación.

Por otro lado, la Ley 10/1997, sobre el Derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, indica ya en su propio rotulo que su objeto también viene referido a la realidad del grupo de empresas, lo cual provoca importantes consecuencias sobre las que se volverá en siguientes apartados. Junto a estas previsiones, por lo demás, la Ley 31/20006, sobre Implantación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, conduce el establecimiento de los instrumentos de implicación de los trabajadores en las sociedades europeas con la finalidad de potenciar el dialogo social dentro de ellas, no desconociendo a estos efectos que dicha labor de representación ha de llevarse a cabo muchas veces en el ámbito global de sociedades conectadas entre sí a través de vínculos de control originados merced a una participación mayoritaria por parte de una en el capital social de otras.

Finalmente, la consideración del grupo como sujeto empresarial dotada de relevancia jurídico laboral, especifica los requisitos que debe cumplir una demanda en el orden social cuando la misma se dirija contra un "grupo carente de personalidad", debiendo hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores del grupo[7]

Los grupos de empresas en el ordenamiento jurídico laboral de España

Responsabilidades laborales

La problemática que plantea el régimen de responsabilidad empresarial en el seno de los grupos de empresa se origina a causa de la inexistencia de régimen legal específico. En su lugar, este régimen es el común, que como se viene diciendo se articula sobre el principio general de responsabilidad limitada e individualizada de cada empresa integrante del grupo, lo que a su vez no es sino estricta consecuencia de la personalidad jurídica propia e independiente de cada una de estas sociedades.

Ante la inexistencia de un régimen legal específico aplicable al grupo de empresas como empleador, nuestros tribunales se ven en la necesidad de echar mano de instituciones laborales comunes como la cesión de trabajadores, el régimen de responsabilidades empresariales en los casos de contratación y/o subcontratación de obras o servicios, o la propia suspensión del contrato de trabajo, pudiendo resultar de ahí verdaderas inversiones o alteraciones de lo que se acaba de presentar como regla general en materia de responsabilidades laborales ante el supuesto de un grupo de empresas.

La realidad multiforme que caracteriza al grupo y la consiguiente gran variedad de contornos que puede adoptar el ejercicio de la dirección unitaria del mismo son circunstancias que provocan que la regla de la responsabilidad individualizada de las sociedades integrantes resulte insuficiente en distintos supuestos. En este sentido, no parece dudoso que ante un grupo centralizado donde existe un ejercicio fuerte de la dirección unitaria, el grupo en su puede ser asimilado a una comunidad de bienes, tal y como la figura queda reconocida en el art. 1.2 ET. Corolario lógico de la concepción patológica de un grupo, por lo demás, a la hora de ventilar responsabilidades se predica el principio de solidaridad entre las sociedades integrantes del grupo. Como queda dicho en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 "… la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad autentica de los hechos, más allá de los formalismos y formalidades jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociables subyacentes que son difíciles de descubrir".

Junto a los grupos de empresa fuertemente centralizados y, como especie de los mismos, los de naturaleza patológica, la amplia fenomenología que rodea a los grupos descentralizados en red constituyen un nudo crucial en la determinación del régimen de responsabilidad aplicable en el terreno jurídico laboral. En el caso de estas realidades, traducidas en la práctica en la existencia de sociedades agrupadas en red formalmente independientes que conservan ciertas áreas más o menos extensas de gestión empresarial, los efectos de la ausencia de un régimen legal especifico de corte laboral resultan especialmente perceptibles. En este sentido, la generalización del recurso por parte de nuestros tribunales a técnicas inespecíficas de exigencia de responsabilidad –fraude de ley, abuso de derecho o abuso de personalidad jurídica- supone un acercamiento a este fenómeno desde la sospecha y además ha contribuido en gran medida a reforzar esta percepción o visión patológica del grupo de empresas como empleador en el ordenamiento jurídico laboral.

La jurisprudencia del levantamiento del velo

La doctrina conocida como levantamiento del velo consiste en la doctrina jurisprudencial por la que los socios de una sociedad mercantil pueden quedar obligados al cumplimiento de las obligaciones y deudas de la misma.

La práctica de los grupos de empresas pone de manifiesto que en su seno pueden darse problemas de disociación entre el empresario que aparece en el contrato de trabajo como contraparte que recibe los servicios del trabajador, o empresario formal, y el empresario real, o quien efectivamente recibe o se beneficia de dichos servicios. Lo que hace el órgano judicial es indagar en la posible existencia de una única realidad empresarial, más allá de formalismos jurídicos, para en su caso levantar el velo de la personalidad jurídica del grupo de empresas, introduciendo así un factor corrector de la independencia de las sociedades de grupo. Si la regla general parte del principio de independencia jurídica y, por tanto, no comunicación de responsabilidades entre las sociedades del grupo, tal regla se exceptúa cuando el grupo en si reúne una serie de características, sobre las que se volverá, que mediante la doctrina del levantamiento del velo permiten a los tribunales configurarlo como un único empleador.

Un análisis detenido de las condiciones que están en la base del levantamiento del velo de la personalidad jurídica del grupo empresarial pone de manifiesto que hecho responde a conductas fraudulentas o abusivas, en cuyo caso los tribunales recurren a la denominada doctrina del fraude, pero también a situaciones en las que la realidad del grupo viene marcada por un alto grado de integración de las sociedades que lo componen, pese a que no se trate propiamente de supuestos de grupos de empresas patológicos, en cuyo caso se recurre a la doctrina de la unidad de empresa.

Se ha manifestado que el tratamiento judicial que reciben los grupos de empresa en la esfera jurídica laboral permite percibir una fuerte oposición al cambio y, por consiguiente, a abandonar el modelo de empresa típicamente acogido en nuestro ordenamiento laboral. Ello explica que la imagen del grupo de empresas que circula entre nuestros tribunales sea la del grupo por subordinación, fuertemente centralizado –modelo imperante de organización industrial durante las décadas pasadas-, desconociendo así que en muchos sectores y ámbitos económicos productivos la estructura empresarial de grupo responden más a procesos de descentralización de la actividad y por tanto en buena parte de los casos al modelo de los grupos por coordinación. En todo caso, jurisprudencia y doctrina judicial llevan a cabo este pretendido ajuste de la realidad al modelo normativo de empresas actualmente en vigor adoptando una visión fuertemente proteccionista del esquema normativo de la empresa, lo que a menudo fuera a considerar que toda dinámica empresarial que se aleje de dicho modelo es indicativa de la pretensión de soslayar la aplicación de la normativa laboral.

La labor de indagación en la realidad del grupo que efectúan nuestros tribunales lleva a calificar este sistema como una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias en áreas a concluir, observada en su globalidad una determinada situación fáctica compleja, que el instituto jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada ha sido objeto de utilización desviada, y por tanto la ruptura del beneficio de la independencia patrimonial y el establecimiento de la comunicación de las responsabilidades empresariales son consecuencias plenamente justificadas los elementos o notas que han servido a la jurisprudencia para tener por acreditado la existencia del grupo de empresas como centro de imputación normativa en materia de responsabilidad empresarial son[8]

Confusión de trabajadores

Situación que acontece cuando la prestación de servicios se efectúa de manera simultánea o sucesiva indiferenciadamente para varias empresas del grupo, denotando un único ámbito de organización y dirección. Notas que evidencian esta confusión, según han resuelto los tribunales españoles, son la existencia de una plantilla única, la simultaneidad de prestación de servicios a varias empresas, frecuencia de las transferencias de unas a otras, la disonancia entre la prestación efectiva de servicios y la adscripción formal a una empresa.

2.2.2 Confusión de patrimonios sociales

Situación que acontece cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios. Notas que evidencian esta confusión, según han resuelto los tribunales españoles, son la existencia de una caja común entre las empresas, el pago de deudas entre ellas, la cesión de la titularidad de edificios.

Dirección unitaria

Situación que ocurre cuando las empresas del grupo actúan bajo un mismo poder de dirección, bajo unos mismos dictados y coordenadas. Nota que evidencia la existencia de un único patrono, según han resuelto los tribunales españoles, es la existencia de un único órgano rector a efectos laborales, la competencia para decidir los miembros de los órganos de dirección o vigilancia de las sociedades dependientes, o las competencias para decidir sobre las políticas de financiación de las empresas del grupo.

Apariencia externa de unidad empresarial

Situación que se presenta como resultado de una actuación conjunta en el mercado y que produce una apariencia externa unitaria que induce a confusión a quienes contratan de buena fe. Este elemento se sustenta en la doctrina prevaleciente del "empresario aparente"

A lo largo de las páginas precedentes ha habido ocasión de poner de manifiesto que la nota de la dirección unitaria del grupo es consustancial a la existencia del propio grupo de empresas como tal. Esta dirección unitaria, de otra forma dicho, es inherente al concepto de grupo y su concurrencia debe ser examinada casuísticamente atendiendo a criterios proporcionados no tanto por la técnica jurídica como por la ciencia de la Economía de la empresa, por lo que no aparece que deba servir en todo caso como indicio de la existencia de grupo de empresa como relevancia jurídico laboral, con las consecuencias ya conocidas en materia de responsabilidad. De este modo, cabe concluir que si la dirección económica unitaria del grupo se ha materializado en una indiferenciación de plantillas, una apariencia externa unitaria o una confusión patrimonial que va más allá de la simple interconexión ocasional de patrimonios, lo que existe con propiedad es una situación de cotitularidad del nexo contractual que obliga a atribuir el grupo en si la condición de empresario.

Dada la naturaleza abierta del método tipológico, por lo demás, el velo de la personalidad jurídica del grupo puede rasgarse sin necesidad de que concurran todos los indicios expuestos. Y es que la identificación del tipo sobre la base de los indicios reseñados eximen a los tribunales de realizar la necesaria labor de indagación sobre la concurrencia de los requisitos configuradores del fraude de ley, del abuso de derecho o del abuso de la personalidad jurídica, de suerte que lo que era un conjunto de indicios de comportamientos fraudulentos acaba en la práctica convirtiéndose en un tipo autónomo con sustantividad propia.

Efectos DEL levantamiento DEL VELO ¿Responsabilidades solidaria o subsidiaria?

Cuando se trata de asignar responsabilidades entre las sociedades integrantes de un grupo con relevancia en materia jurídico laboral, nuestros tribunales destruyen la presunción del art. 1137 del Código Civil favorable a la división de las obligaciones en caso de varios deudores y optan por el criterio de la responsabilidad de tipo solidario. De este modo, debiendo ser concebida la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo como una medida excepcional aplicable únicamente a los grupos fraudulentos o patológicos[9]la flexibilidad con la que usualmente se concibe el tipo grupo laboral de empresas permite en buena parte de ocasiones fallar en sentido favorable a la existencia del grupo como empresario laboral, evitando con ello al juez la tarea de efectuar un complejo reparto de cuotas de responsabilidad entre las empresas que integran el grupo.

La clasificación jurídica actuada por nuestros tribunales a través de la técnica del levantamiento del velo adolece a menudo de falta de rigurosidad, lo que no deja de ser fuente de inseguridad jurídica, puesto que una vez decidida dicha clasificación se subrayan o mitigan oportunamente los hechos, con la consecuencia de que en la mayoría de los casos se omite la tarea de indagar sobre la concurrencia de los requisitos configuradores del fraude de ley, del abuso de derecho o del abuso de la personalidad jurídica[10], proceden a descubrir la supuesta verdadera personalidad jurídica del grupo por lo general prescindiendo de prestar atención a la enorme variedad de grupos que proliferan en la práctica, con distintas manifestaciones de la nota de esta dirección unitaria y, por ende, distinta gradación de las relaciones existentes entre sociedades vinculadas[11]

Con el referente de la técnica del levantamiento del velo, las empresas integradas en un grupo situadas ante la "disyuntiva gestional"[12] de utilizar sus recursos humanos desbordando los limites inherentes a su propia personalidad jurídica, lo que tiene el riesgo de que más adelante se les pueden exigir responsabilidades ajenas, o de respetar en la organización del trabajo la adscripción forma de los trabajadores, en cuyo caso el trabajador prestara sus servicios exclusivamente para quien figura como empresario en su contrato y este último a su vez queda en disposición de beneficiarse más adelante del régimen de limitación de responsabilidad. Nótese, en cualquier caso, que una aplicación desprovista de matices de la regla del levantamiento del velo a todo supuesto de grupo de empresas supone violentar la característica natural del grupo, que lo singulariza e incentiva a su configuración.

el levantamiento del velo en términos de política del derecho

Una impresión inicial acerca de la ausencia del ordenación legal especifica en materia laboral del grupo de empresas puede conducir a afirmar que actuando de esta forma, nuestro legislador restringe al máximo corsés legales y favorece la libertad de organización y gestión empresarial, consintiendo que a través de esta figura se consiga condensar en el grupo los tema cabal y homogéneo que contemple con naturalidad extremos como la circulación intragrupo de trabajadores, medida que además de interesar a la empresa puede ser fuente de mejorar salariales de los trabajadores, reportar beneficios formativos de distinto signo o, incluso, utilizarse como alternativa a otras medidas más gravosas de reorganización de la actividad productiva como suspensiones o extinciones contractuales. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-1998 en efecto, "… salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajo dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; practica de licita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del art. 43 ET".

Sobre las relaciones individuales de trabajo en el grupo

El grupo en su conjunto para la aplicación de instituciones laborales

Ante el silencio, más bien generalizado, de la normativa laboral, han sido principalmente los tribunales los encargados de determinar si para la aplicación de determinadas instituciones laborales se debe tomar en consideración al grupo.

Así, en relación a las decisiones de reorganización empresarial –vgr., modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo; movilidad geográfica y despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción-, se ha planteado la cuestión de tomar en consideración o no el grupo a la hora del cómputo de trabajadores en orden a calificar la decisión empresarial como individual o colectiva, determinante, en este último caso, de la exigencia de abrir un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores. En este sentido, con respecto a la distinción entre despido objetivo y despido colectivo alguna jurisprudencia y doctrina judicial se ha pronunciado a favor de realizar el computo de trabajadores teniendo en cuenta el grupo, dada la presencia de elementos que denotaban el carácter unitario o fuertemente integrado del mismo –vrg., unidad de dirección; servicios comunes; prestación laboral simultanea-[13]; postura también mantenida por cierta doctrina en pro de los mecanismos de "procedimentalización" de los poderes empresariales[14]Sin embargo, otro sector entiende que en este punto el legislador parece haber omitido de forma consciente una referencia al grupo, como lo probaría el que no se haya aludido a los grupos a efectos del cómputo y si, en cambio, a la hora de intentar garantizar los derechos de información y consulta[15]

Teniendo en cuenta que se trata de una disposición que parece dirigida fundamentalmente al apoyo de las pequeñas, se ha sostenido que realizar el cómputo de trabajadores en la empresa y no en el grupo puede llevar a prestar sostén económico a empresas que tal vez no lo merecieran atendiendo a la capacidad económica del grupo en que se insertan[16]De hecho, en la doctrina judicial no son pocos los pronunciamientos que siguen el criterio del cómputo teniendo cuenta el grupo, siempre y cuando concurran los elementos que a tenor de la doctrina de la jurisprudencia social, configuran el grupo de empresas laboral[17]Y en materia, asimismo, de prestaciones del FOGASA, cierta doctrina judicial es tajante en el sentido de que, en caso de concurrencia de los requisitos determinantes de responsabilidad solidaria el grupo respecto de las obligaciones laborales, la exigencia de la responsabilidad subsidiaria del Fondo queda supeditada a la previa insolencia de todas las sociedades que con carácter principal, son responsables solidariamente del pago de tales obligaciones[18]

La Ley 3/2012 confirma que la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa se produce en todo caso, impidiendo a los acuerdos y convenios estatales y autonómicos del artículo 83.2 ET disponer de esa prioridad y establecer lo contrario. En este punto es taxativa su Exposición de Motivos: "La anterior reforma del mercado de trabajo también pretendió incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se ha dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa. La novedad que ahora se incorpora va encaminada, precisamente, a garantizar dicha descentralización convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores".

La consideración del grupo a efectos de limitar la contratación temporal no constituye una novedad, pues los tribunales no han sido inservibles al hecho de que concurran elementos que permitan determinar que varias empresas de un grupo actúan como un único empresario y apreciar fraude por falta de la debida justificación en la contratación temporal sucesiva del mismo trabajador por tales empresas, con el consecuente efecto de declarar la existencia de una única relación laboral de carácter indefinido, cuya ruptura injustificada provoca la calificación de despido improcedente y responsabiliza solidaria frente al mismo de las empresas del grupo[19]El hecho, en efecto, de que el art. 15.5.1.º ET aluda a la prestación para empresas de un mismo grupo, sin exigir otra condición referida a las características del grupo y a las funciones desarrolladas por el trabajador con ocasión de los diferentes contratos temporales, se revela especialmente contundente frente a la posible sucesión de contratos temporales para trabajar en diferentes empresas de un grupo, máxime si ello se confronta con una jurisprudencia que ha entendido que la prestación sucesiva para empresas con vinculaciones accionariales no era motivo suficiente para hablar de grupo a efectos laborales y reconocer el total del tiempo de servicios prestados en orden al cálculo de la indemnización por despido improcedente[20]

Movilidad de los trabajadores en el seno de los grupos de empresa

Uno de los aspectos que singulariza a la relación laboral con una empresa insertada en un grupo es que puede ser relativamente frecuente que un trabajador pase a prestar servicios para otra empresa del grupo distinta a la que inicialmente se había vinculado contractualmente. Tal práctica, conocida como movilidad o circulación de trabajadores en el grupo, se ha venido manifestando como más propia de los altos directivos o de trabajadores con competencias bastantes específicas, aunque progresivamente parece ir adquiriendo un carácter expansivo, cumpliendo una función mas general de "gestión de empleo"[21]. 

De un lado, mediante la formalización de un nuevo contrato de trabajo, previa extinción o suspensión de la relación laboral existente con la otra empresa del grupo. Así, sin perjuicio de posteriores precisiones sobre los derechos de los trabajadores en estos supuestos, si el contrato inicial se extingue no subsisten obligaciones entre las partes, mientras que si queda en suspenso, se mantendrá ciertas obligaciones reciprocas –buena fe- y el resto de efectos contractuales se reanudarán, en principio a la terminación del segundo contrato con la otra empresa del grupo.

La fórmula de suspensión de la relación laboral inicial por celebración de un nuevo contrato con tras empresa del grupo viene siendo recogida en algunas experiencias convencionales y también queda legalmente prevista para un supuesto especifico en el ámbito de la relación laboral especial de alta dirección. La suspensión de la relación laboral común comportara que, al extinguirse la relación laboral especial –siempre y cuando tal extinción no sea debida a un despido disciplinario declarado procedente-, el trabajador tendrá la opción de reanudar dicha relación laboral común, "sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción"[22]. Por lo demás, si en el momento de la promoción se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, legalmente se dispone que tal novación solo producirá efector una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio[23]de modo que si el contrato de alta dirección se extingue antes de tal periodo de dos años la relación común se entiende no extinguida, pudiéndose reanudar a pesar del inicial pacto novatorio.

Por otra parte, la movilidad en el seno de un grupo también puede instrumentarse a través de pactos novatorios que impliquen una cesión del contrato de trabajo. Ahora bien, el recurso a la figura civil de la cesión del contrato parece llevarse a cabo no tanto por voluntad de las partes cuanto a través de la interpretación de los tribunales a la hora en enjuiciar ciertas situaciones, mostrando una preferencia por la novación modificativa del contrato de trabajo frente a la novación extintiva, para garantizar así ciertos derechos del trabajador movilizado.

Otra forma, en fin, de materialización de las prácticas de circulación intragrupo, de perfiles más inciertos desde el punto de vista de su legitimidad, es lo que viene denominando "puesta a disposición", "destacamento" o "misión" del trabajador a otra empresa del grupo, guardando cierta similitud con la figura de la "comisión de servicios" propia de la función pública. Se trataría de una cesión –en principio, temporal- del trabajador por parte de la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otras empresas del grupo sin cambio alguno en el vínculo contractual, sin perjuicio de las alteraciones que se pueden producir en el esquema clásico del contrato de trabajo como consecuencia del ejercicio de ciertos poderes y la asunción de responsabilidades por parte de la empresa cesionaria frente al trabajador movilizado[24]

Entrando a reseñar otros supuestos de circulación intragrupo a los que alude legalmente se debe hacer referencia a la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional.  A tales efectos, el concepto de grupo se restringe, sin embargo a lo previsto para los "grupos de dimensiones comunitarias"; esto es, al formado por una empresa que ejerce el control y otras empresas controladas en los términos del art 4 de la Ley 10/1997, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensiones comunitarias. Y por trabajador desplazado se entiende todo aquel, cualquiera que sea su nacionalidad, de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 45/1999 y desplazando a España durante un periodo limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el periodo de desplazamiento 8art. 2.2). Por su parte, el ámbito de aplicación territorial de esta normativa abarca a todas aquellas empresas establecidas en un estado miembro de la UE o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE), así como a aquellas otras establecidas en otras Estados diferentes pero a los que les sea de aplicación la citada Ley en virtud de las obligaciones contraídas por convenios internacionales. Cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo (arts. 3 y 4) Y del mismo modo, las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores Estados de la UE o del EEE, en el marco de una prestación de servicios transnacional, deberán garantizar las condiciones de trabajo previstas en el ligar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la directiva 96/1971.

Otro supuesto particular de movilidad en el grupo al que se hace referencia legalmente es el de "recolocación" en otra empresa del grupo como posible contenido del "plan social" en los supuestos colectivos.

3.2.1 Cesión de mano de obra (legal o ilegal)

Ante el silencio legal en torno a las prácticas de movilidad en el seno de los grupos, una primera cuestión que se plantea es la de su admisibilidad desde la perspectiva de la prohibición de cesión de mano de obra ex art. 43 ET. En caso de estipulación de una nueva relación laboral con otra empresa del grupo se descarta la aplicación del art. 43 ET, en la medida en que lo acontecido no es una cesión de mano de obra sino la incorporación efectiva del trabajador a la plantilla de dicha empresa. La cuestión se plantea, pues, con respecto a la llamada "puesta en disposición"[25]del trabajador por parte de la sociedad titular del contrato de trabajo a favor de otra empresa del grupo, estando el trabajador vinculado contractualmente solo con la empresa de origen.