Los delitos societarios. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (página 2)

Como vemos, lo mismo ocurre con el delito concursal del artículo 261, pues conforme a la STS 1458/2003, de 7 de noviembre, "la inclusión de datos falsos en el balance que los administradores de una sociedad están obligados a presentar en los procedimientos de quiebra o concurso o en los expedientes de suspensión de pagos, no debe dar lugar, en principio, a la aplicación del artículo 290 CP, aunque se trate, sin duda alguna, de una de las falsedades ideológicas cometidas por particulares que pueden ser objeto de represión penal. Y ello porque, siendo esta acción el elemento objetivo del tipo previsto en el artículo 261 CP, que tiene una clara relación de especialidad con respecto al descrito en el artículo 290 CP, no parece acorde con la regla 1ª del artículo 8 CP -ni con el principio de legalidad penal establecido en el artículo 25.1 CE – castigar una conducta específica con arreglo a una norma genérica cuando la pena de prisión establecida en ésta -de uno a tres años- es más grave que la conminada para dicha conducta -prisión de uno a dos años- en el precepto que especialmente la prevé-. No consideramos, en consecuencia, que se haya infringido el artículo 290 CP al no subsumirse en el tipo de delito societario, la inclusión de datos, que resultaron no ser ciertos, en el balance presentado en el expediente de suspensión de pagos".

Con respecto a la apropiación indebida, la STS 413/2009, de 11 de marzo, sale al paso de la alegación del recurrente que sostiene que entre el delito de apropiación indebida, de los artículos 252, 249 y 74 CP, y el de falsedad contable, del artículo 290, párrafos primero y segundo, no cabría apreciar concurso medial sino el concurso de normas, al que hubo de aplicarse, dice, el criterio de especialidad previsto en el artículo 8, número 1º CP. "Efectivamente la Audiencia ha apreciado la existencia del concurso medial entre el delito de falsedad contable y el de apropiación indebida.

No dejaría de plantear problemas la aplicación en concurso medial del tipo agravado previsto en el apartado segundo del artículo 290 con el tipificado en el artículo 252; por la afectación común del bien patrimonial, si se entendiera que coinciden perjuicio (artículo 290) y detrimento patrimonial (artículo 252).

Pero en el presente caso y, de aplicar el criterio pertinente a la resolución del hipotético concurso de normas, criterio que no hay razón para entender que fuera otro que el de la regla 4ª del artículo 8, la pena resultante con arreglo a los artículos 249 y 74 CP, sería, en relación con el delito de apropiación indebida continuado, superior necesariamente a la que impone la Audiencia en atención al concurso medial. Reformatio in peius no tolerable en este trance procesal".

C) Continuidad delictiva

La STS 1256/2004, de 10 de diciembre aprecia el delito continuado. "La contabilidad de cualquier empresa o sociedad está compuesta por una pluralidad de partidas cada una de las cuales tiene un soporte documental. Reflejan el funcionamiento diario y constituye el balance de situación, al cierre de cada ejercicio, es decir, el 31 de diciembre de cada año. Precisamente del resultado que arroje las cuentas en dicha fecha dependerá la cuantía de los impuestos tanto de sociedades como de otra naturaleza que tenga que pagar con cargo a ese ejercicio. Por ello cuando se habla de falsedades contables, inevitablemente nos encontramos ya de por sí, dentro de una pluralidad de acciones con una unidad de propósito.

Ahora bien, se plantea la cuestión de si esta unidad y pluralidad respectivamente, se agota en la fecha del cierre del ejercicio y se renueva en el ejercicio siguiente, con objeto de, a través de sucesivas alteraciones de los balances anuales conseguir un beneficio final que consistiría en la suma de lo defraudado en cada uno de ellos. Desde esta perspectiva, es evidente que no cabría la continuidad delictiva si nos refiriésemos a las diversas conductas falsarias cometidas dentro de cada ejercicio anual. Ahora bien, nos encontramos ante un delito continuado cuando de forma persistente y con un plan de acción único produce modificaciones en los balances correspondientes a cada uno de los años. En consecuencia estimamos correctamente aplicada la tesis del delito continuado".

Imposición de acuerdos abusivos

Dispone el artículo 291: "Los que prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".

La redacción del artículo 291 del Código Penal no permite deslindar de manera nítida y precisa el bien jurídico protegido. Un sector de la doctrina considera que el precepto trata de proteger el funcionamiento normal de la sociedad de manera que el juego de las mayorías y minorías se ajuste a las previsiones legales.

Para otros, al exigir el tipo la presencia del ánimo de lucro, propio o ajeno, se está decantando por la tutela del patrimonio de la sociedad. Esta posición se consolida si advertimos que se añade, como condición objetiva de penalidad, que las actividades típicas, es decir la imposición de acuerdos abusivos, no reporte beneficios a la sociedad pues, en caso contrario toda la actividad desarrollada e incluso el prevalimiento de la situación mayoritaria, resultaría impune.

Para un sector de la doctrina la conducta prevista en el artículo 291 del Código Penal sólo puede darse en las sociedades anónimas y eventualmente en las comanditarias por acciones, ya que su extensión a otra clase de sociedades desbordaría el principio de taxatividad y subsidiariedad del derecho penal que impone su aplicación a los casos expresamente previstos y contemplados en sus normas.

Señala Ortiz Úrculo (Obra citada) que este precepto criminaliza una conducta (la producción del perjuicio pertenece al agotamiento del delito) que tiene relación con la prevista como acuerdo impugnable y anulable en el artículo 251 de la Ley de Sociedades de Capital, dada la forma normal de actuación mayoritaria de la Junta de accionistas, según el artículo 248 LSC. Se produce así un solapamiento entre la acción de impugnación mercantil del acuerdo anulable y la acción penal, que será necesario deslindar. El exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno del agente determinará la diferencia del delito con la infracción civil o mercantil.

Como ya se ha dicho con carácter general nos encontramos ante delitos de peligro y no de resultado. La consumación vendrá determinada por la aptitud o idoneidad del acuerdo para lesionar el patrimonio de los demás socios y causar perjuicio a la sociedad. Esta posición plantea problemas procesales importantes pues no están legitimados para ejercitar la acción aquellos socios que no resultan perjudicados directamente por las maniobras de la mayoría sino solamente aquellos que acrediten un perjuicio personal y directo (artículo 296).

En cuanto a la competencia judicial para la instrucción de la causa, el ATS de 23 de enero de 2014 (20637/2013) señala que el principio de ubicuidad, acordado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005, no puede regir sin más como criterio rector en cuanto existen otros parámetros a tener en cuenta, decidiéndose por el juzgado del lugar donde tuvieron lugar los consejos de administración en los que se adoptaron los acuerdos supuestamente fraudulentos, donde se celebraron las juntas generales de accionistas y donde la mercantil tiene su domicilio social.

A) Autoría

1.- Autoría directa

Dada la amplitud y generalidad empleada por el legislador para delimitar el sujeto activo de este delito es necesario hacer una serie de precisiones:

a) En el caso de acuerdos que responden al criterio mayoritario de la junta de accionistas es evidente que los potenciales autores son los socios que concurren a la misma y participan en la toma de decisiones.

b) Cuando los acuerdos se gesten en el seno de los órganos de administración, el artículo 124 del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996 contempla una estructura variable del órgano de administración de la sociedad, admitiendo desde un administrador único hasta una pluralidad que actúen solidaria o mancomunadamente, o configurando un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros.

Por supuesto que la condición de autor se extiende también a los administradores de hecho que actúen dentro del órgano de administración.

2.- Cooperadores necesarios

Con independencia de que el acuerdo se haya adoptado en Junta de accionistas o por el órgano de administración, los administradores no promotores de la propuesta deben responder como cooperadores necesarios, salvo que medie oposición a la adopción del acuerdo. Si se estima que el acuerdo no beneficia a la sociedad, si no se inhibe no quedará exonerado de responsabilidad. Su participación en la ejecución le llevará a responder como autor o como cooperador necesario.

B) Elementos del tipo

1.- Prevalimiento

Señala Martín Pallín (Obra citada) que "la exigencia del prevalimiento tiene una mera función descriptiva ya que lo esencial en el tipo penal que estamos examinando es la configuración de un acuerdo abusivo. La expresión prevalimiento la emplea reiteradamente el Código Penal unas veces con carácter genérico (artículo 22.7ª prevalerse del carácter público que tenga el culpable), y otras veces con carácter agravatorio específico para determinadas clases de delitos (prostitución, agresiones y abusos sexuales, tráfico de influencias, descubrimiento y revelación de secretos y atentado).

El legislador al incluir esta expresión en el artículo 291 se ha limitado a describir, sin ninguna connotación agravatoria de la responsabilidad criminal, que el sujeto o sujetos, goza de una mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo y de alguna manera se aprovecha de su posición dominante en el seno de la sociedad. Posición dominante que no necesita de una situación permanente de superioridad o dominio sino que basta con que se haya configurado aquella en relación con un determinado acto o acuerdo que resulta abusivo".

El tipo penal ha tenido que ser interpretado, pues como advierte la STS 150/2011, de 18 de febrero, "las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria".

Señala la STS 654/2002, de 17 de abril, que «el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias… sancionando penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 CC). Concretamente, la LSA, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad… El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias (artículo 7.2 C.C.). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales». En el mismo sentido la STS 796/2006, de 14 de julio.

Efectivamente, las circunstancias que concurrían en el caso enjuiciado en la STS 172/2010, de 4 de marzo, llevaron al Tribunal a confirmar la condena de la acusada, al resultar probado que utilizó su mayoría en la sociedad para concederse un crédito que le permitiría el abono de deudas personales, ajenas a la sociedad, que administraba desde su posición mayoritaria, hipotecando bienes sociales.

Por el contrario, en aquella STS 654/2002, de 17 de abril, se llegó a la absolución de los acusados. "El acuerdo de disolución se adoptó mayoritariamente por los acusados, tras la existencia de diferencias entre los socios y negociaciones para solventarlas, y siendo ello así el ejercicio del derecho por los mayoritarios no puede afirmarse que sobrepase manifiestamente su uso normal… El alcance del precepto debe fijarse también desde la perspectiva del principio de intervención mínima del derecho penal que hay que deducir que el Legislador ha tenido en cuenta cuando ha criminalizado conductas como la descrita".

2.- Que no exista beneficio para la sociedad.

Como Advierte Martín Pallín (Obra citada) este requisito actúa a modo de una condición a la que se subordinaba todo el contenido del tipo penal. Se trata de un verdadero elemento negativo del tipo que neutraliza toda la conducta típica (mayoría dominante, imposición de acuerdo abusivo y lucro propio) y hace desaparecer la responsabilidad criminal, cuando al final de todo el camino delictivo se llega a la conclusión de que la maniobra inequívocamente ilícita desemboca en un beneficio efectivo para la sociedad. Todo ello sin necesidad de acreditar que los sujetos mayoritarios han actuado con el interés exclusivo de favorecer los intereses sociales. En este sentido se pronuncian las SSTS 654/2002, de 17 de abril y 150/2011, de 18 de febrero, señalando esta última que "cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad".

El beneficio de la sociedad es una realidad objetiva que se podrá acreditar, en su descargo por los inicialmente implicados en la denuncia o querella.

Así lo ha querido el legislador y por si quedase alguna duda nos basta acudir al Diario de Sesiones del Pleno del Senado de 25 de Octubre de 1.995 que cita Valle Muñiz (Obra citada): «cuando hablamos de abuso de la mayoría, que es lo que se trata de penalizar aquí, no estamos hablando de un abuso de mayoría en el sentido mercantil del término. Es decir que un grupo de personas o un grupo de sociedades tienen una mayoría en el accionariado de una sociedad y (…) usan su mayoría y pueden incluso hacerlo de una manera ciertamente abusiva. Se trata expresamente, y así lo dice el tipo, del abuso de una mayoría en beneficio propio, con ánimo de lucro propio por parte de unos administradores y en perjuicio de la sociedad, porque, cuando hay beneficio para la sociedad no se produce el delito (…) se trata del abuso de la mayoría en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad».

3.- Ánimo de lucro

Señala Martín Pallín (Obra citada) que la finalidad perseguida por el acuerdo y, que en cierto modo cualifica a éste como abusivo, es la concreción de un lucro propio o ajeno y el propósito decidido y firme de causar perjuicio a los demás socios y a los intereses sociales.

Y opina que este último elemento tiene que ser abarcado por el dolo del autor o autores ya que no es suficiente con la intención de obtener un lucro propio -finalidad natural de toda actividad mercantil-, sino la específica y asumida decisión de obtener un lucro propio a costa del perjuicio que se ocasiona a los socios que quedan fuera del acuerdo y a los intereses sociales.

Cabe el dolo eventual pero queda totalmente descartada la comisión culposa.

• C) Excusa absolutoria

Advierte Martín Pallín (Obra citada) que el legislador no ha contemplado directamente la posibilidad de aplicar una excusa absolutoria al delito previsto en el artículo 291 del Código Penal.

Pero piensa que estas dificultades teóricas no nos deben hacer desistir de la posibilidad de encontrar, en la práctica, circunstancias de hecho que inclinen al Juez por el sobreseimiento y archivo de unas Diligencias Previas en las que se encuentren todos los elementos del tipo. Se podrá objetar que no es posible aplicar una excusa absolutoria no prevista por el legislador, pero no hay que perder de vista la perspectiva que nos ofrece el proceso de investigación que puede ser más rica en matices que el texto rígido de un precepto penal.

No podemos descartar por tanto la posibilidad real de que configurado en todos sus elementos un acuerdo abusivo de carácter delictivo se produzca la subsanación o sustitución por otro válidamente acordado y sin atisbos de tipicidad penal. La situación, perfectamente real, puede originarse antes de la iniciación del procedimiento judicial penal o con posterioridad a su comienzo.

En todo caso y para el supuesto de que el Juez penal estimase que la variación de criterio obedecía exclusivamente a tácticas procesales de exculpación, entraría en juego la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Acuerdos lesivos adoptados por mayoría ficticia

Determina el artículo 292: "La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito".

El bien jurídico protegido es la transparencia y claridad en el procedimiento democrático de formación de los acuerdos sociales. La estructuración del funcionamiento de una entidad societaria se basa en una relación de confianza que exige una perfecta formación del sentido del voto, de tal manera que todos los que gozan de este derecho tengan la certeza de que su voluntad no será suplantada por maniobras falsarias o por cualquier otro medio o procedimiento semejante.

A) Autoría

El legislador ha seguido un criterio abierto en la determinación de la autoría, pues así como en el artículo precedente especifica que sean los socios en situación mayoritaria en la Junta de Accionistas o los componentes de los órganos de administración, el precepto que ahora se comenta abre la posibilidad a cualquier persona que imponga o se aproveche de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia alcanzada por los medios que tipifica.

A pesar de la fórmula utilizada la doctrina considera que se trata de un delito especial propio, ya que necesariamente los sujetos activos deben ser personas que formen parte del cuerpo social o de los órganos de administración, en cuanto que los acuerdos lesivos se adoptan en el interior de los órganos de representación o de administración de la sociedad; aunque ciertamente, la redacción del tipo produce una necesaria indefinición en la determinación del sujeto activo del delito.

• B) Elementos del tipo

1.- Imposición o aprovechamiento

Mientras que en el artículo 291 se tipifica la imposición de acuerdos abusivos, en el presente artículo se extiende la sanción no sólo a los que imponen un acuerdo lesivo, alcanzado en determinadas circunstancias, sino también a los que se aprovecharen del mismo para sí o para un tercero.

2.- Mayoría ficticia

Las normas reguladoras de las diferentes modalidades societarias (Sociedades Anónimas, Responsabilidad limitada, Cooperativas, etc…), contienen una serie de previsiones sobre la forma de tomar acuerdos. Así, los artículos 198 (mayoría ordinaria), 199 (mayoría legal reforzada) y 200 (mayoría estatutaria reforzada) de la Ley de Sociedades de Capital regulan las mayorías precisas para la adopción de acuerdos en la sociedad de responsabilidad limitada; y el artículo 201 de la misma ley se refiere a las sociedades anónimas. Estas disposiciones sientan los criterios básicos y esenciales para que los acuerdos no sólo sean válidos sino que representen la voluntad real de la mayoría. El cumplimiento estricto de sus términos dará lugar a la realización de acuerdos cuya efectividad resulta inatacable.

Mayoría ficticia es la que difiere de la real porque alguien ha manipulado los resortes legales y ha introducido elementos de distorsión que producen un inevitable desajuste entre lo que sería verdadero y lo que resulta falso.

En resumen existiría mayoría ficticia cuando ésta se consiga mediante el cómputo de votos ficticios en alguna de las modalidades previstas por la ley y será atípica la utilización de votos ficticios cuando con la sola ponderación de los votos válidos, excluidos los ficticios, se hubiera alcanzado la mayoría señalada por la ley. En este último caso son los votos los que tienen el carácter de ficticio pero no la mayoría suficiente obtenida mediante el cómputo exclusivo de los votos reales y válidos. Sin embargo no habría obstáculos para castigar independientemente las maniobras falsarias o fraudulentas realizadas para configurar los votos ficticios.

3.- Abuso de firma en blanco

El legislador establece a título puramente descriptivo, una serie de conductas que se han utilizado para la obtención de una mayoría ficticia.

Señala, en primer lugar el abuso de firma en blanco, viniendo a reconocer implícitamente la existencia de una práctica o costumbre en el funcionamiento interior de las sociedades, que estima normal que los representantes o administradores dejen impresos o documentos firmados en blanco para que, en caso necesario, sean utilizados para adoptar decisiones o formar acuerdos.

Valle Muñiz (Obra citada) señala que habrán de observarse especiales cautelas en torno al abuso de firma en blanco, en tanto en cuanto su utilización en las grandes sociedades es poco menos que imprescindible. Admite no obstante una elaboración jurisprudencial en torno a esta modalidad, en la medida en que no es desconocida para nuestros Tribunales, pues su relevancia penal podía aflorar directamente en el terreno de las falsedades documentales punibles o, indirectamente integradas en el delito de estafa conformando así una modalidad agravada (la denominada estafa falsaria).

4.- Atribución indebida del derecho de voto

Señala Ortiz Úrculo (Obra citada) que la atribución indebida del voto es un tipo penal en blanco, a completar, en su caso, con los artículos 188, 189 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital.

Con carácter general el artículo 91 de esta Ley dispone que "cada participación social -en la sociedad de responsabilidad limitada- y cada acción -en la sociedad anónima– confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos"; y más adelante (artículo 93 c) le otorga, como derecho mínimo, el de asistir y votar en las Juntas Generales. La Ley prohíbe "la emisión de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto" (artículo 96.2); regula el régimen de las participaciones sociales y acciones sin voto (artículos 98 a 103) y la suspensión del ejercicio del derecho de voto en el caso de adquisición de acciones propias o participaciones o acciones de la sociedad dominante (artículo 148).

Por consiguiente la conducta típica de atribución indebida del derecho de voto vendrá marcada por el incumplimiento o falta de respeto de las previsiones legales sobre los supuestos en que no se dispone del derecho de voto.

5.- Negación ilícita del ejercicio del derecho de voto

Este supuesto representa la cara opuesta al apartado anterior. En este caso el socio inicialmente ostenta en su integridad y sin restricciones ni matizaciones el derecho de voto, pero la persona o personas que tienen facultades para convocar y dirigir los debates en las juntas de accionistas o en los órganos de administración se lo niega ilícitamente.

Para Ortiz Úrculo (Obra citada) este supuesto podría concurrir con el previsto en el artículo 293, que sería absorbido por aquél, ya que sin voto el socio no podría participar en la gestión y control social.

6.- Medios o procedimientos semejantes

En opinión de Martín Pallín (Obra citada), esta analogía o semejanza hay que referirla no sólo a los procedimientos taxativamente descritos por el legislador, sino a cualquier otro que produzca como resultado una mayoría ficticia de tal manera que se altera la realidad de la voluntad de los socios.

Así, la STS 969/2010, de 29 de octubre, estima incurso en este delito el administrador de la sociedad que consiguió una mayoría fraudulenta en el órgano de administración, haciendo suyas las aportaciones sociales de determinadas entidades en base a un poder que estaba otorgado para otra finalidad y con ello consiguió una posición dominadora en la sociedad, y cuando ya tenía esa mayoría ficticia, sometió a Junta Extraordinaria el examen de las adjudicaciones de las participaciones sociales, privando de ellas a otros socios y los derechos inherentes, incluida la distribución de resultados; acuerdos que fueron declarados nulos en la vía civil.

Con la finalidad de apartar a los socios de una determinada votación se puede acudir a coacciones, amenazas o chantajes, compeliéndoles a no participar en la votación del acuerdo que se trata de imponer.

Pero no sólo se incluyen en estas conductas la actitud de abstención sino aquellas en que permitiendo la concurrencia de los socios a la junta o de los administradores a las decisiones de los órganos de administración, se les impone por cualquiera de los procedimientos anteriores e incluso mediante la compra del voto, un determinado sentido a su manifestación de voluntad a través del voto.

En todo caso, el inciso "por cualquier otro medio o procedimiento semejante" ha de ser interpretado restrictivamente. Así la STS 1032/2013, de 19 de diciembre, confirma la sentencia absolutoria de la Audiencia estimando que no podría asimilarse a las conductas ejemplificativamente enumeradas en el precepto la llevada a cabo por el acusado que, según el hecho probado, "actuando como administrador único de "Inversiones Industriales y Energías de Anaga SL", revocó el nombramiento de A.C.C. como consejero delegado designado por tal entidad en Canarias Agroner SL y se designó a sí mismo, acumulando de esa forma en su persona los cargos de Presidente y Vicepresidente y la doble condición de Consejero Delegado de esta última sociedad. De esa manera burlaba el propósito de pluralidad y diversificación que había inspirado las reglas en la formación del Consejo de Administración de Canarias Agroner S.L. Ese acuerdo se adoptó con el propósito de perjudicar a esta entidad".

7.- El perjuicio

Constituye el elemento esencial del delito, de tal manera que si no existe perjuicio para la sociedad o alguno de sus socios no se produce, aunque el acuerdo sea lesivo en sí mismo por la naturaleza de su contenido. Además, el precepto cierra el círculo de perjudicados, pues no contempla el perjuicio de tercero.

La literalidad del precepto es clara en ese extremo, se lee en la STS 1032/2013, de 19 de diciembre: "el acuerdo ha de ser perjudicial para la propia sociedad o para alguno de sus socios. No se contempla el perjuicio a otra sociedad. Si el acuerdo que se considera constitutivo del delito del artículo 292 fue adoptado en el seno de la Sociedad Inversiones Industriales y de Energía de Anaga SL, y el perjuicio que se anuda a ese acuerdo recae sobre "Canarias Agroner S L", el tema queda zanjado: no puede nacer una responsabilidad al amparo del artículo 292 CP. Así lo resalta el Ministerio Fiscal cuya argumentación en este punto merece ser acogida: el elemento fundamental del artículo 292 es un acuerdo lesivo para la propia sociedad en cuyo seno se adopta o para uno de sus socios. Quedan extramuros del tipo acuerdos lesivos para terceros, sean personas físicas o jurídicas".

8.- El dolo

El tipo exige una vertiente subjetiva que dé vida a la conducta penalmente reprochable. El autor o autores quieren conformar, por procedimientos ilícitos, una mayoría ficticia que dé a luz un acuerdo lesivo, pero al mismo tiempo el desencadenante de la acción que explica las actuaciones previas, es obtener un beneficio propio o de un tercero.

Este tercero es ajeno a la sociedad pero resulta impensable que no actúe en connivencia o en total acuerdo con los que actúan desde dentro de la sociedad. Esta posibilidad es la que justifica la apertura del tipo a todos los que desarrollan la conducta típica, sin restringirlo, como hacen otros artículos, a los administradores de hecho o de derecho.

C) Concursos

El legislador ha sido consciente del complejo entramado delictivo que conlleva la conformación de una mayoría ficticia conseguida a través de los procedimientos que se describen en el artículo 292 del Código Penal y añade, como cláusula de cierre, que la calificación jurídica y las penas señaladas, se aplicarán, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Con este párrafo final se abre la posibilidad de un concurso punitivo que debe catalogarse, como concurso de leyes o concurso de delitos. En principio la fórmula que plantea menos problemas interpretativos es la del concurso de delitos, tanto real como ideal o medial. Como apunta certeramente Valle Muñiz (Obra citada), las posibles hipótesis concursales no deberían presentar específicas características, de forma que su solución debería pasar por las reglas generales al respecto, sin embargo reconoce que el inciso final introduce una cierta confusión.

Conforme a la STS 1032/2013, de 19 de diciembre, el delito del artículo 295 (ó 252) absorbe el desvalor del artículo 292.

Negativa o impedimento del ejercicio de los derechos sociales

Dispone el artículo 293: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".

Conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista … Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva) (SSTS 1351/2009, de 22 de diciembre y 969/2010, de 29 de octubre).

Existe unanimidad en la doctrina, al cuestionar las razones de política criminal que han llevado al legislador de 1995 a incluir en el catálogo de delitos societarios las conductas descritas en el artículo 293 CP, observando Martín Pallín (Obra citada) que el propio legislador no debe estar muy convencido de los perfiles penales de esta figura al establecer como una respuesta punitiva una multa de seis a doce meses.

Las SSTS 650/2003, de 9 de mayo y 1351/2009, de 22 de diciembre, rebaten las censuras doctrinales que critican el precepto por estimar que los derechos de los accionistas -que constituyen el bien jurídico protegido- ya se encuentran tutelados por la legislación mercantil y no precisan el amparo penal; estas críticas desconocen la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal".

Pero asimismo la jurisprudencia (SSTS 796/2006, de 14 de julio, 1351/2009, de 22 de diciembre y 933/2010, de 22 de octubre) señala "la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil".

Efectivamente, como reitera la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, "el tipo introducido en el CP de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, es cierto que criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la Legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello decíamos en la STS 654/2002, de 17 de abril, a propósito del artículo 291 CP, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2 CC). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal". En el mismo sentido se pronuncia la STS 1351/2009, de 22 de diciembre.

De ahí se deriva la dificultad de apreciar el delito continuado en este tipo delictivo, pues como señala la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, "la estructura típica consiste en negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persiste en el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes. La renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor, no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por aquél, lo que impregna de antijuricidad material la conducta típica".

En todo caso, como advierte la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, en los supuestos comprendidos en el precepto "la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa".

A) Autoría

Observa Martín Pallín (Obra citada) que el legislador cierra y delimita el círculo de autores centrando la actividad delictiva en los comportamientos de los administradores de hecho y de derecho. Nos encontramos, por tanto, ante un delito especial propio que solamente admite la comisión directa y material por los sujetos específicamente señalados en el tipo penal.

B) Consumación

Señala la STS 1953/2002, de 26 de noviembre que "el tipo no exige la existencia de perjuicio patrimonial alguno para su consumación, como no puede ser de otra manera teniendo en cuenta que no se trata de un delito de resultado"; conclusión que la STS 796/2006, de 14 de julio apoya en base a que "cuando el Legislador ha pretendido diseñar en el ámbito de los delitos societarios un tipo de resultado patrimonial lesivo así lo ha dispuesto expresamente, por ejemplo en el art 295 en el que se exige como resultado típico que se cause directamente un perjuicio económico evaluable a los socios".

Conforme a la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, "se trata de una infracción de mera inactividad o bien obstativa frente a los socios, siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil".

C) Elementos del tipo

1.- Negar o impedir sin causa legal

Señala Martín Pallín (Obra citada) que negar consiste en una acción que desconoce la existencia de una cosa, en este caso de los derechos expresados en el tipo, desestimando las pretensiones expresadas por el titular del derecho de su ejercicio. Hasta que no se active el derecho que se ejercita no se sabe si el sujeto activo (administradores de hecho o de derecho) va a reaccionar negando la realidad de la existencia del derecho o la posibilidad de su ejercicio.

Impedir consiste en boicotear, obstaculizar, obstruir o poner cortapisas al ejercicio del derecho de tal manera que sus posibilidades de ser efectivo se vean frustradas. Por ello a diferencia del supuesto anterior nos encontramos ante un delito de resultado. Obstaculizar, dilatar o poner trabas supone la posibilidad de su comisión mediante actitudes o comportamientos omisivos.

2.- Derechos protegidos penalmente

El artículo 93 de la citada Ley de Sociedades de Capital atribuye al socio de las sociedades anónima y de responsabilidad limitada "los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información".

Como observa Martín Pallín (Obra citada) "el tipo penal se refiere a derechos reconocidos por las leyes, con lo que se plantea la cuestión de si los derechos que sólo tienen una referencia estatutaria quedan al margen del tipo, aunque se refieran a los derechos de información, control, gestión o suscripción preferente y sean objeto de maniobras impeditivas u obstativas.

Es evidente que si los derechos están reconocidos expresa y directamente por la ley, resulta indiferente que posteriormente se reproduzcan en los estatutos. Lo verdaderamente relevante a efectos del tipo es precisar si cuando, por el género de sociedad, el derecho sólo está reconocido en los Estatutos se pueden equiparar a derechos legalmente reconocidos".

2.1. Derecho de información

"Se ha dicho de forma bien plástica, se lee en la STS 91/2013, de 1 de febrero, que el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status socii se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho. En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, en su artículo 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los artículos 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "…a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "…salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (…) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales".

"La esencialidad del derecho de información -se lee en las SSTS 1351/2009, de 22 de diciembre y 969/2010, de 29 de octubre– queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en la ley …, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad". Así, según afirma la STS 781/2006, de 4 de julio "en las sociedades capitalistas (las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), el derecho de información está relacionado directamente con la celebración de las juntas generales de accionistas (artículo 112 LSA, artículo 51 LSRL, y, por todas, STS Sala 1ª de 3 de diciembre de 2003).

En suma, la extensión y modalidades de ejercicio del derecho de información tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Así lo declara la STS 42/2006, de 27 de enero, en un supuesto referido a una Sociedad de Responsabilidad Limitada; la STS 245/2007, de 16 de marzo, en uno atinente a una Fundación; y las SSTS 650/2003, de 9 de mayo, 796/2006, de 14 de julio, 330/2013, de 26 de marzo y 969/2010, de 29 de octubre, relativas a Sociedades Anónimas. "Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) -artículo 197.1 de la vigente LSC- y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta) –artículo 272 LSC-".

Efectivamente, como apunta la STS 91/2013, de 1 de febrero, "está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el artículo 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo («sin causa legal»). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil (SSTS 650/2003, de 9 de mayo, 796/2006, de 14 de julio, 1351/2009, de 22 de diciembre). Y también hemos dicho que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal (STS 1351/2009, de 22 de diciembre)".

Pero no es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el Legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero sí una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (STS de 26 de noviembre de 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información". En este sentido también la STS 1351/2009, de 22 de diciembre.

En definitiva, dice la STS 330/2013, de 26 de marzo, "debe tratarse de una negativa clara y rotunda por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Por ello tampoco se exige que la negativa sea reiterada, el tipo no lo exige pero qué duda cabe que la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho –SSTS de 26 de noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio-. Por otra parte el tipo penal que se comenta no exige perjuicio patrimonial alguno pues el legislador no lo exige pero sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido".

Así, la STS 969/2010, de 29 de octubre, apoya la condena en "el comportamiento reiterado y persistencia del acusado en negarse a dar cuenta de su gestión hasta el punto que desobedeció los diversos mandamientos judiciales en ese sentido tanto en procedimientos civiles seguidos contra él por los socios oponentes como en esta causa, actitud obstruccionista que se mantuvo hasta la presentación del escrito de conclusiones provisionales de su defensa".

Y la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, casa la absolutoria de la Audiencia y condena por el delito del artículo 293 CP. En el supuesto que nos ocupa los imputados no sólo no ofrecieron información a los socios en los términos del artículo 112 de la LSA, sino que se negaron a convocar Juntas en repetidas ocasiones, y cuando finalmente accedieron, se deshicieron de uno de los representantes de un socio en el Consejo. Por tanto, la falta de información, por muy instrumental que sea, existe, tanto por la negación como por la falta de convocatoria de las Juntas … Piénsese que no hay información si no hay Junta de accionistas, y no hay Junta si no se convoca por quien tiene el deber y obligación de proceder a esa convocatoria.

Por el contrario, la STS 650/2003, de 9 de mayo, confirma la absolución porque "el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente «negar», que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil".

Tampoco hubo delito en el caso tratado en la STS 91/2013, de 1 de febrero: "cuando el debate sobre la aplicación del artículo 293 del CP se centra, no en la existencia de una negativa abierta y expresa a proporcionar la información proporcionada, sino en torno a la suficiencia o insuficiencia de los documentos que fueron ofrecidos, esta Sala no puede sino coincidir con el criterio del órgano de instancia" que dictó sentencia absolutoria, desestimando el motivo del recurso.

De igual modo, la STS 245/2007, de 16 de marzo, confirma la sentencia absolutoria de instancia, recordando el criterio jurisprudencial "que la no celebración de juntas por no haberlas deliberadamente convocado, sólo integra una conducta calificable de antijurídica en el campo civil, que puede originar las pertinentes responsabilidades en ese orden jurisdiccional (STS 42/2006, de 27 de enero)". En el caso no hubo impedimento de orden general para obtener documentación, sino meras instrucciones que afectaban a todos los Patronos sin excepción.

En el mismo sentido la STS 150/2011, de 18 de febrero, considera que "la falta de convocatoria de la Junta es una irregularidad formal que tiene su más lógica y racional solución en el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdos sociales, sin necesidad de introducir el Derecho penal innecesariamente en el conflicto por ausencia de un simple requisito formal. Los efectos sancionadores que se derivan de la falta de información sólo pueden entrar en juego cuando la omisión tiene una intencionalidad y finalidad de impedir a los socios el conocimiento exacto de la vida de la sociedad, e incluso privarles de la posibilidad de acudir a la Junta por desconocimiento de su celebración. La falta de información por sí misma, sin ningún otro propósito, tiene su cauce por la vía de las leyes societarias que contemplan, incluso de una manera más eficaz y rápida, la nulidad de los acuerdos sociales, lo que neutraliza los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de esta anomalía". En el caso enjuiciado las entidades querellantes tuvieron conocimiento del resultado de la Junta por acta notarial, por no haber sido informadas previamente de su celebración, e impugnaron los acuerdos ante los Tribunales de Praga, que decidieron su nulidad, si bien dicha resolución, en el momento de dictar sentencia, se encontraba apelada. Ello elimina cualquier vestigio de tipificación penal.

Por otro lado, como indica la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, "la negativa o el impedimento a un socio del ejercicio de los derechos citados no puede fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente. Así, el artículo 112.1 TRSA se refiere a que la publicidad de los datos solicitados "perjudique los intereses sociales", como excepción a la obligación de los administradores a proporcionar a los socios o accionistas los informes o aclaraciones que estimen precisos. El artículo 212.2 del mismo Texto no contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas. Fuera del círculo de las excepciones legales no cabe invocar otras justificaciones".

"Esa afirmación, válida tanto respecto del régimen jurídico de las sociedades anónimas como de las sociedades de responsabilidad limitada -dice la STS 933/2010, de 22 de octubre– es objeto de regulación expresa en el reciente RDL 1/2010, de 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital. En su artículo 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los artículos 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "… a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "… salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (…) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales". Se trata de un doble derecho, por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación y, por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad".

En definitiva, dice la STS 330/2013, de 26 de marzo, "no se oculta a la Sala que el tipo amplio del delito que se comenta, unido a la conflictividad que puede darse en el ámbito societario puede abonar una utilización frecuente de acciones penales. Dos son los criterios que permiten delimitar el ámbito de la respuesta penal: a) Que no exista causa legal que impida legítimamente al administrador a facilitar la información que se le solicita. b) Que la información solicitada sea el presupuesto necesario para la efectividad del ejercicio de los derechos del socio. Por lo que se refiere al presente caso, verificamos en este control casacional que ambos elementos se han cumplido, por lo que no puede cuestionarse la legitimidad de la respuesta penal".

Finalmente el ATS de 28 de septiembre de 2011 (20296/2011), ha tratado la cuestión de la competencia judicial para la instrucción de la causa: "nos encontramos con una denuncia por presunto delito societario del artículo 293 CP por entender que el denunciado, administrador mancomunado de la mercantil R.P.I. SL, junto con el denunciante, no cumplía con sus obligaciones de información a los socios y en concreto, al denunciante. El domicilio social de la entidad está fijado en Madrid y como la obligación de información a los socios es una obligación de hacer, esta se incumple donde el sujeto hubiera debido realizar la conducta activa, que en el caso que nos ocupa es Madrid, por ello conforme al artículo 14.2 LECrim la competencia corresponde a Madrid".

2.2. Derechos de control y gestión

Señala la STS 2009, de 22 de diciembre que "en este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima. Merece también mención el derecho a solicitar la convocatoria de Junta General Extraordinaria, ya que los administradores deberán convocarla cuando lo soliciten socios que sean titulares, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. En este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla (artículo 100.2 LSA)" -el artículo 168 de la vigente LSC establece un plazo de dos meses.

No es concebible que pueda cometerse el delito del artículo 293 "respecto de un socio que era titular del 100% y tenía acceso a las cuentas bancarias e incluso firmaba las cuentas que se registraban en el Registro público pertinente. Es de resaltar cómo los hechos probados declaran probado que el querellante revocó poderes al acusado para, de manera casi inmediata, volver a otorgárselos. Lo que pone en evidencia su efectivo control sobre la situación de la gestión" (STS 514/2008, de 30 de julio).

2.3. Derecho de suscripción preferente de acciones

La protección penal de este derecho es algo imprecisa, pues en principio no están comprendidas las sociedades que no tengan su capital social representado en acciones, como ocurre a las de responsabilidad limitada, cuyo capital social está dividido en participaciones sociales, con la proscripción expresa de que se denominen acciones y no obstante la regulación detallada que del derecho de preferencia concedido a los socios se efectúa en la Ley, pero como apunta Sequeros Sazatornil (Delitos societarios y conductas afines. La Ley), esta limitación conduciría a la inconsecuencia de cercenar los derechos de otros miembros integrados en entidades mercantiles con vocación de participar permanentemente en el mercado, como la propia sociedad de responsabilidad limitada, las Cajas de Ahorro o cualquier fundación, cooperativas, etc., propugnando una interpretación teleológica del precepto y no en clave mercantil exclusivamente, que posibilite la protección penal de las mismas.

3.- El dolo

En los supuestos de negativa de los derechos, es evidente que se necesita un dolo directo que mueve la decisión de desconocer el derecho o derechos tutelados por el tipo penal. Su exigencia aparecía más clara en todos los proyectos y antecedentes de este artículo, incluyendo solamente en el tipo aquellas conductas que fueren maliciosas y reiteradas. A la necesaria presencia del dolo se refiere la STS 1351/2009, de 22 de diciembre.

La referencia que se hace en el tipo a la exclusión de la culpabilidad, cuando concurra alguna causa legal que ampare y justifique la negativa o impedimento de los derechos, hace muy difícil la posibilidad del dolo eventual, ya que la actuación del sujeto activo siempre estaría cubierta por la posibilidad de que la acción impeditiva se justifique por la existencia de preceptos legales o estatutarios que puedan ampararla. Así viene a reconocerlo la STS 650/2003, de 9 de mayo, "precisamente porque la conculcación debe ser abierta y manifiesta, no caben ordinariamente supuestos de error de prohibición, pues como es sabido la Jurisprudencia de esta Sala excluye el error de prohibición no sólo cuando el agente tiene seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, sino también cuando tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, supuesto similar al dolo eventual". En el mismo sentido la STS 1351/2009, de 22 de diciembre, afirma que "las dudas sobre la existencia de causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, o en otros términos, el error vencible (artículo 14.1 CP) sobre este elemento del tipo dará lugar a la atipicidad de la conducta".

D) Concursos

Una forma de impedir el control del funcionamiento de la sociedad puede provenir de la negación del derecho de voto, por lo que la conducta típica puede tener concomitancias con la negación ilícita del ejercicio del derecho de voto a quien lo tenga reconocido por la ley, que se recoge en el artículo 292 CP.

La negativa a cumplir el requerimiento judicial para la exhibición de libros constituye un delito de desobediencia del artículo 556 y no un delito societario del artículo 293, según determinó la STS 136/2010, de 18 de febrero. En el caso, el fallo absolutorio de la Audiencia estuvo fundado en que ni la decisión del Juez civil, y por ende su mandato, eran conformes a Derecho, en concreto a las previsiones del artículo 112 de la LSA, ni su incumplimiento por el requerido puede tener trascendencia penal, puesto que el artículo 501 de la LECivil vigente en aquel momento tan sólo prevé como consecuencia del incumplimiento de la exhibición de libros el que el incumplidor sea "responsable de los daños y perjuicios que se originen al actor, el cual podrá reclamarlos juntamente con la demanda principal". En definitiva, que "…el Juez de Primera Instancia no debió acceder a la exhibición de libros contables…" y que "en lugar alguno se prevé que la negativa u oposición a exhibir documentación pueda dar lugar a que por el Juez se aperciba de desobediencia a la autoridad judicial…".

"Pero semejante argumentación no puede tener acogida habida cuenta de que, sin negar que concurren los elementos externos del delito de desobediencia …, corrige indebidamente y sin competencia para ello la decisión de un órgano judicial de diferente orden jurisdiccional, que alcanzó firmeza al no ser siquiera objeto de recurso y a pesar de lo cual el acusado incumplió frontalmente sin acudir a mecanismo jurídico de clase alguna, tras ser formal y debidamente requerido para ello con el apercibimiento expreso correspondiente … De igual modo que tampoco resulta de recibo el argumento relativo a la inexistencia, en las previsiones contempladas en el artículo 501 de la anterior LECivil, de otras consecuencias del incumplimiento de la orden de exhibición de libros distintas de la reparación de los perjuicios causados al actor con esa conducta, teniendo en cuenta que ese precepto civil ni excluía la comisión del ilícito penal ni, lógicamente, debía expresamente contemplarlo para hacer posible su efectiva aplicación. Cumplidos todos los elementos típicos de la infracción, tan sólo una exclusión legal expresa, lo que aquí no acontece, podría exonerar de la responsabilidad en el ámbito penal al autor de una conducta semejante, que no supone sino una forma como cualquier otra de incumplimiento desobediente a la Autoridad".

Finalmente la STS 330/2013, de 26 de marzo, desestimó la pretensión de la Acusación que postulaba la existencia de tres delitos (en concurso real) del artículo 293 -uno por cada Junta-, y no uno solo como recogía la sentencia de la Audiencia. "La tesis no puede ser admitida ya que el tipo penal supone una privación de ese derecho de información que exige para su acreditación que la negativa sea clara y tajante, y por tanto en caso de reiteración de la negativa, tal reiteración lejos de constituir un delito por cada negativa viene a constituir una consolidación de la misma y por tanto, existe un solo delito máxime, cuando como es el caso, se trata de Juntas Universales muy próximas en el tiempo.

En tal sentido, la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, se pronuncia por la inexistencia de continuidad delictiva cuando se reitera la negativa a la información en diversas Juntas. Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo: "… Tiene razón el Tribunal de instancia. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala el delito continuado se caracteriza porque una pluralidad o diversidad de acciones infractoras de los mismos o semejantes preceptos penales se refunden merced a dos posibles criterios legales, uno objetivo, cuando haya aprovechamiento de idéntica ocasión, como decía el artículo 69 bis CP 1973, hoy 74, y otro subjetivo, referido a la existencia de un plan preconcebido por parte del agente, dolo unitario que justifica la unificación en una sola infracción de las diversas acciones, también subrayado en el precepto de forma alternativa al anterior, lo que equivale a entender la suficiencia de uno u otro de los criterios mencionados para entender aplicable la continuidad (STS 258/2000, de 21 de febrero). Pero en el presente caso no se da la premisa básica, diversas acciones (u omisiones) infractoras del mismo precepto, pues la estructura típica consiste en negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persiste en el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes. La renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor, no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por aquél, lo que impregna de antijuridicidad material la conducta típica…". Procede la desestimación del motivo".

E) Excusa absolutoria

La STS 933/2010, de 22 de octubre, recordando que no faltan pronunciamientos de esta Sala que extienden su vigencia a algunos de los delitos societarios –STS 42/2006, de 27 de enero-, negó su aplicación al caso dado que existía un procedimiento de divorcio en el momento de la petición de convocatoria para la celebración de Junta por parte de la denunciante, desapareciendo uno de los presupuestos ineludibles para la exención de responsabilidad.

Negativa o impedimento de la acción supervisora de la administración

Dispone el artículo 294: "Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses.

Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código".

Se ha cuestionado en la doctrina, según observa Serrano Tárraga (Revista de Derecho de Valdivia. Núm.1. Año 2005) la necesidad de criminalizar esta conducta, porque se considera que con los instrumentos que proporcionan las normas administrativas sería suficiente para mantener la disciplina del mercado, tanto por las conductas que se consideran infracciones, como por la índole, naturaleza y dureza de las sanciones administrativas previstas para las mismas.

Algún autor considera que el precepto se justifica en términos político-criminales en virtud de un factor de carácter práctico, pues las entidades de crédito e inversión se muestran normalmente renuentes a dar a conocer su verdadera situación patrimonial, a lo que ha de añadirse la desconfianza institucional existente hacia los órganos de inspección interior que obstaculizan el control externo.

Pero la conducta supervisora de la administración pública, afecta a multitud de actividades y servicios, por lo que, como observa Martín Pallín (Obra citada), no se alcanza a comprender muy bien por qué en la mayoría de los casos se deja su regulación a la esfera administrativa y en el supuesto de sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, se encomienda la protección de las tareas supervisoras o inspectoras al derecho penal.

En este último caso, observa Luzón Cuesta (Compendio de Derecho Penal) "la conducta típica puede dar lugar a una doble sanción, penal y disciplinaria, que no quebranta el principio ne bis in idem, en cuanto conductas de obstaculización pueden encontrarse en leyes administrativas, como la del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio), la de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (Ley 26/1988, de 29 de julio) y la de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre)". En todo caso, señala Ortiz Úrculo (Obra citada), al solaparse la potestad sancionadora administrativa con la penal es preferente ésta sobre aquélla (artículo 96 de la Ley del Mercado de Valores), debiendo recordar el carácter subsidiario o de última ratio que preside el Derecho Penal.

La naturaleza de este delito es estrictamente económica, escribe Serrano Tárraga (Obra citada), pues supone el incumplimiento de obligaciones específicas que pesan sobre la sociedad como consecuencia del intervencionismo estatal en ciertos mercados que, por su trascendencia para el sistema económico, el Estado quiere controlar estrechamente. El procedimiento utilizado consiste en convertir en delitos ajenos la incapacidad propia para descubrir y perseguir los hechos irregulares que puedan producirse en el seno de estas sociedades, lo que cohonesta mal con el respeto a algunos principios constitucionales, como el derecho a no declarar contra sí mismo. Lo que se hace es construir un delito de peligro abstracto, basado en la presunción de que quien se muestra renuente al control administrativo al que está obligado es porque tiene algo que ocultar, lo que constituye base suficiente para presumir la peligrosidad de la obstrucción.

Para otros autores, atendiendo al bien jurídico protegido, el delito del artículo 294 debería haberse incluido en los delitos contra la Administración Pública, porque lo que recoge el precepto es una desobediencia a las órdenes de la Administración, criticando la ubicación del precepto dentro de los delitos societarios.

A) Autoría

El sujeto activo de esta clase de delitos viene determinado por una doble cualificación. En primer lugar se centra la responsabilidad criminal en los administradores de hecho o de derecho y en segundo término se limita la autoría a los que ostenten esta condición en sociedades sometidas o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa.

Nos encontramos, por tanto, ante un delito especial propio, en el que la condición de autor viene determinada por la posición que se ocupa en los órganos de representación de la sociedad.

B) Consumación

La doctrina considera esta figura delictiva como de peligro abstracto (presunto denominan algunos), que se consuma y realiza con la conducta obstativa a las tareas inspectoras o supervisoras de los organismos de la Administración Pública ya que basta esta postura para lesionar el interés público supraindividual y colectivo y con ello consumar el delito.

Realmente constituye un peligro para el correcto funcionamiento de una política económica equilibrada, que aquellas entidades que por su objeto social, incidan de manera relevante sobre los intereses económicos generales, se opongan a su necesaria inspección y supervisión; razón por la que hubiera sido conveniente atribuirle un régimen de persecución penal semejante a la de los delitos públicos.

C) Elementos del tipo

1.- Negar o impedir

Desde una perspectiva puramente semántica, aprecia Martín Pallín (Obra citada) diferentes matices en lo que significa una negativa a la tarea inspectora o supervisora y lo que encierra en sí misma una conducta impeditiva. Impedir significa al mismo tiempo, hacer una cosa imposible o difícil. Los impedimentos dificultan, entorpecen o estorben pero no son un freno decisivo e infranqueable para poder alcanzar un determinado objetivo. Uno de sus sinónimos es negar, que a su vez representa una conducta más activa y decisiva en cuanto que supone rechazar de plano u oponerse a una determinada acción o pretensión.

Existe acuerdo en la doctrina en que la obstaculización penalmente típica habrá de ser firme y debe comportar un impedimento absoluto en la actividad inspectora y supervisora. Es por dicha circunstancia que únicamente deberían sancionarse penalmente aquellas conductas que objetivamente pudieran calificarse como negativa o impedimento muy graves, en función de las circunstancias concurrentes, medios empleados y consecuencias de la misma.

Y también, que debe excluirse de la conducta típica la presentación de todos aquellos recursos administrativos y judiciales que se consideren oportunos frente a las decisiones de la autoridad inspectora o supervisora, pero sí debe comprenderse en dicha conducta la reiteración de alegaciones ante la autoridad, cuando ésta ya ha decidido y, sin embargo, no se ha presentado el correspondiente recurso, siempre que esa reiteración de alegaciones no vaya acompañada de la inmediata entrega de la información o documentación requerida.

El precepto no exige un requerimiento previo y por escrito, como lo hacen las normas administrativas, pero en opinión de Serrano Tárraga (Obra citada), deberá exigirse este requisito previo en el ámbito penal, haciendo una interpretación teleológica de la norma, que por su carácter de ley penal en blanco que remite a las normas de derecho administrativo, es lógico que se exijan en el ámbito penal los mismos requisitos que en el ámbito administrativo, sobre todo el requerimiento expreso y por escrito de que se va a realizar la inspección o supervisión de la sociedad. Y ello debe de entenderse así, porque en caso contrario se podría alegar la inexistencia de dolo en la conducta. Considera que el administrador, para realizar la acción típica, tiene que conocer que se va a realizar la inspección o supervisión de la sociedad, de ello tiene conocimiento por el requerimiento escrito y se niega o impide que la misma se realice.

2.- Actuación sometida a supervisión administrativa