En 1807, aparece la especialidad de la quiebra como fenómeno mercantil, con el Código de Comercio Frances, aunque otros consideran que fue en 1673 bajo el reinado de Luis XIV, con el establecimiento de los tribunales de comercio, no obstante, dicha ordenanza, no excluía que estos tribunales conocieran de asuntos donde las partes no eran comerciantes. El Código de Comercio Frances de 1807, mantuvo un carácter represivo sobre el quebrado, estableciendo la encarcelación obligatoria de todo quebrado, tanto que Napoleón, considero la quiebra como un naufragio. Se partió del principio de culpabilidad del deudor, siendo esté panorama, el regente de la época y que trajo al deudor en quiebra el deshonor, la ruina, la vergüenza, que muchas veces lo obligo incluso a suicidarse. Situación que poco a poco va a significar un problema para el mismo acreedor, ya que con tales medidas, era casi nada o muy poco, lo que podría satisfacer, en cuanto a su crédito se refiere. Posteriormente en 1838 el Código es modificado, adoptándose como presupuesto para declarar la quiebra, la cesación de pagos, situación vino a darle una mayor agilidad al proceso de quiebra, otorgándole una mayor agilidad, además estableció como facultativa la prisión y el juez podía poner su fin en cualquier momento que fue acogida por el derecho latino. Un gran avance se logro en materia de privación de la libertad del deudor, ya que se dispuso que la prisión fuera facultativa, siendo que el juzgador podría dejarla sin efecto en cualquier momento. No obstante todavía no se había logrado la distinción entre comerciante deshonesto y comerciante desdichado, por lo que el carácter infamante de la quiebra se mantuvo, hasta 1889, con la creación del instituto de la "Liquidación Judicial," de aplicación absoluta a los deudores quebrados pero por razones no imputables a ellos." Este instituto fue sumamente indulgente. A partir de entonces, el comerciante que era sometido a un proceso de Liquidación Judicial, no tenía que preocuparse de su encarcelamiento pues conservaba la administración de sus bienes, claro está, al lado de un liquidador nombrado por el juez, quien debía asistir al deudor en la mayor parte de sus actos. Esta evolución que procuraba suavizar los rigores que la ley había conocido, siguió su curso, pero ese afán cayó en el extremo opuesto, al punto de conducir a una indulgencia excesiva, razón por la cual, para entonces, los comerciantes no solo no temían la quiebra sino que la deseaban y la procuraban. Las posteriores reformas de 1903, 1906 y 1908 facilitaban la reinserción al comercio del quebrado, claro una vez pagadas las deudas con los plazos acordados o la moratoria acordada que posibilitaban la rehabilitación automática una vez que trascurrían diez años de la declaratoria de quiebra. En 1937, se decreta una ley que facilitaba el arreglo con el deudor y reflejaba el deseo del legislador francés por ser más comprensivo con el fallido. La causa social de esta clase de reformas que beneficiaban a los comerciantes es la crisis económica producto de la Primera Guerra Mundial. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la legislación concursal francesa había caído en un gran descrédito, por lo que se designó una comisión, cuyas intenciones eran la eliminación del mal comerciante, pues en las reformas del 20 de mayo de 1955 y 22 de diciembre de 1958 se eliminó la rehabilitación automática para ejercer de nuevo el comercio y se incorporan al Código de Comercio Francés una serie de represarías en contra del deudor fallido, tales como la desposesión de todos sus bienes para luego ser liquidados, la eliminación de la rehabilitación automática que había sido reconocida en 1908, la perdida de por vida del derecho a ejercer el comercio y finalmente se excluye el concordato dentro del proceso liquidatorio de bienes. La liquidación judicial se sustituye en el "règlement judiciare" no fue un mero cambio de denominación, sino que se encaró al arreglo judicial como un procedimiento abierto a los comerciantes que cesaban sus pagos, pero cuya empresa era merecedora de un concordato; por lo demás, el arreglo judicial era más flexible en sus formas, menos riguroso en sus efectos y susceptible de concluir en un concordato, gracias al cual el comerciante que obtenía su aprobación, podía seguir al frente de su empresa con la asistencia de un administrador judicial, pero ese proceso podía ser convertido en quiebra cuando el Tribunal considerara que aquel ya no reunía las condiciones. Ahora bien, la reforma no operó adecuadamente porque los acreedores privilegiados no eran afectados o absorbidos por el proceso, por lo que les era permitido rematar bienes esenciales para la operación de la actividad productiva de la empresa. El derecho Francés tomando el modelo Italiano, modifica ciertos aspectos y rechaza que sea aplicado a toda empresa. Así se debe analizar y estudiar cada asunto en concreto. Entonces cada empresa debe presentar un plan de salvamento, con lo que se deja de tener como único requisito el estado de crisis, situación que los italianos, adoptan y disponen que el Instituto de la administración controlada sea aplicable a ciertas empresas de gran trascendencia económica y social. Así Francia ha continuado con sus reformas, introduciendo en su ordenamiento legal una serie de leyes tendientes al mejoramiento de los llamados procesos preventivos, respondiendo a las exigencias que requiere la época actual, y que servirán de inspiración contemporánea para los demás países en cuanto a la regulación y tratamiento de los fenómenos concursales.
Estados Unidos
Por su parte contaba con una ley cuyo capitulo once o chapter 11 del title 11 del Código de Bancarrota de 1953, reformado en 1978, siguiendo la legislación Francesa, establece que la participación de los jueces debe ser minina, y su finalidad es la de evitar la liquidación de las empresas. La protección sobretodo de las compañías ferroviarias que durante su época cumplieron la labor de unir las dos costas es un ejemplo de la posición proteccionista estadounidense.
En la sección 14 de la ley en comentario se tutelan estas empresas de los procesos liquidatorios sometiéndolos a procesos de salvamento. De manera que el empresario deberá reorganizar su actividad productiva, bajo la existencia de un convenio autorizado por los acreedores, que en caso de no llegar a ese acuerdo la autorización la sustituye el Juez. En este proceso se encuentran administradores o más bien fiduciarios que controlan la empresa. Se regulan la suspensión del derecho individual de los acreedores de cobrar por aparte sus créditos y se interrumpe el plazo de prescripción, lo cual es lógico por cuanto es la misma ley la que impide los cobros.
Es así como poco a poco se van creando otros institutos menos rígidos que los liquidatorios, buscando el acuerdo entre deudores y acreedores, lo cual no siempre es posible, ya que muchos acreedores no tienen más interés que recuperar sus créditos, y no salvar una empresa en desgracia. Podemos decir que estos acuerdos inician como una convención colectiva, donde ya no es necesaria la participación de todos los acreedores, utilizándose el sistema de votación por mayoría, lo que era vinculante para los disidentes o los ausentes. Ahora bien, se llega a cuestionar cual debe ser el porcentaje de mayoría, lo que dependerá de cada legislación. Pero esto no es el único inconveniente, ya que podría suceder que un solo acreedor representara el ochenta por ciento de los créditos, lo que se agravaría si como antes indicamos, este únicamente desea la recuperación de su crédito.
Ante la anterior amenaza a los intereses iuspublicistas estatales de conservación, por el bien común, regional o nacional, se establece que se deben crear e impulsar procesos alternativos de corte preventivo, donde el juez deje de tener una participación ínfima y sea el director en los acuerdos que puedan ocurrir entre los acreedores, siendo el Estado un interesado más. El interés publico, es el mantener hasta donde se pueda una empresa, y no salvar lo insalvable o continuar con aquellas que están haciendo perecer a otras ligadas con esta.
Etapa Objetiva del Derecho Concursal, la Reforma de 1967
Es en 1967 que por primera vez en Francia se establece la separación y distinción entre el empresario y la empresa, en el sentido, que si bien están unidos, no resulta la extinción de uno la muerte del otro, y viceversa. Anteriormente a esta ley se condenaba sin distinción al deudor y se motivaba la desaparición del mal empresario, sin importar que la empresa tuviera los recursos necesarios y pudiera sobrevivir al mando de otra persona. Es a partir de esta reforma de 1967 cuando se puede decir que el derecho concursal abandona su posición subjetiva predominante, dejando de ocuparse del deudor, para adoptar una posición objetiva, dirigida a lo que resulta importante a nivel de la colectividad, la empresa, dicha normativa nace de las preocupaciones de orden económico, atendiendo y dándole tutela a empresas, cuya relevancia se debió a su importancia, magnitud social y significancia en la economía nacional y regional. Ya en 1985 en un contexto de aumento considerable del número de empresas en crisis, el legislador instauró dos procedimientos: el saneamiento judicial y la liquidación judicial. El saneamiento constituye el procedimiento normalmente abierto tras una suspensión de pagos. Este procedimiento debe desembocar en el mantenimiento de la empresa gracias a la adopción de un plan de continuación o de cesión. Únicamente cuando ningún plan aparece posible es cuando será necesario abrir el procedimiento de liquidación judicial. Y aún así eso significa necesariamente la desaparición de la empresa. Ya que una "unidad de producción" podrá ser cedida en beneficios de quien se manifieste interesado en retomar todo o parte de los elementos del activo de la empresa. Si hay que ir a lo fundamental, lo que caracteriza a la legislación de 1985 es una degradación considerable de la situación de los acreedores y en particular de aquellos que habían sido ampliamente protegidos hasta entonces. Con excepción de los empleados, los acreedores son todos sacrificados por el imperativo de la salvaguarda de "la herramienta económica". Así, en caso de plan de continuación, largos plazos de pago pueden ser judicialmente impuestos a todos los acreedores incluidos los titulares de privilegios. Posteriormente por presión sobretodo de los medios bancarios y financieros, se dicta una ley en 1994. La legislación de 1985 si bien no ha sido derogada, un buen número de sus disposiciones han sido modificadas en el sentido de conceder ventajas reconquistadas por los acreedores titulares de privilegios y por los establecimientos de arrendamiento financiero.
Desarrollo concursal en Costa Rica
Durante los inicios del Derecho Concursal, en nuestro país, reinó el desorden, la confusión y la proliferación de textos normativos que dejaban sin efectos al anterior, lo que impidió un normal desarrollo de los institutos concursales. Brevemente se exponen las diferentes leyes o cuerpos legales, que se ocuparon del tema de este ensayo.
El Código General Carrillo.
El Código General de Carrillo fue promulgado en 1841, siendo el primer Código de normas no propiamente españolas que rigió en Costa Rica. En él se agrupaban normas de carácter penal, civil y procesal. En el Título V, Libro II de dicho cuerpo, aparecen escuetamente algunas normas concursales, sin ser algún tipo de conjunto sistemático de reglas, inspiradas en la Novisima Recopilación Española de 1805, donde se establecía que el deudor en cesación de pagos se obligaba a prorrata, al pago de las deudas a sus acreedores; al igual, en estas normas se contemplaban dos tipos de juicios concursales: el necesario y el voluntario. El necesario es el que promueven los acreedores, mientras el voluntario era el propuesto por el deudor convocando a sus acreedores, de esta manera, el deudor ponía en conocimiento de los tribunales la cesación de sus pagos, ante la insuficiencia económica en su patrimonio para satisfacer a los acreedores, y una vez comprobada por el tribunal se convocaba a una junta de acreedores. El deudor podía escoger entre tres posibilidades para intentar un arreglo y pagar a sus acreedores, éstas eran, la cesión, la espera y la quita. Los Juicios de Concurso se aplicaban tanto a no comerciantes como a comerciantes. Sin embargo, lo pertinente a la cesación de pagos era insuficiente para la aplicación a los comerciantes.
b) Código de Comercio de 1853
La ineficacia e insuficiencia de las normas concursales del Código General de Carrillo respecto a las quiebras de comerciantes llevaron a que en 1853 durante la Presidencia de don Juanito Mora se adoptara un nuevo Código de Comercio, dicho Código fue copia fiel del Código Español de 1829, que, a su vez, fue inspirado en el Código de Napoleón de 1807. El Código de Carrillo siguió rigiendo lo referente a la insolvencia civil. El Código de Comercio plasmó en sus normas de Derecho Concursal pero solamente el fondo, dejando las normas de procedimiento a la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles.
c) La Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles
En 1853, poco después de la aparición del Código de Comercio de ese mismo año, se promulga la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles para regular lo concerniente al procedimiento de la quiebra. Es de destacar el impulso que tuvo el Derecho Mercantil en estos años, con respecto a años pasados, los cuales las normas mercantiles eran escasas e ineficaces. Esta ley establecía entre sus normas la declaración de quiebra, lo referente a los síndicos, reconocimientos de créditos, administración y liquidación de bienes, el convenio resolutorio y la rehabilitación del deudor.
Se trató de imitar el modelo español de la Ley de enjuiciamiento para negocios, que fue promulgada en España en el año 1830.
d) Ley General de Concurso de Acreedores
En 1865, se promulgó la Ley General de Concurso de Acreedores que regulaba el fondo del derecho concursal, derogando el Título IV del Código de Comercio de 1853 que regulaba acerca de la quiebra; asimismo, derogó las disposiciones del Código General de Carrillo referentes al concurso civil; la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles permaneció regulando el procedimiento. Esta ley fue feliz al reunir toda la materia concursal de fondo, ya sea civil o mercantil; esto lo dice el profesor Walter Antillón al afirmar que, en ese momento, en la historia: "constituyó un notable progreso, al refundir en sus disposiciones toda la materia concursal, independizándola a su vez de los Códigos en que, tradicionalmente, estaba contenida, conforme la mayor parte de los países americanos y europeos más importantes".Sin embargo su existencia fue efímera y pronto fue derogada.
e) El Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles de 1886
El Código Civil, de influencia francesa y que actualmente nos rige, fue promulgado el 26 de abril de 1886, durante la Administración del Presidente don Bernardo Soto, y vino a derogar en cuanto a la materia concursal a la Ley del Concurso de Acreedores de 1865, sustituido por los títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código Civil. Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles derogó en 1888, año de su vigencia, a la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles, ley que hasta ese momento contenía las normas procesales de la materia concursal. Estas derogaciones de nuestro ordenamiento jurídico señalan un retroceso que el Derecho Concursal vivió en esos años; puesto que los títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código Civil solo contienen una parte referente al concurso civil; sin embargo, estas normas regularon casi por 13 años tanto el concurso civil como la quiebra, porque a pesar que el artículo 898 del Código Civil remite a las insolvencias de los comerciantes al Código de Comercio, Libro IV de este ya había sido derogado en 1865, por la Ley de Concursos de Acreedores, por lo que este error legislativo de 1886 produjo una ineficacia y confusión en la práctica de la quiebra, que se sostuvo hasta el año de 1901 con la promulgación de la Ley de Quiebra.
f) Ley de Quiebras de 1901
Esta Ley fue promulgada el 2 de octubre de 1901, cuyo propósito fue llenar el vacío dejado en las normas sobre los concursos mercantiles. Para el profesor Antillón, dicha ley "…no fue ya un cuerpo completo y armónico de normas sobre la materia, sino mas bien, lo que podría llamarse un conjunto de disposiciones para la aplicación del concurso civil a los comerciantes, que carecía de una estructura interna adecuada, adolecía de una patente inopia de disposiciones (solamente contaba con cincuenta y cinco artículos) y trataba de paliar tales deficiencias apoyándose morosamente en las relativas disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles.". La ley de Quiebra de 1901 estuvo en vigencia durante sesenta y tres años hasta que se promulga el actual Código de Comercio.
g) Código de Comercio de 1964
En 1964, entra en vigencia el Código de Comercio que nos rige hasta hoy, este vino a derogar la Ley de Quiebras de 1901, se dice sobre este Código que fue una copia del Código de Comercio Hondureño de 1950. Regula la quiebra en su Libro IV, y en sus artículos se encuentran tanto normas de derecho de fondo como también del derecho de forma.
Realmente el Código no vivo a cambiar lo referente al concurso civil, pues este siguió regido por el Código Civil de 1888 en el fondo y por la forma primeramente el Código de Procedimientos Civiles de 1888 derogado por el Código Procesal Civil actual.
1.2.2 Desarrollo de los Procesos Concursales Preventivos y Saneatorios
a) Ley 4327, del 17 de febrero de 1969. Esta ley que reformó todo el título VIII del Código de Procedimientos Civiles, reglamentó lo concerniente al concurso de acreedores, y en su primer capítulo introdujo por primera vez en Costa Rica un mecanismo saneatorio de la quiebra o del concurso llamado Convenio Preventivo. En ese momento, el Convenio Preventivo se presentaba de la siguiente manera: primeramente, la persona que se encontraba en estado de insolvencia podía proponer a sus acreedores un convenio siempre y cuando no haya sido: ?Declarado en concurso, o admitido a procedimiento de convenio en los cinco años anteriores; Condenado por delitos contra la propiedad o la fe pública. Además, debía haber llevado al día los libros de contabilidad exigidos, si estuviere obligada a ello, desde un año antes de la fecha de solicitud, si se trata de una actividad ejercida por lo menos durante ese tiempo. La solicitud debía contener una relación detallada acerca de la historia de las finanzas del deudor hasta el momento, señalando las causas que han determinado la insolvencia del solicitante; su activo y pasivo y, por supuesto, las modalidades del convenio propuesto. Si el Juez estimaba admisible la solicitud declaraba abierto el proceso, nombraba curador específico del mismo, y convocaba a los acreedores a una junta, publicando por dos veces la apertura del convenio en el "Boletín Judicial"; así mismo, el juez debía disponer el cumplimiento de todas aquellas medidas cautelares o de investigación que fueren adecuadas para establecer y asegurar la situación del deudor y alcanzar los fines del proceso. El Juez rechazaba de plano la solicitud si comprobaba que el deudor no se encontraba en estado de insolvencia, o bien, que tenía bienes suficientes para cubrir sus deudas. Inclusive, el juez podía declarar la insubsistencia del procedimiento de oficio, si en el curso del mismo llegaba a constatar, que el deudor había falseado los datos o documentos aportados en apoyo de su demanda, o bien, que no estuviere materialmente capacitado para hacer frente al convenio propuesto. Por su parte, el curador tenía la función de vigilancia e informador del juez, pues en los casos de que el convenio no fuere una cesión inmediata de los bienes, éste debía vigilar la buena administración del deudor de los bienes, si ocurría cualquier conducta grave en contra de la buena administración de los bienes, el curador informaba al juez sobre ello, caso en el cual el juez podía tener por insubsistente el convenio y declarar la apertura del concurso. Asimismo, los actos del deudor que excedían la administración ordinaria de sus negocios requerían la autorización del Juez, bajo pena de ineficacia frente a los acreedores anteriores a la proposición de convenio. Por lo menos, con tres días antes de la junta convocada el curador dictaminaba un informe acerca de los extremos del contenido de la demanda y de los documentos aportados en ella, así también sobre todos aquellos aspectos que contribuían a ilustrar al Juez acerca de la verdadera condición del deudor. Dicho informe era aprobado o improbado por el Juez, quien en este último caso hacia las correcciones que estimaba oportunas. En la misma resolución, el Juez admitía o rechazaba provisionalmente la nómina de crédito o los acreedores provisionalmente admitidos en el convenio. Una vez en la junta, el curador leía la propuesta de convenio, su informe y la resolución del Juzgado que contenía la lista provisional de los acreedores admitidos. Después de esto, el Juez procedía a someter la propuesta a discusión y votación. El Convenio se aprobaba por una mayoría que representaba dos tercios de la totalidad de los créditos admitidos al voto, según la resolución del Juez. Los acreedores rechazados podían votar en la junta, pero su voto era tomado en cuenta únicamente si tuviere influencia sobre la formación de la mayoría y siempre que el interesado lograba, mediante incidente de oposición iniciado dentro de los cinco días posteriores a la junta, que el Juzgado revoque la exclusión de su crédito en la sentencia. Por su parte, el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado del deudor, así como sus socios, dependientes y los causahabientes de todas las personas enumeradas que hubieren adquirido el crédito dentro del año anterior a la fecha de la propuesta, eran excluidos, definitivamente, de votar en la junta. Verificada la junta y agotado el trámite de los incidente, el Juez dictaba sentencia aprobando o improbando el convenio. Si la sentencia aprobaba un convenio de cesión de bienes, en la misma se nombraba de entre los acreedores una comisión, de dos o más miembros que, presidida por el curador, se encargaba de llevar a cabo la liquidación de los bienes y la distribución del producto. Si la sentencia aprobaba un convenio dilatorio, la administración de los bienes continuaba en la misma forma bajo la administración del deudor y bajo la vigilancia del curador. Si la sentencia improbaba el convenio el Juez debía declarar el concurso del deudor. Cuando las garantías prometidas por el deudor no hubieren sido otorgadas de acuerdo con lo pactado; o bien, cuando el deudor incumplía cualquiera de obligaciones derivadas del convenio, a solicitud del curador o de uno o varios acreedores, el juez declaraba la nulidad del convenio si determinaba que había sido exagerado dolosamente el pasivo, o sustraído o simulada alguna parte considerable del activo. Ambas acciones debían plantearse por la vía incidental, dentro del término de seis meses desde el descubrimiento de los hechos que las motivaban, pero, en todo caso, antes que se cumpla un año del vencimiento del último pago establecido en el convenio. Una vez decretado la nulidad o la resolución del convenio, el juez debía declarar el concurso del deudor. Sin embargo, este instituto tal y como se había concebido en esta reforma al Código de Procedimientos Civiles en 1969, era una institución en desuso en Francia desde finales de la década de los treinta.
b) Ley 7130, del 21 de julio de 1989, Código Procesal Civil
Dicha ley derogó al antiguo Código de Procedimientos Civiles y vino a reformar el instituto del convenio preventivo e instaurar por primera vez dentro de los procesos concursales preventivos a la Administración por Intervención Judicial. Conforme al Código Procesal Civil del 89, se destacan los siguientes aspectos.
b.1) Convenio Preventivo
No existen muchas diferencias sustanciales entre el convenio preventivo en 1969 y el establecido por Código Procesal Civil de 1989; sin embargo, en el campo de la legitimación para iniciar el proceso de convenio preventivo, se introduce además del deudor, la posibilidad a los acreedores. Otra diferencia en la legitimación, es que antiguamente solo se permitía iniciar el convenio por el deudor civil, para luego admitir a los deudores comerciantes. Igualmente es diferencia, el hecho de la publicación de los avisos en un diario de circulación nacional, esto para darle mucho más tutela a los eventuales acreedores.
b.2) Administración por Intervención Judicial
Esta figura fue instaurada por el Código Procesal Civil que entró a regir en 1989 ( y que luego fue derogada por reforma de la ley 7643 del 15 de Octubre de 1996 que estableció la figura de la Administración y Reorganización con Intervención Judicial ), y fue duramente criticada en el tiempo de su vigencia, en efecto, se argumento, que el artículo 709 dispuesto para indicar los sujetos con legitimación para instaurar el proceso, podía ser tanto el deudor como cualquier acreedor, siendo que su redacción, permitió al deudor genérico, cualquiera, ya fuera civil o comercial, o una empresa muy pequeña sin mayor trascendencia, lo que se cuestionaba por cuanto, la naturaleza de la figura saneadora era para evitar, crisis económicas o financieras, de deudores de importancia para el desarrollo del país o región del mismo. Con el agravante de que no se entró a discutir si la crisis era superable o no. Igualmente se considero como un instrumento en el cual los deudores se aprovechaban para no cumplir sus deudas de la forma en que convinieron con sus acreedores, no existía como hoy rigurosidad en los documentos aportados con la solicitud, pues no era obligatorio llevar al día los libros contables, salvo si por la ley estuviera obligado, y desde un año antes de la solicitud. También, a diferencia del proceso actual, se nombraba un curador, y no a un interventor como es lo corrector por la naturaleza jurídica de este instituto cautelar. Por otro lado se autorizo a los Bancos Estatales para que financiaran la continuación del negocio en crisis. No obstante la mayor objeción se dio con el artículo 721, según el cual, durante el proceso, dejaban de correr los intereses, aunque se tratará de acreedores hipotecarios o prendarios; y más adelante en el antiguo artículo 722 existía la posibilidad de que ante la denegación o el fracaso de la Administración por Intervención Judicial, el deudor recurriera a un Convenio Preventivo, es decir, tras de cuernos palos, y con ello la firma de su derogatoria.
Presupuestos del Derecho Concursal
Presupuestos de la ejecución concursal:
Tres son los presupuestos que la doctrina exige para estar frente a un proceso concursal:
1- Universalidad Patrimonial: En los procesos concúrsales, se ejecutan todos los bienes embargables del deudor de una sola vez. Así se decreta en abstracto tal ejecución, y todos los bienes embargables responderán en relación con los acreedores que se apersonen al proceso.
2- Colectividad o Generalidad de acreedores: Todos los acreedores, salvo excepciones de ley, están obligados a concurrir a la ejecución colectiva, con la finalidad de que se les tome en cuenta su crédito. Es aquí donde nuevamente aparece el principio "PAR CONDITIO CREDITORUM" como regla a seguir.
3- Comunidad de pérdidas: Como consecuencia del principio anterior, todos los acreedores deben colectivamente o por igual, soportar la insuficiencia patrimonial de su deudor.
Principios del Derecho Concursal
El derecho concursal es el derecho del patrimonio enfermo o patológico. Se encuentran en él una serie de principios e institutos que no se aplican en el derecho privado común. Por tal motivo es que se dice que la tutela jurisdiccional común no es suficiente para lograr una efectiva protección a los acreedores concúrsales, los deudores y el interés colectivo. Al decir que el derecho concursal es el derecho del patrimonio enfermo, se esta haciendo una comparación de la salud física de un ser humano con el comportamiento de una persona jurídica, específicamente de una entidad empresarial, se lograrán comprender algunas de las cosas que suceden a una de estas últimas cuando incurre en los problemas de insolvencia típicos del concurso. Para iniciar, cabe decir que el estado natural de los seres humanos es la salud, sin embargo, pueden presentarse al individuo diversos trastornos conocidos como enfermedades, es decir, alteraciones de las funciones normales del organismo.
Tales enfermedades con frecuencia pueden curarse solas por un proceso de actuación natural de las defensas del organismo. Sin embargo, las acciones del sistema de defensa pueden ser lentas, insuficientes o, incluso, incapaces de resolver el traumatismo o la patología en cuestión. Cuando eso sucede, se acude a medios de curación, desde caseros como médicos. El resultado lógico esperado es la cura total y en muchas ocasiones se consigue, pero puede haber casos en donde el organismo sobrevive pero acusando alguna disminución. (Vg. el enfermo de la columna vertebral que ha sido operado pero que no puede volver a cargar objetos pesados) Puede haber también casos de enfermedades terminales en donde la misión del médico y los medicamentos es dar una buena calidad de vida al paciente que se encuentra en sus últimos momentos. Ahora y trasladados esos fenómenos a las empresas puede verse a la iliquidez y a la insolvencia como enfermedades que pueden curarse, que pueden dejar secuelas en la empresa o que pueden causar la muerte de la misma. La estructura de un sistema concursal debe verse como el conjunto de medicamentos y tratamientos con los que se puede atender esas enfermedades para intentar lograr su curación. La gran diferencia, al hacer la comparación, es que si en los seres humanos la eutanasia tiene problemas religiosos, morales y jurídicos, en materia de empresas puede ser la solución adecuada, cuando los remedios son ya inútiles.
En consecuencia se pueden mencionar los siguientes principios concúrsales:
1- Universalidad del patrimonio: en virtud de este postulado, es posible agredir todo el patrimonio que pueda responder a las obligaciones. Esto es conocido como el principio de universalidad activa. Igualmente está la universalidad pasiva, que consiste en la desaparición de los intereses individuales de los acreedores. Es decir que en el derecho concursal no es posible que los acreedores por aparte traten de cobrar sus créditos. De forma tal que todos los acreedores, salvo excepciones de ley, tendrán que cobrar sus créditos dentro del concurso. Con este principio se pretende asegurar la integridad del patrimonio o tener un mayor control sobre la totalidad del mismo y así organizarlo, para determinar la forma en que se pagará a cada acreedor según el derecho que le corresponda.
2- Igualdad entre acreedores. Este Principio muchas veces no es bien entendido, por cuanto se cree que la igualdad es absoluta entre los acreedores concúrsales. El postulado debe ser comprendido en tanto los iguales deben ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales. Doctrinariamente es conocido como "par conditio creditorum".
3-. Protección a la empresa: conforme a este principio una empresa cuando todavía es útil funcionalmente o puede dar beneficios, debe ser mantenida como tal. Por el contrario, si ya no es funcional o competitiva y solo pobreza genera, tiene que ser liquidada y dejar de funcionar. Es en virtud de este principio que nacen los procesos concúrsales preventivos o cautelares. Esta máxima debe incluso ser observada dentro de los procesos de corte liquidatorios, ya que debe procurarse que todo aquello que sea productivo se mantenga y en el supuesto de tener que venderse, que las enajenaciones se realicen como unidades productivas, es decir como un todo, y así pretender mayor rentabilidad.
4-. Tutela efectiva de la masa de acreedores: Los acreedores de la masa deben ser protegidos o tutelados en sus intereses. Así primero se tiene que asegurar los bienes que tenga el deudor concursado y evitar la distracción en perjuicio de acreedores. En materia concursal, las acciones comunes individuales de tutela del crédito como las acciones de simulación, pauliana, oblicua y la contenida en el numeral 1402 en relación a la donación, no son suficientes para tutelar los intereses de los acreedores concúrsales. Por lo que existen acciones propias que no pueden ser encontradas en el derecho común sino en el derecho en estudio.
Así tenemos:
– El control o situación del patrimonio entero del deudor. En la administración y reorganización con intervención judicial, el deudor esta sujeto a fiscalización por parte del interventor y el comité asesor del interventor. Incluso para efectuar ciertos actos es necesario la previa autorización del juez que conoce del proceso.
En el convenio preventivo también tenemos la figura del curador que ejerce la vigilancia, igual que en el concurso civil de acreedores y la quiebra, en estos dos últimos además de realizar la función de vigilancia, ejercen, el control, y además existe el desapoderamiento de los bienes del concursado.
– El periodo de sospecha, según el cual en cierto lapso de tiempo donde por disposición de ley, se presume que algunos actos o negocios del deudor, realizados dentro de dicho periodo, son en fraude de acreedores y por ende se tienen como ineficaces o inoponibles a ellos.
5-. Oficiosidad procesal: Este principio tiene una naturaleza más procesal que sustantiva. El principio dispositivo, característica esencial del derecho procesal civil, según el cual la parte debe instar el proceso y pedir la actividad del juzgador, es más dinámica en la materia concursal, de ahí que el juez puede de oficio dictar medidas cautelares, remover interventores o curadores, pedir informes, así como solicitar pruebas no propuestas por las partes. Incluso en materia recursiva de presentarse una apelación, tribunal de instancia deberá revisar todo el proceso y no solo aquello que sea motivo de inconformidad por la parte impugnante, por cuanto se debe analizar si lo actuado esta conforme a derecho o por el contrario existen defectos que subsanar.
Los sistemas concursales aplicables conforme a la doctrina
Como se indico supra, cualquier modelo de derecho concursal, tiene como prototipo la quiebra y es a partir de ella que se elaboran las diversas teorías. En doctrina se citan tres sistemas:
1. El sistema Latino: Este se basa en que la quiebra es un proceso, donde el sujeto pasivo es el comerciante, a quien se debe aplicar medidas estrictas, como la prisión aunque el estado de quiebra no haya sino creado por el deudor. La responsabilidad se extiende más allá del patrimonio del quebrado o fallido.
2. El sistema Anglosajón: La aplicación de la quiebra es tanto para el comerciante como para el no comerciante. Siendo fiscalizados por el Estado. Este sistema si prevé, la posibilidad de evitar la quiebra a través de un arreglo o convenio liquidatorio.
3. Sistema Germánico: La quiebra se aplica por igual tanto a los comerciantes como a los no comerciantes. Además la responsabilidad del fallido solo afecta los bienes que hay al momento de existir la figura concursal.
Institutos concursales en Costa Rica
Actualmente en Costa Rica se encuentran regulados cuatro figuras concursales, dos de tipo preventivo y saneatorio, como son el Convenio Preventivo y la Administración con Intervención y Reorganización judicial, en ese orden, y dos de tipo liquidatorio, a saber , el Concurso Civil de Acreedores y la Quiebra. Temas que serán tratados en la parte especial del ensayo.
Autor:
Lic. Javier Madrigal Acosta.
Abogado Costarricense.
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