Los delitos societarios. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (página 3)

Se trata de un sector de la actividad empresarial que, por incidir sobre esferas sensibles de la actividad empresarial (financieras, aseguradoras, mercado de valores) deben ser objeto de su especial seguimiento con objeto de que no actúen en contra de los intereses generales y los específicos del sector controlado. Para Martín Pallín (Obra citada) y Conde-Pumpido Ferreiro (Comentarios al Código Penal) son incluibles en este grupo de sociedades aquellas que estén sometidas a reglamentación en atención a que su actividad recae sobre materias de interés estratégico o público, como la electricidad, el transporte, los combustibles y las telecomunicaciones.

Igual opina Serrano Tárraga (Obra citada), que considera que las sociedades a que se refiere el artículo 294 son especiales, en el sentido de que siempre habrá de afectarles una norma jurídica, que de modo especial les atribuya específicas obligaciones de sometimiento a la supervisión, también especial, de los poderes públicos. El precepto se limita a la sociedad "sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa" y esto indica la existencia de una particular reglamentación y de un organismo o institución específicamente dedicado a controlar la actividad de que se trate. La locución "supervisión" ha adquirido un significado propio de relación especial de sujeción, no subsumible en la genérica función de policía por parte de la administración, por lo que exige la existencia de una norma específica que lo establezca. En las sociedades o empresas sometidas a supervisión administrativa se incluirían las pertenecientes al sector bancario y de seguros, respecto a la actividad supervisora desplegada por el Banco de España o la Dirección General de Seguros y las sociedades que vengan obligadas a auditar sus cuentas, que coticen en bolsas oficiales, emitan obligaciones en oferta pública y los afectados por supuesto de recepción de subvenciones o ayudas, realicen obras, presten servicios o suministren obras al Estado u otros Organismos públicos. Por sociedades o empresas que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa, se alude al mercado de valores.

3.- Órganos o entidades inspectoras o supervisoras

Para que la acción sea típica debemos encontrarnos ante labores inspectoras o supervisoras específicamente previstas para el sector en relación con la naturaleza especial de las actividades económicas que realiza con objeto de comprobar la solidez financiera de la empresa afectada. Las facultades supervisoras tienen que estar encomendadas a un organismo concreto y tener unos objetivos determinados. Así en las sociedades que manejan fondos de inversión mobiliarios el organismo encargado de estas tareas, según la ley es la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Supervisar es ejercer la vigilancia o inspección de una cosa o de una actividad e inspección tiene un análogo significado al comprender en este término las tareas de fiscalizar, revisar y supervisar, por lo que las expresiones se utilizan a efectos puramente estilísticos, cuando lo verdaderamente determinante a los efectos pretendidos por el legislador es someter a control (mediante la supervisión e inspección) la actuación de determinadas sociedades que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa.

4.- El dolo

Descartada por disposición legal la posibilidad de su comisión culposa (artículo 12 CP), nos encontramos ante una figura que por su estructura y concomitancias con el delito de desobediencia, sólo puede ser cometido en forma dolosa directa, oponiéndose de manera consciente a la tarea fiscalizadora e incumpliendo el deber jurídico de facilitarla.

Tampoco cabe el dolo eventual pues la negativa y la subsiguiente imposibilidad de llevar a efecto las oportunas inspecciones sólo obedece a una conducta directa y conscientemente lesiva del bien jurídico protegido.

Como apunta Serrano Tárraga (Obra citada) el administrador tiene que conocer, por las funciones propias de su cargo, que la sociedad que administra es una de las sociedades sometidas a inspección o supervisión o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, y no puede negarse a la inspección, por lo tanto no puede alegar el desconocimiento de tal configuración jurídica para eludir la aplicación del tipo en caso de negativa o impedimento a la actividad inspectora o supervisora. De la propia naturaleza de la sociedad se deriva este control sobre la misma. Por eso, el administrador, al cometer este delito infringe un especial deber que le incumbe en el caso de este tipo de sociedades. No puede admitirse, por ello, un error de tipo. Sólo se admitiría el error de tipo como excluyente cuando el administrador desconociera la naturaleza de la sociedad.

D) Concursos

El concurso se presenta claro con los delitos de desobediencia y se trata de concurrencia de leyes que se resuelve, sin discusiones, por aplicación del principio de especialidad contenido en la regla 1ª del artículo 8 del Código Penal.

Pero a su vez no se pueden descartar que en el curso de las actividades impeditiva o negativa de la actividad inspectora o supervisora se cometan delitos de falsedad contestando de forma inveraz a los requerimientos de la Administración. En este caso nos encontraríamos ante un concurso de delitos que podría ser real o medial según las circunstancias del caso.

También cabe concurso con las restantes figuras delictivas societarias y, en su caso, con otros delitos patrimoniales, supuestos que serán de concurso de delitos y no de leyes (Martínez Buján, ponencia sobre Delitos Societarios CGPJ).

Administración desleal

Dispone el artículo 295: "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".

"Puede considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida (artículo 252 CP), pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente Código Penal adquiere sustantividad propia, acentuándose el matiz de deslealtad en el administrador. Y se ajusta a los elementos del tipo la conducta de administración desleal cuando: 1) Se realiza por un administrador de la sociedad (sujeto activo); 2) Consiste en actividades fraudulentas de disposición de bienes; y 3) Se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable (STS 1217/2005, de 2 de noviembre)" (STS 396/2013, de 7 de mayo).

El administrador desleal es el que rompe los vínculos de lealtad y olvida la fidelidad debida en los asuntos sociales, abusando del poder recibido para actuar solamente en interés propio o de un tercero. Pone sus facultades de administración al servicio de sus apetencias personales, violando o quebrantando los deberes de su cargo. Estas notas son resaltadas por las SSTS 867/2002, de 29 de julio y 9/2009, de 26 de enero.

La jurisprudencia y la doctrina ya habían destacado las dificultades para incluir determinadas figuras de administración desleal en las modalidades tradicionales de estafa o apropiación indebida. Estos comportamientos desleales no contienen el elemento esencial y nuclear de la estafa, que no es otro que la existencia de un engaño antecedente y causal como determinante de la disposición de la cosa a favor del sujeto activo del delito. La relación inicial que atribuye las facultades de disposición al mandatario o administrador nace sin vicios externos y están basadas en la confianza depositada en la persona a la que se encomienda la gestión de los bienes. Tradicionalmente este engaño además de causal era anterior o coetáneo al desplazamiento patrimonial.

Nuestro legislador ha querido limitar el ámbito de la administración desleal a la que se desempeña en el ámbito societario, dejando las figuras tradicionales de la estafa y sobre todo de la apropiación indebida, para los casos de administración de bienes de personas físicas o personas jurídicas que no entren en el amplio marco definitorio de las sociedades a efectos penales que establece el artículo 297 del Código Penal.

En puridad, afirma el ATS 157/2005, de 21 de diciembre, "en el artículo 295 hay dos tipos penales. El «tipo de la infidelidad», cuyo objeto de protección son las relaciones internas entre el administrador y la sociedad, referido a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad y la confianza depositada en el administrador, y el «tipo del abuso», cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador, y que consiste en «contraer obligaciones (abusivas) a cargo de la sociedad».

A) Autoría

El delito del artículo 295 se refiere no solo "a los administradores de hecho o de derecho", a los que reiteradamente se alude en los diferentes artículos dedicados a la regulación de los delitos societarios; sino que incluye en el catálogo de autores también a los socios, sin precisar a qué clase de socios se está refiriendo y obligando, por ello, a una delimitación del concepto de socio a los efectos de configurarlo como sujeto activo de un delito de administración desleal.

La STS 565/2007, de 21 de junio, considera que "aunque sea discutible doctrinalmente si la sanción debería extenderse a cualquier clase de administradores, la ley sólo se refiere a los socios o administradores, de hecho o de derecho, de cualquier sociedad constituida o en formación, lo que excluye a los demás"; precisando las SSTS 1046/2010, de 29 de noviembre y 1046/2010, de 29 de noviembre que "del texto del artículo 295 CP lo que queda absolutamente claro es que ha de tratarse de una sociedad constituida o en formación, y en modo alguno de una sociedad disuelta", como fue el supuesto enjuiciado en esta última.

En todo caso, el tipo del artículo 295 CP es un "delito especial propio", por lo que el extraño no puede ser autor, pero sí cooperador necesario (STS 35/2011, de 2 de febrero). También la STS 37/2006, de 25 de enero.

Recuerda Ortiz Úrculo (Obra citada) que la jurisprudencia admite la comisión por omisión de los administradores de una sociedad (deber de vigilancia) respecto de los actos delictivos -disposición fraudulenta de los bienes sociales en beneficio propio- realizados por uno de ellos, aunque no alcance ese deber de vigilancia a todos los actos realizados sino únicamente a aquellos sobre los que, por estar en el entorno de su función, tienen el dominio del hecho". En el caso de la STS 234/2010, de 11 de marzo, no existía posición de garante, ya que los recurrentes no tenían la obligación de vigilar la actividad de los demás miembros del Consejo de Administración en la ejecución de las actividades propias del giro de la sociedad hasta el extremo de comprobar que no aprovechaban su cargo para hacer suyo el dinero recibido en lugar de darle el destino pactado.

B) Consumación

El delito de administración desleal es un delito de resultado pues la conducta prevista en el tipo penal centra su atención en el beneficio propio o de tercero y en la causación directa de un perjuicio económico evaluable a todas las personas que enumera a continuación (socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren). En este sentido se pronuncian las SSTS 655/2010, de 13 de julio y 1217/2004, de 2 de noviembre, que consideran que "el bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas".

Ahora bien, algunos autores como Valle Muñiz (Obra citada) llaman la atención sobre la limitación del bien jurídico protegido al patrimonio de los sujetos específicamente mencionados, dejando, en su opinión, completamente inerte frente a estos ataques al patrimonio social. La cuestión, es para el autor citado, extremadamente importante y supone un gravísimo error que comportará poco menos que insalvables dificultades en la aplicación de este tipo penal.

Acentuando su crítica el citado autor admite que pueda llegar a entenderse, aún cuando no lo comparte, el rechazo a la utilización de tipos de peligro, mas carece de toda lógica mantener como atípicos los comportamientos de administración social fraudulenta que dañen el patrimonio social.

Existen algunos precedentes jurisprudenciales que apuntan hacia la concepción de la administración desleal como un delito de peligro. En la STS de 17 de octubre de 1998 se dice que: desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que le fueron encomendados, produciría un perjuicio a su titular.

Por el contrario, en otra STS también de 17 de Octubre de 1998, se apunta hacia la concepción de la administración desleal como un delito de resultado al considerar que requiere la producción de un daño patrimonial antijurídico.

Esta tesis está perfectamente asentada en la actualidad, pues como afirma la STS 655/2010, de 13 de julio, "el delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un "perjuicio económicamente evaluable", entendiendo por "perjuicio" tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. "Económicamente evaluable" significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS 841/2006, de 17 de julio– la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal".

C) Elementos del tipo

1.- Abuso de las funciones del cargo

Abusar equivale a hacer un uso excesivo de las facultades que son inherentes al cargo de administrador, extralimitándose en el ejercicio de los poderes recibidos. "Este elemento normativo del tipo da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales" (STS 1046/2010, de 29 de noviembre).

2.- Disponer fraudulentamente de bienes de la sociedad

Martín Pallín (Obra citada) entiende por disposición fraudulenta la que se realiza con engaño o falsedad, haciendo figurar como causa del acto o negocio jurídico motivaciones distintas de las realmente perseguidas.

El acto fraudulento lleva en sí mismo un componente perjudicial para los socios, ya que se supone que con su realización se persigue un beneficio propio incompatible con cualquier ventaja para terceros. En la disposición fraudulenta el administrador oculta o disfraza las verdaderas intenciones que no son otras que causar un perjuicio ajeno y obtener un beneficio propio.

La STS 769/2006, de 7 de junio, precisa que "la dicción literal del precepto -disponer fraudulentamente- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa"; no obstante la STS 565/2007, de 21 de junio, ha aclarado que se trata de "un engaño en sentido distinto del exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último delito el engaño es causal respecto del acto de disposición que origina el perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere, se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración, pero no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquél".

En el caso de la STS 202/2011, de 18 de marzo, la conducta sancionada fue "la desviación de una cantidad de dinero desde la sociedad de la que era administradora solidaria la recurrente hacia otra, en la que contaba con una importante participación, y que en aquel momento atravesaba dificultades económicas que la llevarían a una ulterior situación concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros administradores, lo que, obviamente y más allá de cualquier otra consideración e incluso de las posibilidades de una ulterior recuperación de dicho dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario objeto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el perjuicio económico".

3.- Contraer obligaciones con cargo a la sociedad

Contraer obligaciones con cargo a la sociedad consiste en realizar negocios jurídicos obligacionales cuyo cumplimiento recae sobre el activo social con el consiguiente beneficio propio y perjuicio ajeno. El negocio obligacional no necesariamente debe ser fraudulento, bastando para su tipicidad el abuso o extralimitación de los poderes recibidos. En ocasiones las verdaderas intenciones del contrato convenido aparecen enmascaradas para que no se detecte el verdadero alcance de la operación.

4.- Perjuicio económico directo y evaluable

Observa Martín Pallín (Obra citada) que el perjuicio, en principio, puede ser de muy diversa naturaleza, como el que puede derivarse de la pérdida de posición en el mercado de la sociedad o incluso la disminución de los derechos sociales de los socios. Pero ambos casos no encajan en el perjuicio típico exigido por el texto del artículo, que lo reduce a los económicos evaluables, es decir, que sea factible su cuantificación. Si quedase alguna duda sobre este punto el legislador se encarga de despejarla al decantarse por una pena de multa, proporcional (del tanto al triplo) del beneficio obtenido.

El artículo al hablar de la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable está señalando al patrimonio social como el primer implicado o afectado por las consecuencias económicas de la administración desleal. No obstante, señala el citado autor, la redacción no nos permite establecer esta conclusión, ya que en el texto del artículo toma en consideración el perjuicio económico evaluable causado directamente a los socios y al resto de las personas que describe a continuación, lo cual constituye una desnaturalización de la verdadera esencia de lo que es propiamente una administración desleal, para internarse por caminos propios de la apropiación indebida, y al mismo tiempo desconoce cual es la mecánica de funcionamiento de una sociedad, en la que los patrimonios individuales de los socios y demás partícipes se disuelven en la masa que configura el capital social.

En la jurisprudencia, la STS 841/2006, de 17 de julio reconoce que "han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el artículo 295 CP, o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el artículo 252 del propio Código. En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse.

De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada".

En términos de la STS de 23 de abril de 1992, "el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual". En el mismo sentido, la STS de 4 de marzo de 1996, refiere que "el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida". También las SSTS 91/2010, de 15 de febrero y 1046/2010, de 29 de noviembre.

La jurisprudencia ha contemplado casos de inexistencia de perjuicio típico en SSTS 554/2003, de 14 de abril, 402/2005, de 10 de marzo, 915/2005, de 11 de julio, 1149/2006, de 23 de noviembre y 227/2011, de 30 de marzo.

Por el contrario, la STS 91/2010, de 15 de febrero, considera que las meras expectativas económicas pueden dar lugar al delito. "Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable (y nadie puede poner en cuestión la vocación económica de una opción de compra sobre unos terrenos para construir), no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales. Desde luego que los gastos notariales de la escritura pública de opción de compra, el pago del correspondiente impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la indemnización satisfecha a los aparceros para la extinción del contrato, dejando libre el terreno para su futura construcción, las expensas realizadas en las demoliciones efectuadas en dicho terreno, más los gastos en asesoría jurídica contratada en el proceso de recalificación urbanística, son perjuicios en concepto de gastos que tuvo que afrontar la sociedad, y tales gastos incuestionablemente redundan en detrimento de los intereses patrimoniales de sus socios, y por ende, han resultado típicamente perjudicados. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente".

Por otra parte, según se lee en la STS 933/2010, de 22 de octubre, "el juicio de tipicidad que autoriza el artículo 295 CP no puede quedar subordinado, en supuestos como el presente (se alegaban posibles compensaciones por ciertos trabajos realizados), a la práctica de una operación ulterior de liquidación societaria. Las acciones que por sí solas encierran relevancia típica -por haber sido ejecutadas con abuso de las funciones propias del cargo de administrador y por implicar una disposición fraudulenta de los bienes sociales- consuman el delito, sin que su significado típico deba quedar interinamente aplazado hasta la práctica de una postrera liquidación. De lo contrario, se corre el riesgo de convertir tal liquidación en una extravagante condición objetiva de penalidad que no tiene cabida en este tipo".

Finalmente, "no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión" (STS 1046/2010, de 29 de noviembre). "En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en las consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla" (STS 91/2010, de 15 de febrero).

5.- Perjudicados

El precepto incorpora, como sujetos pasivos del delito de administración desleal, a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que sea objeto de administración por los sujetos activos del delito.

La condición de socio es perfectamente determinable bien por la titularidad de la acción en las sociedades anónimas, el libro registro en las sociedades de responsabilidad limitada, o las escrituras constitutivas en cualquier otra clase de sociedad, servirán para acreditar esta situación.

A continuación y de manera sorprendente, según apunta Martín Pallín (Obra citada) el artículo que comentamos incluye a los depositarios en la lista de perjudicados. El depositario es la persona que está obligada a guardar la cosa y restituirla cuando le sea pedida, al depositante, luego la persona sobre la que recae la tarea de gestionar, y en cierto modo, administrar la cosa, es precisamente el administrador de hecho o de derecho. Se han confundido los términos de la relación jurídica que se deriva del negocio jurídico de depósito y se ha colocado al depositario como posible perjudicado, cuando la persona que eventualmente puede verse perjudicada por una administración desleal de los bienes es el depositante. Desde una perspectiva mercantil es precisamente la condición de comerciante del depositario la que dota al negocio de esta naturaleza.

Las SSTS 374/2008, de 24 de junio y 655/2010, de 13 de julio, distinguen "entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo". Como reconocen las SSTS 91/2010, de 15 de febrero y 1046/2010, de 29 de noviembre, "pese al defecto legal en la redacción de la norma, no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios".

También la STS 1046/2010, de 29 de noviembre, observa que "el texto legal no se refiere a un perjuicio a la sociedad, aunque esta Sala Casacional ha interpretado que todo perjuicio a un socio causa un daño a la masa social en cuanto tal, pero la indemnización civil debe ser personal …".

6.- El dolo

6.1.- Dolo directo

Como elemento subjetivo incorporado expresamente al tipo está el de actuar en beneficio propio o de un tercero. Lo normal es que el administrador realice una gestión fraudulenta pensando en su propio interés o beneficio pero no es descartable que actúe, se supone que mediante alguna contraprestación, en beneficio de un tercero que puede ser una persona física u otra sociedad.

"Este propósito es muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta como delito de intención o tendencia. Este beneficio propio o de tercero viene a ser paralelo y correspondiente -aunque únicamente en su dimensión de dirección del comportamiento y no de logro efectivo- al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar. Parece pues que el perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico" (STS 374/2008, de 24 de junio).

"El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal" (SSTS 279/2007, de 11 de abril, 91/2010, de 15 de febrero y 1046/2010, de 29 de noviembre) .

6.2. Dolo eventual

7La doctrina de la STS 737/1999, de 14 de mayo, si bien referida a un delito de apropiación indebida, puede extenderse a la administración fraudulenta. Se trataba de un presidente de una agencia de valores que había compensado con dinero ajeno, transformando en títulos, valores y crediticios, los desequilibrios del balance de sus propias entidades. La citada persona, según la sentencia de instancia, actuó excediéndose de las atribuciones que propiamente le habían conferido sus comitentes y conociendo el riesgo que su conducta generaba. Se dice por el Tribunal Supremo que tuvo conocimiento de la infracción de sus deberes y del riesgo que generaba y no es posible negar que también tenía fundadas razones para creer que su deseo de que el perjuicio no se produjera carecía de todo fundamento razonable. Dicho en otras palabras: el recurrente era consciente de su infracción del deber, del riesgo que generaba y de su propia incapacidad de controlarlo.

D) Concursos

1.- Alzamiento de bienes

La cuestión de la concurrencia del delito de administración desleal en perjuicio del socio con el de alzamiento de bienes, es resuelta de forma que en principio, ambos tipos penales no se excluyen, pues, aunque la insolvencia sea consecuencia de la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, perjudica patrimonialmente a los socios, pero también genera el peligro de frustración de los créditos de otros acreedores. Sin embargo, en el caso de la STS 119/2010, de 1 de febrero, la circunstancia de que el crédito frustrado perteneciera a los propios socios, no permite afirmar la existencia de un concurso ideal, toda vez que la acción desleal sólo perjudica a los socios como tales y se desconoce si ha generado peligro para otros acreedores.

2.- Apropiación indebida

La posible coincidencia o aproximación entre los comportamientos típicos de la administración desleal y el delito de apropiación indebida suscita problemas concursales que han sido abordados por la doctrina desde muy diversas perspectivas. El objeto de tutela de ambos delitos es inicialmente distinto, en la administración desleal se trata de tutelar el patrimonio de los socios en su concepción global, mientras que en la apropiación indebida se protegen el derecho de propiedad sobre bienes muebles o el derecho a exigir el cumplimiento de una obligación contraída valiéndose para ello de la coacción penal. Normalmente se dará un concurso de normas que, según Luzón Cuesta (Obra citada), se resolverá conforme al principio de especialidad, en favor del artículo 295 del CP.

En la jurisprudencia, las SSTS 2017/2002, de 3 de febrero, 769/2006, de 7 de junio, 754/2007, de 2 de octubre, 121/2008, de 26 de febrero, 374/2008, de 24 de junio, 655/2010, de 13 de julio, 294/2013, de 4 de abril y 318/2013, de 11 de abril, han venido a señalar, ante las dificultades surgidas a partir de la LO 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual artículo 252- y la instauración del tipo de delito societario que describe el artículo 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el artículo 8 CP. Al recurrente símil de los círculos secantes se refieren también las SSTS 1040/2001, de 29 de mayo, 1401/2003, de 22 de octubre, 1177/2004, de 25 de octubre, 279/2007, de 11 de abril, 623/2009, de 19 de mayo, 625/2009, de 17 de junio, 1181/2009, de 18 de noviembre, 1255/2009, de 9 de diciembre, 1351/2009, de 22 de diciembre, 434/2010, de 4 de mayo, 760/2010, de 15 de septiembre y 316/2013, de 17 de abril; adhiriéndose, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, tangentes y secantes, las SSTS 867/2002, de 29 de julio y 9/2009, de 26 de enero, que estiman, precisando aún más, que "la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes".

La tesis del concurso aparente de normas es seguida por la STS 1953/2002, de 26 de noviembre, que afirma "que la modalidad de disposición fraudulenta de bienes entra en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, pues lo que en el artículo 295 se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la sociedad. Pero como quiera que el artículo 252 no establece una tipificación especial del sujeto activo, ni distingue perjudicados, también encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera de 50.000 pesetas. La colisión entre el artículo 295 y el 252, dos modalidades tipológicas distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simultáneamente aplicables, debe resolverse por la vía del artículo 8.4 (precepto que imponga mayor sanción) según ha dejado sentado la doctrina de esta Sala". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 224/1998, de 26 de febrero (caso Argentia Trust), 1965/2000, de 15 de diciembre, 253/2001, de 16 de febrero, 125/2002, de 31 de enero, 1835/2002, de 7 de noviembre, 446/2003, de 28 de marzo, 829/2003, de 9 de junio, 1212/2003 de 9 de octubre, 1191/2003 de 19 de septiembre, 1177/2004 de 25 de octubre, 1217/2004 de 2 de noviembre, 605/2005, de 11 de mayo, 915/2005, de 11 de julio, 37/2006, de 25 de enero, 678/2006, de 7 de junio, 841/2006, de 17 de julio, 279/2007, de 11 de abril, 600/2007, de 11 de septiembre y 91/2013, de 1 de febrero.

"Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del de apropiación indebida y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal" (SSTS 769/2006, de 7 de junio, 754/2007, de 2 de octubre, 121/2008, de 26 de febrero, 374/2008, de 24 de junio y 655/2010, de 13 de julio).

Otro criterio diferenciador es el de las SSTS 915/2005, de 11 de julio, 841/2006, de 17 de julio, 565/2007, de 4 de junio y 462/2009, de 12 de mayo, que han declarado que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador".

Siguiendo este criterio de distinción, dice la STS 623/2009, de 19 de mayo, " sin duda existirán supuestos dudosos, en los que la apariencia de la acción pueda ajustarse más a la administración desleal aunque el resultado lo acerque a los casos de distracción. Un criterio de distinción útil sería la admisibilidad de la operación según criterios aceptados dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, concepto necesariamente indeterminado. La jurisprudencia ha señalado (STS 949/2004, de 26 de julio) en este sentido, que el tipo de la infidelidad del administrador del artículo 295 "se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad".

Para las SSTS 867/2002, de 29 de julio y 9/2009, de 26 de enero "si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal. Este beneficio propio o de tercero del que habla el artículo 295 CP no supone ingresar en el patrimonio propio bienes pertenecientes a la sociedad, bastando simplemente con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada de su comportamiento desleal. Esta conducta puede venir determinada por el hecho de que terceros o normalmente competidores le proporcionen dinero o cualquier otro tipo de utilidad por faltar a los deberes propios de su cargo. En este caso nos encontraríamos ante una especie de cohecho pero cometido por particulares. La utilidad o ventaja puede tener cualquier otra forma o revestir diferentes modalidades, como puede ser el proporcionarle una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiadas. También se puede hablar de beneficio propio cuando se busca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero insistimos sin que se produzca apropiación del patrimonio social, incluso pudiera comprenderse dentro de este concepto de beneficio que configura la administración desleal, los usos temporales ilícitos de bienes, posteriormente restituidos y que por tanto aún proporcionando beneficios no constituyen una definitiva apropiación indebida.

El elemento objetivo del tipo contempla la realización material de estas conductas de administración desleal a través de la disposición fraudulenta de bienes o contrayendo obligaciones con cargo a la sociedad que originan un perjuicio económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren. El legislador en lugar de fijar la multa en relación con el perjuicio económico causado, toma en consideración el beneficio obtenido estableciendo una multa del tanto al triplo de dicha suma. Ello pone de relieve que el elemento esencial del tipo que es el beneficio, no consiste en el apoderamiento de la totalidad o parte del patrimonio de la sociedad administrada.

Cuando el administrador, prevaliéndose como es lógico de su cargo y de su posición en la entidad societaria realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes pertenecientes a la sociedad, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida absolutamente distinta de la administración desleal. A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles o valores, o sobre dinero. Es por tanto más grave la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados que la del que los administra deslealmente y causa así un perjuicio económico a la sociedad".

En este sentido también la STS 625/2009, de 17 de junio: "mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta". En este sentido las SSTS 769/2006, de 7 de junio, 754/2007, de 2 de octubre, 121/2008, de 26 de febrero, 374/2008, de 24 de junio, 625/2009, de 17 de junio y 655/2010, de 13 de julio.

También en esta línea la STS 462/2009, de 12 de mayo, que rechaza la tesis del concurso de normas, condenando por el delito del artículo 295, a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el artículo 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252 del CP.

Desde la perspectiva que ofrece el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el artículo 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del artículo 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del artículo 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Y por fin la STS 47/2010, de 2 de febrero concluye: "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero".

Como ya se ha anticipado, el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal (BO de las Cortes Generales núm. 66.1 de 4 de octubre de 2013), afecta al delito de administración desleal del artículo 295, derogándolo como consecuencia de la reforma general de la apropiación indebida, al introducir en el capítulo VI del título XIII, una nueva sección 1 bis "de la administración desleal", en la que se incluye un artículo único que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva.

En la Exposición de Motivos del Proyecto se lee: "el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. De hecho, la jurisprudencia había venido afirmando reiteradamente que el artículo 252 del Código Penal contenía, junto con la apropiación indebida, un tipo penal de administración desleal o "distracción" de dinero o valores patrimoniales, que debía ser diferenciado: apropiación indebida, "cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio"; y administración desleal, "cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado", supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.

La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas: quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie (arg. artículo 1753 CC). En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid. artículo 1753 CC), por lo que no cabe su apropiación, sino su administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había recibido con la obligación de devolverla, comete un delito de apropiación indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlo, y quebranta su deber de lealtad como administrador (tipo de infidelidad) o realiza actuaciones para las que no había sido autorizado (tipo de abuso), y perjudica de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

La reforma supera además la referencia a un "perjuicio económicamente evaluable" que contenía el derogado artículo 295 CP, y que había sido en ocasiones interpretada en el sentido propio de un concepto económico de patrimonio: lo determinante para la existencia del perjuicio patrimonial es, en realidad, el valor del patrimonio administrado valorados los fines personales a que el mismo está orientado. Existe perjuicio patrimonial, no solamente cuando la actuación desleal determina una reducción del activo o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin autorización o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja prescribir los créditos frente a terceros que debió haber cobrado); sino también cuando su actuación, de un modo no autorizado o contrario a los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que se hubiera adjudicado al bien o valor conforme a la decisión de los órganos sociales, los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio (por ejemplo, mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden cumplir la función económica que se habría obtenido mediante una gestión leal y autorizada del patrimonio; mediante el préstamo no autorizado a terceros o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas al interés social o personal, de modo que se limita las facultades de disposición sobre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas negras de fondos que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado).

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida son ahora regulados separadamente de los de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia. En este último grupo de supuestos se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico".

En definitiva, el artículo 252 quedará redactado así: "1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.

3. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el perjuicio al patrimonio fuera superior a 1.000 euros".

• E) Delito continuado

"Tanto el artículo 252 como el 295 CP pueden ser aplicados a supuestos de continuidad delictiva. Tanto la distracción de dinero del artículo 252, como la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el artículo 74 CP. Es erróneo suponer que el tipo del artículo 295 CP requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan plausible dicha interpretación" (STS 1311/2009, de 22 de diciembre).

En caso de pluralidad de acciones, constitutivas unas de apropiación indebida y otras de administración desleal, cabe apreciar un sólo delito continuado, pudiendo contemplar todas las infracciones delictivas en su globalidad, calificándolas de delito continuado de apropiación indebida con absorción del delito o delitos societarios (STS 1362/2005, de 23 de noviembre).

F) Excusa absolutoria

La tesis de la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a las conductas tipificadas en el artículo 295 es defendida por Ortiz Pintor (Jornadas de Fiscales Especialistas en Delitos Económicos, Madrid, septiembre de 2009), sobre la base de que el hecho de que tanto la disposición fraudulenta de activos sociales (tipo de infidelidad) cuanto la conducta de contraer obligaciones en perjuicio de la sociedad (tipo de abuso) exigen que se cause directamente un perjuicio económicamente evaluable, lo que permite sostener el carácter esencialmente patrimonial de ambos tipos penales, de donde a su vez se sigue la existencia de una identidad de razón entre la aplicación de la excusa absolutoria a las conductas castigadas en los nueve primeros capítulos del Título XIII y su aplicación a las que aparecen sancionadas en el artículo 295 CP, que, en particular, guardan íntima relación con las tipificadas en el artículo 252. Conclusión que aparece reforzada por la aplicación pro reo de la teoría del levantamiento del velo propugnada en la STS 42/2006, de 27 de enero, y por la posibilidad, comúnmente aceptada, de extender la excusa absolutoria a infracciones distintas de las expresamente incluidas en su ámbito de aplicación (así, a las faltas de hurto o de estafa, entre otras).

Efectivamente, esta STS 42/2006, de 27 de enero, indirectamente se planteó la cuestión de la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a los delitos de administración desleal, resolviéndola en sentido afirmativo. En el caso se trataba de una sociedad familiar constituida entre hermanos.

"La aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a los delitos de apropiación indebida es irrebatible … Aunque con posterioridad al 25 de mayo de 1996, se criminalizó una conducta en cierto modo similar a la del 252 CP, en su modalidad de distracción indebida de fondos por el administrador (artículo 295 CP), esta Sala ha entendido que cualquier situación de solapamiento o de identidad típica debe resolverse por el principio de alternatividad y/o de consunción (artículo 8 CP) en favor del delito más castigado o más omnicomprensivo (artículo 252 CP). Si eso es así, no puede acudirse al artificio de inaplicar un concurso de normas en perjuicio del reo…

Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del «levantamiento del velo» con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP".

Por el contrario, la STS 1255/1999, de 9 de diciembre, rechazó la aplicación de la excusa absolutoria "por razones obvias: se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar por lo que no sería aplicable la excusa absolutoria"; además, en el caso el acusado era sobrino y por tanto excluido del ámbito de las personas citadas en el artículo 268.

G) Responsabilidad civil

En este ámbito resultan de interés los siguientes pronunciamientos. En la STS 244/2006, de 6 de marzo, la conducta constitutiva del delito del artículo 295 fue la de los administradores que de modo desleal y claramente antieconómico, libraron sendas letras de cambio para el caso de incumplimiento por parte de la sociedad, interponiendo los correspondientes ejecutivos que la empresa paralizó mediante la querella criminal. "No se puede afirmar que falte el requisito del «perjuicio económicamente evaluable», teniendo en cuenta los gastos ocasionados a la entidad perjudicada como consecuencia del procedimiento ejecutivo al que tuvo que hacer frente para evitar que los recurrentes pudieran hacer efectivas las cambiales emitidas a partir de su desleal actuación. En concreto, se circunscriben los perjuicios susceptibles de resarcimiento a los derivados del proceso ejecutivo cambiario que, como consecuencia del delito, hubo de ser paralizado con los consiguientes gastos para la demandada, pues ésas, y no otras, fueron las verdaderas resultantes patrimoniales de las ilícitas conductas de los condenados, toda vez que no llegaron a hacer efectivos los créditos que, espuriamente, pretendían ostentar frente a la Sociedad".

La STS 1109/2010, de 9 de diciembre, elimina la indemnización concedida al socio, porque el perjuicio lo ha tenido la mercantil, de la que el socio tenía un 10% de las participaciones, pero dicha mercantil continúa activa, no ha sido liquidada, y obviamente la solución de la sentencia equivale a actuar como si la mercantil hubiera sido liquidada, presupuesto que no se ha dado. La beneficiaria de la posible indemnización es la sociedad, si bien no se puede fijar ninguna cantidad por falta de petición al respecto por quien sea el actual representante. En esta situación, corresponderá a la jurisdicción civil o incluso penal el conocer de las posibles acciones que pueda ejercitar el socio minoritario pero en todo caso, extramuros de esta causa.

Finalmente la STS 119/2010, de 1 de febrero, estima el recurso de la acusación al considerar infringido el artículo 1300 CC, dado que en la sentencia debió ser declarada la nulidad de la Sociedad AS SL, que fue creada para posibilitar el delito de administración desleal, sin el acuerdo de la sociedad administrada. Por lo tanto, en la medida en la que ha sido un instrumento para la comisión del delito, es un contrato con causa ilícita pues la creación de esa sociedad, destinada a la comisión de un delito, era contraria a la ley (artículo 1275 CC).

Condición de perseguibilidad de los delitos societarios

Dispone el artículo 296: "1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas".

Conviene referirse brevemente a los antecedentes prelegislativos del precepto. El Proyecto de 1980 ya establecía en su artículo 297, correspondiente al 296 actual, el sistema de persecución especial, relegando la acción pública y decantándose por una acción semipública, ya que la intervención del Ministerio Fiscal quedaba limitada a supuestos muy concretos. El Proyecto de 1983 escindía la rúbrica del título y dedicaba uno específicamente a los delitos socioeconómicos, dentro de los cuales incluyó, bajo la denominación de delitos financieros, varias figuras delictivas semejantes a los actuales delitos societarios, sin hacer una mención específica a la forma de persecución, inclinándose, por tanto, por el sistema de persecución pública sin matizaciones o especificaciones.

El Proyecto de 1992 volvió a la rúbrica de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico y estableció un sistema mixto en cuanto a su perseguibilidad, decantándose por la querella de los perjudicados o del Ministerio Fiscal, que la interpondrá solamente, cuando se aprecie peligro para intereses de terceros o generales.

El sistema propugnado por el Proyecto de 1994 y que mantiene el actual Código de 1995 combina la persecución privada, que parece prioritaria, con la semipública, encomendando al Ministerio Fiscal la defensa de los intereses de los incapacitados y los de carácter general o de una pluralidad de personas.

La jurisprudencia ha tratado de aclarar algunas cuestiones. La STS 620/2004, de 4 de junio, justifica la existencia de esta condición objetiva de perseguibilidad, que convierte en semipública la persecución de estos delitos, diciendo "que viene a ser una consecuencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias". Este presupuesto tiene aplicación retroactiva desplegando su eficacia en el caso de que se estimase aplicable el anterior CP.

Los intereses generales a los que se refiere el núm. 2º "deben tener un contenido económico, dada la naturaleza societaria del delito". "No nos parece que la situación que atravesaba el Club Atlético de Madrid tuviera capacidad de afectar a los intereses generales del conjunto de relaciones que vertebran el mundo del fútbol profesional -ámbito que debe delimitar aquel concepto-.

En cuanto al término "pluralidad de personas, hay que tener en cuenta "que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente", por lo que considera que el perjudicado sería el propio Club, sin perjuicio que en un segundo nivel, puedan existir socios individuales -la sentencia se refiere a 3174-; en el caso esta decisión resulta más justa cuanto que ningún socio individual se ha personado en las actuaciones".

La STS 841/2006, de 17 de julio, ha señalado que el elemento típico integrante del ilícito penal es la existencia del perjuicio, y precisamente como consecuencia de tal elemento, es por lo que únicamente son activables (perseguibles) mediante denuncia de los agraviados (salvo cuando afecten a los intereses generales o a una pluralidad de personas). En consecuencia, si no hay perjuicio, no hay delito.

En el recurso resuelto por la STS 316/2013, de 17 de abril, se alegaba que los acusadores particulares comparecidos a titulo de perjudicados no tienen esta condición, razón por la cual es nula su personación, puesto que la perjudicada es la compañía mercantil y no los socios de la misma y hubiera sido ésta -en la que el recurrente tiene el 45% de las acciones- la que en virtud del régimen de mayorías tendría que haber decidido o no la persecución criminal de los hechos. "Es cierto -se lee en la sentencia- que la jurisprudencia tiene declarado que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente (SSTS 620/2004, 298/2003 y 1231/2002), pero también lo es que los socios minoritarios están facultados para interponer querella o personarse como acusadores particulares y ello aunque la sociedad no hubiera adoptado el acuerdo de interponer querella en Junta General contra el querellado -no olvidemos socio con una participación del 45%-. En efecto, el bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de los socios depositantes, cuenta participes o titulares de los bienes valores o capital administrado. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas han de recaer sobre la sociedad, y el sujeto pasivo del delito, además de ésta, titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto activo, los propios socios por cuanto las cantidades apropiadas, de una forma u otra -como dividendos o reservas que hubieran incrementado el valor de la sociedad- hubieran pasado a pertenecer a los socios, siendo en este aspecto también perjudicados, aun cuando la responsabilidad civil derivada del delito se otorgue directamente a favor de la sociedad. Por tanto la legitimación de los socios minoritarios para personarse en la causa no debe ser cuestionada".

La STS 245/2007, de 16 de marzo, recuerda que "si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera legitimatio ad processum que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal … (artículo 296.1 y 2 CP), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento, no extingue la acción penal".

Para la STS 316/2013, de 17 de abril, la inexistencia de previa denuncia como requisito para la persecución de determinados delitos es convalidable, es decir, se trata de admitir la subsanación de la omisión de denunciar y esta convalidación se admite incluso una vez iniciado el procedimiento (SSTS 1689/2003; 1219/2004, de 10 de diciembre).

Finalmente, en el caso de la STS 318/2013, de 11 de abril, la defensa postulaba que tratándose de un delito societario, sancionado con la pena del delito de apropiación indebida en base al principio de alternatividad previsto en el artículo 8.4 del CP, debió contarse para dictar condena con la preceptiva interposición de denuncia del perjudicado u ofendido. Tal línea argumental no es viable. "Basta para la desestimación del motivo recordar que el delito por el que se ha formulado condena es el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP y entre las disposiciones comunes a que se refiere el capítulo X, del título XIII, del libro II del CP, no se incluye la exigencia de denuncia (artículo 268). Los concursos de normas a que se refiere el artículo 8 del CP, una vez resueltos a favor de uno de los preceptos que convergen en la definición del concurso -en este caso, el artículo 252 del CP- no pueden resucitar su dualidad valorativa originaria para analizar si se han colmado los presupuestos de perseguibilidad asociados a cada una de las figuras penales. La exigencia de denuncia es propia del artículo 295. Excluida su aplicación a favor del artículo 252, ese requisito procesal deja de tener vigencia".

Concepto de sociedad

Dispone el artículo 297: "A los efectos de este Capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado".

El precepto proporciona un concepto auténtico de sociedad a efectos penales, pero lejos de conseguir su propósito clarificador introduce más dudas que las que pretende resolver. Mantiene un criterio de numerus apertus añadiendo a su escueta enunciación específica (Cooperativa, Caja de Ahorros, Mutua, entidad financiera o de crédito, fundación y sociedad mercantil), cualquier otra entidad de análoga naturaleza, que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

Como observa Martín Pallín (Obra citada) la análoga naturaleza nos sitúa siempre ante entidades que revistan un cierto carácter mercantil, pero no basta este signo identificador sino que tiene que concurrir, además, la actuación de modo permanente en el mercado.

No entrarían dentro de este concepto las comunidades de bienes que se forman en el ámbito del Derecho Civil, algunas de las cuales pueden actuar con carácter más o menos permanente en el mercado, pero carecen de una estructura y proyección estrictamente mercantil, en cuanto a la forma de constitución, su organización formal y su finalidad concreta.

Conviene resaltar que el RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (modificado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto), en su artículo único incorpora a su Texto: el contenido de la sección 4ª del título I del libro II del Código de Comercio de 1885, relativa a las sociedades comanditarias por acciones; el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades Anónimas; la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y el contenido del título X de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, relativo a las sociedades anónimas cotizadas; leyes que consiguientemente quedan derogadas (disposición derogatoria única). El TR en su artículo 1 determina las que son sociedades de capital, atribuyéndolas naturaleza mercantil en su artículo 2, cualquiera que sea su objeto.

En la jurisprudencia la STS 1879/2001, de 18 de octubre, confirmó la absolución decretada por la Audiencia porque la Fundación no se constituyó ni su actividad jamás se desarrolló con vistas a proyectarse en el mercado (artículo 297), por lo que justificada que ha sido la no participación en el mercado de la Fundación falta el elemento sustancial o presupuesto necesario para que pueda cometerse cualquier delito societario. De igual modo la STS 245/2007, de 16 de marzo, que se remite a la fundamentación del fallo absolutorio de la Audiencia basado en desconocerse cual era el objeto de la fundación y si ésta actuaba en el mercado; "hecho que debió ser probado por las acusaciones al ser claramente un requisito del tipo, ya que los delitos societarios están pensados para entidades con ánimo de lucro en los que se discuten los intereses económicos de sus socios, y se protegen de las malas prácticas de los administradores o gestores del capital". Finalmente la STS 1236/2009, de 2 de diciembre, justifica la absolución del delito del artículo 295 porque "el Club de Fútbol Granada tiene una finalidad deportiva, no interviene en el mercado de forma permanente y en cuanto al perjuicio no consta alguno a persona identificada, siendo lugar pacífico y sin controversia, que la única salida a la situación financiera del Club era la venta del estadio".

Autor:

Antonio Pablo Rives Seva

Fiscal del Tribunal Supremo