Los delitos societarios. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Los delitos societarios

Conceptos generales

La tipificación de los delitos societarios se hizo por primera vez en el Código Penal de 1995, integrando el capítulo XIII del título XIII del Libro II, comprendiendo los artículos 290 a 297, colmando una laguna que la mayoría de la doctrina pensaba que no era posible integrar con las tipologías tradicionales de la estafa, falsedades documentales y apropiación indebida.

El capítulo ha permanecido inalterado hasta el día de hoy, encontrándose en proceso de tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal presentado el 23 de septiembre de 2013 (publicado en el BO de las Cortes Generales núm. 66.1 de 4 de octubre), que viene a afectar al delito de administración desleal tipificado en el artículo 295; precepto que deroga, como consecuencia de la reforma general de la apropiación indebida, al introducir en el capítulo VI del título XIII, una nueva sección 1 bis "de la administración desleal", en la que se incluye un artículo único (el 252 con nueva redacción) que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva.

Los diversos tipos penales emplean conceptos comunes que es necesario esclarecer previamente antes de adentrarnos en su estudio.

• A) Administrador de derecho y de hecho.

1.- Administrador de derecho

Hay unanimidad en la doctrina al considerar que son administradores de derecho los que ejercen jurídicamente las funciones de administración de la sociedad en virtud de un título jurídicamente válido. Dada la diversidad de los tipos de sociedades o entidades que, para el cumplimiento de sus fines participen de modo permanente en el mercado, habrá que estar a las normas legales y estatutarias que rijan la concreta entidad que jurídicamente administran. En este sentido se pronuncian las SSTS 816/2006, de 26 de julio y 59/2007, de 26 de enero.

Desde esta perspectiva formal es determinante el artículo 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido), en cuanto a las sociedades anónimas -artículo 125 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas- que hace surgir la figura del administrador de derecho en el momento de su aceptación. En consecuencia la inscripción en el Registro Mercantil no tiene efectos constitutivos, por lo que la falta de publicidad durante el período de tiempo que se tarda en realizar la anotación, no afecta a su consideración como administrador de derecho, sin perjuicio de los efectos que la falta de publicidad pueda producir respecto de los terceros.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de junio de 1998 (Aranzadi 6538) establece que si se tiene en cuenta que el nombramiento de los Administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación y que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no como constitutiva (artículo 125 LSA) habrá de concluirse que sin perjuicio de los efectos de la publicidad material del Registro y la propia responsabilidad de los nombrados por no haber procurado la inscripción dentro del plazo que la ley señala, su actuación como tales administradores desde que aceptaron el cargo y entre tanto el mismo esté vigente ha de tenerse por válida, y dentro de esa validez han de incluirse las convocatorias de Juntas Generales que a los mismos compete (artículo 94 LSA).

2.- Administrador de hecho

Situándonos en la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, se puede considerar como administrador de hecho a cualquier sujeto que careciendo de los requisitos formales exigidos por la legislación societaria tenga un verdadero poder de decisión, al margen de los que por razones puramente registrales o simplemente jurídicas ostentan la condición de administrador de derecho.

2.1. Concepto restrictivo

La doctrina mercantilista ha acuñado un concepto de administrador de hecho, con ocasión de establecer la responsabilidad social y el valor de los actos realizados por los administradores irregularmente designados o constituidos. En esta línea restrictiva, un sector doctrinal reduce el concepto a las personas que pudiendo ser administradores de derecho por reunir las condiciones de nombramiento, aceptación y constitución del órgano social de administración, están afectados por un vicio de incapacidad o inhabilitación, bien por nulidad del nombramiento, por la no inscripción del nombramiento en el Registro, por cese del término de su mandato, revocación del mismo o prolongación de sus funciones.

2.2. Concepto amplio

Se centra en la ostentación del poder de decisión, independientemente de que carezca de la vestidura formal que corresponde a los administradores de derecho, pues como observa Martín Pallín (Comentarios al Código Penal – Editorial Comares), "no se puede olvidar que muchas veces los administradores de derecho serán meros testaferros que aparecen cubriendo formalmente las responsabilidades de todo tipo en las que hayan podido incurrir las actividades de la empresa, cuando en realidad las decisiones las adoptan los que ejercen la administración de hecho".

El Tribunal Supremo sigue esta interpretación amplia en su STS 59/2007, de 26 de enero, reconociendo que "en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección. Son muchas las situaciones que pueden plantearse, normalmente referidas a apoderados para obligar a la sociedad, y será la concurrencia de una dirección real de la sociedad la que marque el sujeto activo del delito, como destinatario de un deber especial de cumplir la exigencia de veracidad en la presentación anual de las cuentas de la sociedad". En el caso enjuiciado estima el recurso de casación porque del examen del acta del juicio no resulta prueba de que el acusado tuviera la necesaria función de dirección real, con independencia de la formalidad de su nombramiento.

En este sentido amplio se ha pronunciado también la STS 816/2006, de 26 de julio, que ha declarado que "administradores de hecho serán los que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra".

Con cita de las anteriores, la STS 765/2013, de 22 de octubre, observa que "los delitos societarios son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho. En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios. Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos tipos delictivos".

En el caso actual la condición de administrador de hecho del recurrente es manifiesta, pues el mismo ha reconocido que mientras los otros dos socios se dedicaban, respectivamente, a la ingeniería y al laboratorio, él se dedicaba a la administración, constando que fue quien autorizó el pago de las facturas descontadas por la empresa constructora, pese a conocer que no procedían de obra alguna, por lo que es claro que era quien adoptaba las decisiones propias de la administración de la empresa (administrador de hecho), con independencia de que los tres socios pudiesen ser los administradores de derecho.

De igual modo se pronuncia la STS 286/2012, de 19 de abril.

• B) Sociedad constituida o en formación.

Las disposiciones que vamos a analizar se refieren constantemente a sociedades constituidas o en formación, sin que el Código aclare este concepto a efectos penales. Tampoco se aclara, como observa Martín Pallín (Obra citada) una cuestión que afecta cuantitativamente a la mayoría de las sociedades de baja actividad económica, como son las sociedades irregulares.

¿Cuando el CP se refiere a sociedades en formación, se está fijando en las sociedades irregulares o debemos separar los conceptos?. Opina que deben separarse la sociedad en formación de la sociedad irregular porque representan situaciones distintas, jurídica y económicamente.

Por sociedad en formación debe considerarse aquella que está en trance de constitución, sin haber agotado todos los pasos para que esté plenamente constituida con todos sus órganos de dirección y gestión en funcionamiento y que, cuando alcance su perfección es previsible, aunque no necesario, que busque su inscripción en el Registro correspondiente.

La sociedad irregular es una entidad perfectamente constituida en cuanto al cumplimiento de los requisitos necesarios para su configuración externa, pero no ha sido inscrita, ni lo será en el Registro Mercantil. Tiene personalidad jurídica propia y se puede decir que está constituida, por lo que, entra en las previsiones de los tipos penales societarios que se refieren constantemente a sociedades constituidas, diferenciándolas de aquellas que se encuentran en proceso de formación.

Por su parte Ortiz Úrculo (Comentarios al CP Colex 13ª edición) señala que estos conceptos, que se apoyaban en la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, han de referirse ahora a la Ley de Sociedades de Capital. La frase "sociedad constituida o en formación" toma su significado de los artículos 31 a 40 de dicha Ley, de los cuales resulta que con la inscripción en el Registro Mercantil, la sociedad adquiere su personalidad jurídica y se entiende constituida (artículo 33), en tanto que todos los actos y contratos (incluida la escritura pública de constitución) celebrados antes de la inscripción, se consideran atribuidos a lo que denomina "sociedades en formación" (artículos 36, 37 y 38), respondiendo de ellos solidariamente quienes los hubieren celebrado, a no ser que su eficacia hubiere quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad (artículo 36). Que la sociedad no se constituye hasta su inscripción se deriva también del artículo 39, que hace derivar la conversión de la "sociedad en formación" en una "sociedad irregular"cuando haya transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin inscribirla en el Registro.

Las falsedades dentro de la información social

Dispone el artículo 290: "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior".

Del examen de la legislación mercantil se evidencia el especial interés en la consecución de la máxima transparencia en la información societaria, según la Consulta 15/1997, de 16 de diciembre, de la FGE. "Dicha información -se lee en la Consulta-, expresada en determinados documentos que la entidad mercantil debe emitir, ha de ser completa y veraz, reflejando así la imagen fiel de las actividades societarias, en tutela de la propia entidad, de los socios o de terceros.

La norma persigue garantizar el derecho a una correcta información de los socios, acreedores y terceros, que debe reflejarse en documentos claros y exactos, derecho que se corresponde con el deber de los empresarios de llevar una contabilidad ordenada y fiel.

Las leyes aplicables establecen normas específicas que regulan la llevanza de la contabilidad, de manera que permita conocer la marcha de las operaciones, la situación de los negocios y su rendimiento en interés de los socios, los acreedores y el propio Estado, siempre en cumplimiento de la Cuarta Directiva comunitaria de 25 de julio de 1978 que estableció un modelo de sociedad mercantil basado en la transparencia, la publicidad y el libre acceso a los registros. Así el artículo 21 del Código de Comercio ordena que «todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada… que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones». El Código de Comercio regula detalladamente las Cuentas Anuales, integradas por el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria, que «deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa» (artículo 34.1 y 2) y regula detalladamente las Cuentas Anuales consolidadas de los grupos de sociedades. Criterios que hoy están ya recogidos más específicamente, en los artículos 171 y siguientes de la LSA y en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, además de cuantas disposiciones dictan normas contables en materia tributaria, mercado de valores u otros ámbitos. Ese principio de la imagen fiel se erige en la ratio del artículo 290 CP".

A) Análisis del artículo 290

1.- Bien jurídico protegido

El Código Penal recoge figuras delictivas que guardan una evidente semejanza con los delitos genéricos de falsedad, así, el falseamiento de cuentas y balances (artículo 290) y el abuso de firma en blanco (artículo 292).

Para las SSTS 1458/2003, de 7 de noviembre y 696/2012, de 26 de septiembre, con la tipificación de este delito "se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros"; viniendo a tutelar la transparencia externa de la administración social (STS 863/2009, de 16 de julio). Según las SSTS 1217/2004, de 2 de noviembre, 625/2009, de 17 de junio, 621/2010, de 25 de junio y 655/2010, de 13 de julio, "el bien jurídico protegido en el artículo 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad". Dicho bien jurídico, se lee en la STS 932/2006, de 5 de octubre, "está conectado con el principio rector del moderno Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situación económica y jurídica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, si no fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las más recientes reformas del Código de Comercio (artículo 34.2) y la Ley de Sociedades Anónimas (artículo 172.2) viene a recoger la necesidad de que los datos económicos y jurídicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad, esto es, ofrezcan la imagen fiel de lo que es tal situación, para que los intereses de los que pretendan establecer relaciones con ella no se vean defraudados".

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos (STS 194/2013, de 7 de marzo).

El legislador ha querido dar un relieve específico y diferenciado a determinadas figuras delictivas de naturaleza falsaria cuya comisión en documento mercantil podía haberse derivado hacia las falsedades comunes sin someterlas a las especifidades en cuanto a la exigencia de una cierta aptitud de las alteraciones contables para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios, o a un tercero. "La falsedad es uno de los elementos del tipo sin cuya creación es imposible cometer el delito -se lee en la STS 150/2011, de 18 de febrero-, por lo que no puede considerarse como una conducta autónoma en concurso medial con el delito societario".

2.- Autoría

Se trata de un delito especial propio o de propia mano, porque el autor o autores han de ser precisamente los administradores de hecho o de derecho de una sociedad (SSTS 655/2010, de 13 de julio y 696/2012, de 26 de septiembre), si bien en esta clase de ilícitos es perfectamente posible la participación delictiva del "extraneus" a título de inductor, cooperador necesario o cómplice (STS 552/2005, de 9 de mayo). En el mismo sentido se pronuncia la STS 413/2009, de 11 de marzo, que considera -en el caso enjuiciado- que la actuación de la acusada como extraneus, respecto al delito especial, justifica la aplicación del artículo 65.3 CP para imponerle la pena inferior en un grado a la correspondiente al delito de falsedad contable. La misma solución adopta la STS 286/2012, de 19 de abril.

Las SSTS 625/2009, de 17 de junio, 655/2010, de 13 de julio y 194/2013, de 7 de marzo, han declarado que "la condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege".

Cabe, por tanto, la comisión por omisión, toda vez que, como señala la citada STS 625/2009, de 17 de junio "la determinación legal de la obligación de veracidad es fuente de la posición de garante que, conforme a lo previsto en el artículo 11 CP, permite la equiparación de la omisión con la conducta positiva".

Destaca Valle Muñiz (Código Penal Aranzadi), la importancia que en la legislación y en la práctica societaria han alcanzado los auditores de cuentas, verdaderos garantes de la corrección y exactitud de la información societaria y, por tanto, quizá la más eficaz barrera de contención de peligros que pudieran cernirse sobre el patrimonio de la sociedad, sus socios o terceros, pero el legislador penal ha optado por no incluirlos entre los posibles autores de este delito. Considera que se trata de una decisión de carácter político criminal que es altamente discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que su responsabilidad frente a la sociedad se equipara a la de los administradores (artículo 211 LSA). Llega también a la conclusión de que los auditores de cuentas podrán incurrir en responsabilidad penal tan sólo a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices, mas nunca como autores.

3.- Sujeto pasivo

La falsedad idónea está dirigida a causar perjuicio a la sociedad a sus socios o a los terceros. Un sector de la doctrina ha pretendido incluir como sujeto pasivo a los organismos públicos de recaudación, lo que no resulta acertado, pues las informaciones inveraces o falsarias a estos organismos tienen su propio tratamiento penal, en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos que serán prevalentes por el principio de especialidad. Una posición intermedia sostiene que cuando por la cuantía o por otra causa no pueda exigirse responsabilidad penal por el delito tributario o análogo, no podría entrar en juego aquél principio rector del concurso de normas y se podría dar este delito societario.

4.- La acción falsaria

La conducta típica se concreta en una acción falsaria que se dirige a la alteración de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero (SSTS 1318/2000, de 14 de julio, 1117/2004, de 11 de octubre, 552/2005, de 9 de mayo, 863/2009, de 16 de julio y 655/2010, de 13 de julio).

Es precisa la existencia del dolo de perjudicar que caracteriza a este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual (SSTS 655/2010, de 13 de julio y 696/2012, de 26 de septiembre). Como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción (STS 863/2009, de 16 de julio).

El núcleo de la acción consiste en el vocablo "falsear" un documento, lo que lleva a las SSTS 932/2006, de 5 de octubre y 625/2009, de 17 de junio a considerar incluido en el término todas las modalidades falsarias del artículo 390, incluida la 4ª que se conoce como falsedad ideológica, porque "aunque la falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos) producida en documento mercantil sea impune respecto a los particulares que la cometan, tal impunidad no se puede extender al delito que comentamos (STS 1256/2004, de 10 de diciembre, que sienta la doctrina sobre este tema). En efecto, una cosa es que la alteración de los datos narrados o recogidos en un documento mercantil no sea punible como delito de falsedad y otra es que, en los casos en que el Código recoja como figuras especiales la falsedad en documentos mercantiles contables o de otra naturaleza, el principio de especialidad imponga el castigo de las formas ideológicas de falseamiento de la verdad. Tratándose de delitos especiales, que tienen su propio tratamiento y sanción, como ocurre con el artículo 261 (presentar en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos datos falsos relativos al estado contable), las falsedades instrumentales en los delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social (artículo 310) y este propio delito societario, el principio de especialidad se impone y la tipicidad expresa determina la punición de esos hechos.

Así las cosas, la conducta falsaria no sólo puede ejecutarse en positivo, sino también por omisión cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos en los casos en los que el sujeto activo oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, teniendo la obligación de consignar los mismos, resultando de esa conducta omisiva una real perturbación del tráfico jurídico".

En este mismo sentido se pronuncian las SSTS 1217/2004, de 2 de noviembre, 865/2005, de 24 de junio, 655/2010, de 13 de julio y 194/2013, de 7 de marzo: "La conducta típica "falsear" en el sentido del artículo 290 es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho … Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (artículo 127.1 LSA y 61 LSRL) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad".

A esa conclusión llegó tempranamente la Consulta 15/1997, de 16 de diciembre, de la FGE sobre el alcance de la conducta falsaria en el delito societario del artículo 290 CP, con el argumento principal de que el legislador de 1995 no ha querido despenalizar todas las falsedades ideológicas cometidas por particular en documento público, oficial o mercantil, reparando en algunos preceptos que castigan conductas de falsedad ideológica como el artículo 310 relativo al delito contable contra la Hacienda Pública; los artículos 308 y 309 referentes al fraude de subvenciones; el artículo 261 que pena la presentación de falsa contabilidad para obtener la declaración de concurso; y el artículo 149 de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General, relativo al falseamiento de las cuentas. Solamente cuando el legislador quiere restringir la conducta falsaria descrita en términos generales en el artículo 390, excluyendo alguna modalidad ideológica, lo expresa así en cada tipo delictivo. Cuando el legislador menciona la conducta falsaria documental, sin matización o restricción, ha de entenderse que ésta comprende las modalidades de los cuatro apartados del artículo 390.

Apoya esta conclusión en la necesidad de salvaguarda del bien jurídico protegido. Si la razón de ser del artículo 290 CP es dispensar, desde el punto de vista penal, protección al principio de la imagen fiel de las sociedades mercantiles, carecería de sentido una interpretación del precepto que limitara la conducta falsaria a las falsificaciones de los tres primeros apartados del artículo 390. Las más de las veces, por no decir prácticamente todas, la falsificación de los documentos societarios se lleva a cabo ideológicamente, consignando en los mismos datos que no se corresponden a la realidad, es decir, faltando a la verdad en los datos jurídicos o económicos mediante artificios contables consistentes en aumentar o disminuir ficticiamente las diversas partidas. El establecimiento de este tipo especial carecería prácticamente de sentido al bastar con la figura genérica del artículo 392, pues la diferencia mínima entre sus penas (prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses en el artículo 290 y prisión de seis meses a un año e igual multa en el artículo 392, por ello ligeramente inferior) no justificaría por sí sola el establecimiento de este tipo penal.

En base a estos argumentos la Consulta llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario del artículo 290 CP, la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del artículo 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los artículos 290 y 392 CP, el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad recogido en la regla 1ª del artículo 8 CP; 3º) la falta del requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del artículo 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del artículo 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del artículo 390 CP de 1995 (no la ideológica)». Las SSTS 865/2005, de 24 de junio y 655/2010, de 13 de julio se remiten a la solución de la Consulta.

5.- Objeto material del delito

El objeto material del delito está constituido por "las cuentas anuales u otros documentos"; expresión que permite entender a las SSTS 655/2010, de 13 de julio y 696/2012, de 26 de septiembre, en relación a la LSA -la referencia ha de entenderse ahora a la mencionada Ley de Sociedades de Capital- los del artículo 172 que determina que las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que en "otros documentos", de acuerdo con su artículo 171, se incluirán el "informe de gestión", la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados". El informe de auditoria a que alude el artículo 208 LSA podrá servir de elemento probatorio para este delito. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos "que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad".

Para la STS 1458/2003, de 7 de noviembre, el objeto material del delito se determina en la definición legal con un numerus apertus en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del artículo 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado". En el mismo sentido las SSTS 655/2010, de 13 de julio y 194/2013, de 7 de marzo.

Comprende también, conforme a la STS 863/2009, de 16 de julio, "los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc)". El libro de socios parece evidente que es un documento que refleja la situación jurídica de la sociedad (STS 865/2005, de 24 de junio).

Esta amplitud ha sido criticada por la STS 865/2005, de 24 de junio, pues "al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la "situación jurídica", lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término "situación jurídica". Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento el artículo 26 CP extiende aún más la interpretación".

En el caso de la STS 932/2006, de 5 de octubre, el documento omisivamente falseado por el acusado era el de otorgamiento notarial de poderes a letrados y procuradores en su condición de liquidador de la entidad a la que representaba en dicho menester. "Descartado por evidente que ese documento afecte a la situación económica verdadera de la empresa, habría que determinar si con el mismo se reflejaba una imagen ilusoria por falsa de su situación jurídica, lo que no parece claro, teniendo en cuenta que para nada se falsea la realidad de que aquélla se encontraba "en liquidación", y la única hipotética mendacidad se proyectaría exclusivamente sobre la situación jurídica del acusado respecto de su facultad de otorgar tales poderes, cuestión que desborda la de la empresa como ente autónomo e independiente.

En todo caso, lo que no ofrece duda alguna es que el documento de que tratamos no reúne la exigencia de ser "idóneo" para perjudicar a los terceros denunciantes, por sí mismo y por su propio contenido. El riesgo de que éstos fueran desposeídos de parte de su patrimonio, no lo constituye el otorgamiento de poderes mencionado, sino la realidad de la existencia de unos derechos de crédito de la sociedad contra las personas frente a las que demandaron judicialmente, lo que habría de ser materia y objeto de los procedimientos a tal fin incoados en el orden jurisdiccional civil. De suerte que los poderes supuestamente otorgados ilegalmente por falta de legitimación, en modo alguno pueden considerarse idóneos por sí mismos para lesionar el patrimonio de los referidos terceros, por ser manifiestamente insuficientes para provocar ese perjuicio económico.

La falsedad -de haber existido por haberse emitido el documento notarial con intencionalidad de ocultar el conocimiento de no estar legitimado para ello- no iría más allá de la sanción administrativa correspondiente en el marco del Reglamento de la CNMV".

Para la STS 791/2008, de 20 de noviembre, "las actas de las juntas no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del artículo 290 CP. La imagen fiel de la sociedad que deben reflejar esos documentos es, como es claro, independiente de su aprobación por las juntas"; por lo que confirma la sentencia absolutoria de la Audiencia.

6.- Consumación

Para la STS 150/2011, de 18 de febrero se trata de un delito de mera actividad. Su consumación aparece desde el momento en que se materializa la alteración documental, de forma que por su contenido y estructura pueda ser idónea o apta para causar un perjuicio económico. Aquí, se agota y consuma el delito básico. No obstante, el legislador ha querido dar una especial relevancia a aquellos supuestos en los que, además de la maniobra falsaria y la búsqueda del perjuicio, éste se materializa en forma concreta y económicamente evaluable. Así en el párrafo segundo se dispone que si se produce el resultado, es decir, según palabras del artículo "si se llegare a causar el perjuicio económico", se impondrá las penas en su mitad superior.

Por ello, afirma la STS 655/2010, de 13 de julio, "se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental) cuando el perjuicio no llega a producirse (párrafo 1º) y otro de resultado, cuando se ha producido (párrafo 2º) …"; pero "en lo que se refiere a la acción falsaria, el artículo 290 se configura como un delito de lesión". En este sentido también la STS 625/2009, de 17 de junio.

En todo caso, señala la STS 554/2003, de 14 de abril, se requiere que la falsedad se lleve a cabo "…de forma idónea para causar un perjuicio económico". En el supuesto enjuiciado, el recurrente confeccionó un certificado relativo a la celebración de una Junta General Ordinaria de la Sociedad de carácter universal, con aprobación por unanimidad de las cuentas anuales. "En ningún momento se nos indica en qué consistió concretamente ese perjuicio, pretendido o alcanzado, requisito imprescindible para la presencia del delito del artículo 290", por lo que estima el motivo del recurso.

También procede a la absolución por inexistencia de daño a tercero la STS 764/2009, de 3 de julio, dado que "en el caso presente en el que estamos ante una sociedad limitada con dos socios que actúan de común acuerdo para falsear la auténtica situación económica de la cuenta de resultados y que se repartían las ganancias, no es posible determinar que ha existido ni idoneidad ni realidad del perjuicio a los socios o a la sociedad … La sentencia no expresa claramente el daño a terceros ya que se limita a señalar que llevaban el negocio con el mayor grado de opacidad posible frente a instancias oficiales, pero nunca se afirma que resultasen perjudicados y ni siquiera se abre la posibilidad de que esta forma de actuar fuera idónea para ocasionarles un perjuicio".

En cuanto al momento de consumación, dice la STS 796/2006, de 14 de julio que "el tipo delictivo del falseamiento de las cuentas anuales se comete en el momento en que se consignan o se omiten dolosamente datos propios de las mismas, resultando irrelevante que dichas cuentas así falseadas sean o no posteriormente aprobadas o rechazadas por la Junta General, pues en ambos supuestos el ilícito ya se habría consumado, de suerte que la decisión del órgano soberano de la sociedad, cualquiera que fuese, no privaría de antijuridicidad, tipicidad y responsabilidad al hecho previo del falseamiento".

B) Concursos

Esta modalidad de delito societario consistente fundamentalmente en la falsedad de un documento mercantil, puede orientarse a la consecución de determinados y variados objetivos.

La STS 119/2010, de 1 de febrero ha determinado que las acciones falsarias posteriores "tendentes a asegurar, aprovechar, utilizar o encubrir un primer hecho punible o los beneficios de éste obtenidos, constituyen hechos posteriores copenados que quedan consumidas en el tipo más gravemente penado, en los términos del artículo 8.4ª CP. En el caso, la expedición de las certificaciones constituye precisamente un acto tendente al aprovechamiento de la exclusión de los socios no informados de la realización de las Juntas y, consecuentemente, es un hecho posterior copenado, razón por la cual se excluiría la concurrencia real de los tipos de los artículos 290 y 293 CP, aplicando solamente la pena del artículo 290 CP.

Por el contrario la STS 1217/2004, de 2 de noviembre considera el supuesto como un caso de concurso real. "Es cierto que el artículo 8.3 recoge la formula lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito con relación al delito fiscal o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo, y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, como la inhumación ilegal del cadáver, en relación con el homicidio.

Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune … Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La STS de 5 de febrero de 1990 precisa que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por si un nuevo delito … Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando «ninguna parte injusta del hecho» queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

Situación ésta que seria el supuesto que se analiza, pues en modo alguno, se puede entender con la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación del artículo 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes, sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara solo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo".

El que el tipo contemple la causación de un perjuicio a terceros supone en algunos casos, que el propósito del autor o autores sea conseguir, por ejemplo, la evasión del pago de las obligaciones tributarias, en cuyo supuesto el delito fiscal desplazaría al delito societario. En este sentido la STS 480/2009, de 22 de mayo, ha declarado que "si una conducta es subsumible, primero en el delito contable y, después, en el delito contra la Hacienda Pública, se da una clara relación de consunción. No se puede castigar con independencia el acto preparatorio de un delito y el delito, después consumado, a que dicho acto se refiere, porque constituiría una vulneración del principio esencial non bis in idem. Así en la doctrina se ha calificado el supuesto del delito contable, junto a los de los artículos 261 y 290, de "acto preparatorio criminalizado".