El matrimonio: una institución esencialmente heterosexual y monogámica (página 2)

La concepción contractualista canónica considera el matrimonio como un sacramento que se forma a través de un contrato matrimonial válido. Destaca la función esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes (bautizados) que constituyen el vínculo. Se basa en el principio bíblico "lo que Dios unió, no lo separe el hombre" que a su vez sustenta la indisolubilidad del matrimonio.

En cambio, la concepción contractualista civil tradicional, sostiene que entre los contrayentes se celebra un convenio, mediante el cual entre varón y mujer se dan recíprocamente el dominio de sus propios cuerpos en orden a la generación de prole y se obligan a cohabitar, manteniendo un régimen de vida inseparable[6]

Entre estos tenemos la tesis sostenida por Lehmann que sostiene: "el matrimonio es la unión contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida indivisa y duradera"

Además, esta concepción responde a la clásica idea de contrato dentro del derecho privado, que se cristaliza en las enseñanzas de Rousseau, Montesquieu y Voltaire, quienes consideran el contrato como un acto jurídico gobernado por la autonomía de la voluntad que, permite a los cónyuges, a rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismos modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato.

Pero, también durante este siglo, se perfila otra concepción contractual de distintos alcances, que distingue el contrato como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la autonomía de la voluntad. Así, se habla de un contrato de derecho familiar que no está librado a los dictados de la autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar sujeto a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la ley que establece los deberes y derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges. Se habla por eso del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto jurídico complejo.

En la actualidad, estas concepciones han sido fuertemente criticadas, porque definitivamente no se puede equiparar la institución matrimonial a un contrato. La técnica jurídica impugna la consideración del matrimonio como contrato con los siguientes argumentos[7]

* La concorde voluntad de las partes, el libre consentimiento como requisito esencial del contrato, no es suficiente para afirmar que el matrimonio sea un contrato, porque –contra lo que sucede en los contratos– el matrimonio está substraído a la libre voluntad de las partes, las cuales no pueden regular la relación conyugal de modo contrario a lo establecido en la ley.

* La materia u objeto del matrimonio es ajena también al contrato, ya que no puede ser objeto de convención contractual relaciones personales y familiares tan íntimas y especiales como los cuerpos de los cónyuges y su mutua entrega, que constituyen, respectivamente, la materia remota y próxima del matrimonio.

* Todas las normas de los contratos y, entre ellas, las que corresponden a la rescisión, resolución o revocación, son inaplicables al matrimonio.

– Tesis institucionalista.- Debe reconocerse que el acto jurídico matrimonial no es –en sentido estricto- un contrato, sino un acto jurídico bilateral que se constituye en el consentimiento de los contrayentes (afecttio maritalis), de acuerdo con las disposiciones legales.

La estructura del acto de la celebración del matrimonio muestra un nexo concurrente del consentimiento, la ley y la actuación constitutiva del funcionario de los registros del estado civil. Se trata de una situación jurídica cuyas reglas están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los contrayentes[8]

Este conjunto de normas están impuestas por el Estado, a las cuales, los contrayentes no tienen más que adherirse; pero una vez expresada esa adhesión, la autonomía de la voluntad resulta impotente para retractarse, porque los efectos del matrimonio se producen automáticamente.

El matrimonio es, entonces, una institución de orden público desde que el funcionario no se conforma con el hecho de comprobar el consentimiento matrimonial, sino también de exigir el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley. En este sentido, si bien los contrayentes son libres de prestar su consentimiento para el matrimonio, pero una vez celebrado, no pueden substraerse a los efectos de la institución, pero está regido por un conjunto de normas que fijan las obligaciones y derechos de los consortes tanto en sus relaciones internas como externas, elevando así el rango del matrimonio.

– Doctrina mixta.- Sostiene que el matrimonio no deja de ser al mismo tiempo un contrato y una institución, esto es, que une el elemento volitivo y el elemento institucional tornando el casamiento en un acto complejo o mixto. Si bien es verdad que la doctrina explica suficientemente la naturaleza institucional del matrimonio, no puede olvidarse su carácter contractual, con razón se afirma que "el matrimonio como acto es un contrato y, como estado una institución"[9].

Corroboran con esta posición Planiol y Ripert[10]cuando expresan que el matrimonio tiene doble sentido, pues, designa a la vez el acto creador de la unión conyugal y el estado matrimonial establecido por este acto. En este sentido, el acto creador vendría a ser el contrato y, el estado matrimonial, la institución.

Para Alberto Hinostroza, en la actualidad se considera al matrimonio como un acuerdo de voluntades por su fuente, y por sus efectos, estado, en razón de su naturaleza institucional. Una institución tanto para los efectos que genera como por su duración. ". el matrimonio será una institución por las consecuencias jurídicas que genera, que no dependen de la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al momento del acto matrimonial; y también por su duración, porque a pesar de que el matrimonio se extinga (por muerte de uno o ambos cónyuges, divorcio, invalidez), sus efectos se perpetúan en los hijos habidos en él".

De acuerdo al modelo seguido por la legislación peruana, el matrimonio no solo es una institución natural y fundamental de la sociedad y del Derecho familiar, del cual se desprenden todas las demás relaciones, deberes y derechos que surgen como consecuencia de la unión legal y voluntariamente concertada entre varón y mujer; sino que desde el punto de vista técnico es sin lugar a dudas un acto jurídico, en los términos a que se contrae el artículo 140 del Código Civil[11]

Fines del matrimonio

Pueden ser considerados tanto desde el punto de vista de la sociología como desde el ángulo del Derecho. Sociológicamente tiene como finalidad la satisfacción del instinto sexual (Kant); el bienestar de los hijos; el mutuo auxilio entre el marido y la mujer[12]

El apetito amoroso queda elevado así a la categoría de fundamento principal de la unión conyugal; y ésta resulta, en cuanto a su finalidad, colocada al nivel del concubinato, de la unión sexual esporádica y aun de libre comercio carnal, fenómenos todos que persiguen también la satisfacción del instinto sexual.

Las teorías de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, atribuyen al matrimonio un doble propósito: de un lado la procreación y subsiguiente educación de la prole, y de otro el mutuo auxilio entre los cónyuges.

Desde el punto de vista jurídico, se expresa ideas semejantes; y así, mientras un sector de la doctrina llama la atención hacia el fin sexual del matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a través de una plena comunidad de vida. Por ello, cuando se afirma que la razón de ser del matrimonio es la formación de la familia, no se está aludiendo sino a la unión sexual legalmente reconocida, ya que la procreación de los hijos hace nacer una serie de deberes y obligaciones recíprocas entre los padres.

Para algunos tratadistas "el matrimonio crea una asociación entre los dos esposos, con obligaciones recíprocas; pero su objeto esencial es la creación de la familia. En el fondo no es otra cosa que la unión sexual reconocida por la ley, puesto que la procreación de los hijos crea deberes a los padres" (Planiol y Ripert).

Para otros es "la unión de un hombre y una mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida" (Ennecerus).

Entonces, los fines del matrimonio son dos: Uno específico que considera que es la procreación (El matrimonio tiene que estar abierto a la vida, de lo contrario, se desnaturaliza[13]y educación de la prole (la familia sustentada en el matrimonio indisoluble, es una verdadera "escuela de virtudes"); y otro individual que es el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida (los cuidados personales que los cónyuges deben prestarse, especialmente en las adversidades de la vida matrimonial) – Cornejo Chávez, citado por Rolando PERALTA[14]Nuestro Código Civil solo considera como fin el hacer vida en común.[15]

Según la doctrina canónica los fines específicos del matrimonio canónico son: a). El principal o primario es la procreación y la formación laboral y educacional de los hijos; b). dos secundarios, consistente en la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia, teniéndose la idea que es mejor el matrimonio que las pasiones insanas[16]

La tesis de Alberto Hinostroza, es la más aceptada que sostiene, que los fines del matrimonio son[17]a). El reconocimiento legal de la unión sexual que tiende a la procreación de los hijos (de donde derivan deberes de educación y formación plena de éstos). b). Sentar la base de la organización familiar (al ser el matrimonio su fuente más importante); y, c). La ayuda mutua entre los cónyuges producto de la vida en común.

En los tiempos que corren (de gran egoísmo individualista), a muchos les choca escuchar que un fin primario del matrimonio es la procreación. Pero se puede decir que ser hombre y ser mujer implican, respectivamente, la potencialidad de ser padre y madre. Es, por tanto, natural al ser humano (en la medida que se trata de un ente sexuado) tender al ejercicio de la función reproductora. Juan Ignacio Bañares, de nacionalidad española y experto en Derecho Matrimonial, ha dicho que aceptar a alguien como mujer y esposa o como varón y marido "significa a la vez decir te acepto como mujer-madre o como varón-padre"[18]. En otras palabras, la apertura a la vida de nuevos seres humanos constituye una proyección de sí mismo y, a la vez, configura un proyecto común de vida entre los cónyuges que tiende a superarlos.

Caracteres jurídicos del matrimonio

– Institución del derecho de familia.- El matrimonio evidentemente es una institución fundamental del derecho familiar, en primer lugar porque es su fuente principal, ya que gracias a él se crea la figura básica que da origen a la familia de base matrimonial y, luego, porque sin el matrimonio, no se concibe una comunidad fuerte, estable y duradera, al menos teóricamente.

Entonces, del casamiento no solamente derivan una serie de derechos y efectos jurídicos de orden personal y patrimonial para los cónyuges y los hijos, sino también permiten a los miembros del grupo doméstico mayor seguridad y moralidad, especialmente, para los hijos que hallan en esta institución las condiciones óptimas para su desarrollo integral.

– Unión de un varón y de una mujer.- Se trata, pues, de una unión intersexual monogámica, lo cual significa la preexistencia de un vínculo conyugal que impide la constitución de otro. Así lo establece el Art. 241, inciso 5º, cuando prescribe que no pueden contraer matrimonio los casados, es decir, que no pueden contraer otro enlace de carácter civil.

Esta unión tiene, sin duda, carácter heterosexual porque no permite el matrimonio de homosexuales, menos de transexuales o personas que cambian sobrevenidamente de sexo, sino tan solamente el de un varón y de una mujer. Tampoco se permite el matrimonio grupal conocido actualmente como la "sexualidad en grupo" que, en el fondo, está relacionado con la obscenidad[19]

Es más, la unión conyugal es permanente y estable en el sentido de que se contraen nupcias con el propósito de que perdure y que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde esta perspectiva el vínculo matrimonial es irrevocable como centro de seguridad ético y jurídico, lo que no debe confundirse con la indisolubilidad que tiene otras connotaciones.

– Legalidad.- El matrimonio es la unión de un varón y de una mujer legalmente sancionada por la ley, lo cual supone –en primer término- la aptitud legal para contraerlo y, luego, el cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico[20]

Para hablar del matrimonio, queda sobreentendido que los pretendientes deben haber alcanzado la pubertad legal, que expresa el jus connubi (salvo las excepciones establecidas en la ley) lo que lleva implícita la procreación y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la unión matrimonial comporta.

Asimismo, el Derecho positivo pretende que el matrimonio se constituya a través de signos exteriores formales, que permitan captar el establecimiento de relaciones conyugales, a la vez, autoricen para ejercer el adecuado control de la legalidad que se refiere al cumplimiento de las solemnidades exigidas.

– Comunidad de vida.- Se refiere a la permanencia necesaria de los cónyuges que deben compartir de un mismo destino, esto es, para gozar no sólo de las excelencias que brinda la unión conyugal, sino también para soportar el peso de la vida y afrontar cada una de las vicisitudes que ofrece la existencia humana.

El matrimonio en nuestra legislación tiene como finalidad el establecimiento de una plena comunidad de vida, lo cual supone ya no la procreación de los hijos, la generación de prole, sino el hecho de traerlos al mundo en condiciones adecuadas de subsistencia, por ende, ya no se refiere a los aspectos parciales de la vida, sino a la vida misma.

La Constitución Política expresa que "el Estado ampara la paternidad y maternidad responsables", lo que puede entenderse como a un cierto control de la natalidad, que es excesiva en el país o, a la planificación familiar con métodos y procedimientos adecuados (contraconcepción), lo cual supone concebir un número determinado de hijos que esté en relación directa con la posibilidad económica de los padres. La paternidad responsable tiene incidencias directas sobre los niveles de pobreza que padece la mayoría de la población.

La inseminación artificial se vincula también con la procreación como uno de los fines del matrimonio. Lo que se está planteando –refiere Conejo Chávez- es el significado que se da al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente al interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de la manipulación genética[21]

Más específicamente se trata de ver qué fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas finalidades y necesidades no pueden ser atendidas, como por ejemplo a través de la adopción; si el derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas sólo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o también debiera permitirlo en parejas casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja[22]

En la actualidad, existe la tendencia a utilizar la denominada reproducción humana asistida, que involucra a:

* La inseminación artificial tanto homóloga (fecundación de la mujer con semen del marido con su consentimiento o sin él), como la heteróloga (fecundación con semen de tercero con el consentimiento del donante y del marido, sin su consentimiento o contra su voluntad) y,

* La fecundación extra uterina tanto homóloga como heteróloga; y la maternidad subrogada, entre otras[23]

Importancia social del matrimonio

Cualquiera que sea la concepción moral de las relaciones sexuales, el Estado tiene interés en la regularidad y consistencia de las uniones desde el punto de vista social, por lo que interviene el legislador para controlar la etapa de formación del matrimonio, para asegurar su permanencia, su perpetuidad y hacer respetar las obligaciones que impone.

Debido a la importancia social, jurídica, económica y política de la familia, es que el Estado se encarga de establecer lo más conveniente para ella y, consecuentemente para el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el normal desenvolvimiento y cumplimiento de los fines de la familia es, precisamente, fomentar las uniones matrimoniales, por cuanto éstas dan fuerza y estabilidad a la relación entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos. Como se aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesión entre los componentes de una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor aceptación (ayer, hoy y siempre)[24].

Requisitos del matrimonio

Diferencia de sexos.- Obviamente es la primera condición de aptitud que tiene por finalidad posibilitar la procreación humana, sin que sea indispensable, pero la ley exige que la unión sea del varón y de la mujer, en estricta consideración al principio monogámico que adopta nuestro sistema.

En el Artículo 234º del Código Civil, se prevé que el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer, por tanto, no existe matrimonios homosexuales, vale decir, entre varones ni entre mujeres. Se basa en principios éticos-morales que sustentan la unión matrimonial[25]

– Pubertad legal.- Para la celebración de un matrimonio válido y lícito (jus connubi), no solamente se exige la diferencia de sexos, sin haber alcanzado la pubertad legal (18 años, salvo dispensa judicial o autorización de los padres en los casos previstos por ley), lo que implica una triple aptitud: física, psicológica y económica[26]

La primera se expresa en la capacidad genésica de las personas; la segunda, en la aptitud para entender la trascendencia social que tiene el matrimonio y los deberes que de él se originan y; la tercera, en la capacidad pecuniaria, necesarias para el sostenimiento de los miembros de la familia.

– Consentimiento matrimonial.- Desde el Derecho romano lo decisivo para el matrimonio ha sido la affectio maritatis que viene a ser el propósito de los contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el consentimiento no hay matrimonio.

El consentimiento matrimonial es sobre un proyecto de vida en común que resulta de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institución les corresponde. Así, el matrimonio es una institución fundada en la voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podría celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los mismos.

– Cumplimiento de formalidades.- El segundo párrafo del Art. 4º de la vigente Constitución de Perú prevé: "La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley", sobre el asunto hay dos opiniones:

* La que es interpretada como clases o tipos de matrimonios, En este sentido se planteó precisamente que se reconocieran como legales tanto el matrimonio civil como religioso, inclusive la propuesta de institucionalizar otras formas como el servinakuy.

* La que entiende las formas como un conjunto de solemnidades que la ley impone para el reconocimiento jurídico del vínculo conyugal. La ausencia de estos presupuestos estructurales provoca la inexistencia o la invalidez del matrimonio.

Según el doctor Max Arias-Schreiber Pezet en su obra "Exégesis del Código Civil Peruano de 1984"[27], los requisitos que se deben cumplir por quienes pretenden contraer matrimonio civil no resultan excesivos, sino que por el contrario refiere que todos ellos son indispensables para evitar que se produzcan con posterioridad nulidades. Sin embargo, también señala que podría abreviarse el procedimiento.

Deberes y derechos derivados del matrimonio

No olvidemos que en la actualidad ambos cónyuges tienen los mismos derechos y obligaciones; por tanto los deberes recíprocos entre los cónyuges son tres: deber de fidelidad, deber de cohabitación y deber de asistencia.

– Deber de fidelidad.- En los países que adoptan como sistema matrimonial el monogámico -entre los que se encuentra el nuestro-, el deber de fidelidad es el primero que tienen los cónyuges (Artículo 288 del CC Peruano.- "Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad."), que garantiza una plena comunidad de vida conyugal.

Para ZANNONI, el deber de fidelidad ".presupone (.) exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge".

Por tal razón, el adulterio está prohibida tanto para el hombre como para la mujer, sin embargo, en nuestra sociedad es más condenado o considerado mucho más grave el adulterio cometido por la mujer, por representar el centro de la organización familiar y por representar una incertidumbre que recae sobre la paternidad de los hijos, lo que altera la estructura familiar con el correspondiente daño social.

El Código Civil Peruano, impone tanto al marido como a la mujer el deber de fidelidad; es decir un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La constancia en el afecto y los sentimientos. Lo que supone la obligación de no faltar, ofender, deshonrar o humillar al cónyuge; en suma, el deber de no traicionarlo. De lo cual se deduce que el deber de fidelidad engloba la fidelidad física y fidelidad moral[28]

Por la fidelidad física, cada cónyuge debe reservar a su consorte sus favores sexuales. Así como la ley consagra tácitamente el derecho de cada uno de los esposos de esperar del otro trato íntimo, les impone correlativamente el deber de abstenerse de toda práctica sexual con terceras personas. La fidelidad física supone la exclusividad de las relaciones sexuales entre esposos. En tanto que la fidelidad moral, es aquella que, sin llegar a las relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales, designadas bajo el término de "adulterio blanco".

El adulterio en la actualidad es considerada como una figura de repercusión civil, por ello constituye una de las causales de separación de cuerpos o de divorcio[29]

– Deber de cohabitación[30]La comunidad de residencia es algo más que la simple convivencia, es la forma más exterior de la comunidad de vida que encierra e implica el resto[31]

Es un deber-derecho que consiste en la obligación de convivir en un mismo domicilio, en la casa conyugal. Es decir, implica no solo el deber de vivir bajo un mismo techo, sino que tanto el marido como la mujer cumplan con sus obligaciones conyugales como, por ejemplo, compartir el lecho común, este derecho-deber puede ser suspendido por el Juez.[32].

La obligación de los esposos de vivir juntos implica varios aspectos:

* El deber de cohabitación supone, en primer lugar, la obligación de compartir una residencia común, un hogar común. Los esposos deben vivir juntos, en la misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de domicilio significa para el efecto de la ley, el hecho natural de la vida común constante y no interrumpida en un mismo lugar.

La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el soporte material del deber de cohabitación, del cual se desprende que, siendo el techo común, lo son también la mesa y el lecho[33]

* En segundo lugar, el deber de hacer vida en común implica una comunidad física, lo que engloba el "deber conyugal" propiamente dicho (expresión empleada en singular por POTHIER). En efecto, el deber de vivir juntos alude púdicamente a la comunidad de lecho, a las relaciones sexuales conyugales.

Estas últimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia, debitum conyugale. Si la unión de sexos no es una condición formal del matrimonio, es un efecto natural de éste. "El matrimonio es, por vocación, una unión carnal" (G. CORNU)[34].

* Fuera de la cópula carnalis, el deber de cohabitación engloba, finalmente, un aspecto económico, la constitución de la sociedad de gananciales, y aún cuando los cónyuges hayan optado por el régimen de la separación de patrimonios, queda subsistente la obligación común de asumir juntos los gastos que conlleva la vida en común[35]

– Deber de asistencia.- ZANNONI al respecto afirma que "La asistencia lato sensu no comprende sólo la prestación de recursos económicos –dinerarios o en especie-, sino mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados recíprocos[36]Por lo que ante las circunstancias y contingencias de la vida, buenas y malas, los cónyuges se deben el uno al otro apoyo mutuo y recíproca asistencia. De no ser así el matrimonio no tendría la importancia que le es característica, pues pasaría a ser únicamente un vínculo de índole sexual y, por consiguiente, los lazos derivados de ella serían, sino inexistentes, al menos muy frágiles (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto).

El deber de asistencia contemplada en la ley, no obedece estrictamente a un imperativo legal, es producto del amor y comprensión existente en la pareja.

Como se ha podido apreciar el matrimonio trae como consecuencia deberes recíprocos entre los cónyuges así como consecuencias de carácter patrimonial, que obedecen a las necesidades generadas de la comunidad de vida[37]

Matrimonio una institución esencialmente heterosexual y monogámica

Basta con revisar la doctrina sobre la definición de esta institución, para establecer que la que predomina casi en su generalidad es la que considera el matrimonio por esencia heterosexual y que una unión homosexual no cabe bajo la forma de unión matrimonial, si bien existen posturas contrarias; pero, éstas son minoritarias.

De las numerosísimas definiciones que la doctrina civil ha realizado respecto del matrimonio, se ha ofrecido una definición basada no sólo en una opción sobre la naturaleza jurídica del matrimonio sino que se ha recogido el elemento sexual; el requisito de la heterosexualidad aparece con toda naturalidad como un elemento indiscutible. Cabe citar, entre otras muchas, desde las más antiguas a las actuales y a modo de ejemplo, las siguientes:

– "Sociedad legítima del hombre y la mujer que se unen con vínculo indisoluble.". Ferrero en 1849;

– "La unión de dos personas de sexo diferentes para la moralización del instinto natural del sexo y las relaciones por él establecidas". Gutiérrez Fernández en 1871;

– "Unión contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida indivisa y duradera". Espín Cánovas;

– "Unión legal de un hombre y una mujer para la plena y perfecta comunidad de existencia". Manresa y Navarro, seguidos por Castán;

– "Unión entre un hombre y una mujer, tendencialmente para toda la vida, con la finalidad de realizar la más plena y completa comunidad de existencia". García Cantero;

– "Unión irrevocable de un hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida". Puig Peña;

– "Unión de un hombre y una mujer reconocida por el Derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas". Ennecerus;

– "Unión de un varón y una mujer concertados de por vida mediante la observancia de determinados ritos y formalidades legales y tendentes a realizar una plena comunidad de existencia". Diez Picazo y Gullón[38]

– "Unión legal de un hombre y una mujer que se encamina a una plena comunidad de vida y funda la familia". Albaladejo;

– "Unión estable de un hombre y una mujer ordenada a una plena comunidad de vida". Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida;

– "Relación entre un solo hombre y una sola mujer que supone el establecimiento de una comunidad duradera de vida". Salvador Cordech;

– "El matrimonio es un negocio jurídico bilateral y formal por el que un hombre y una mujer declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena". O"Callaghan;

– "Unión estable de un hombre y una mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida". Moro y Sánchez.

– "Sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino". Borda. [39]

– También, la Real Academia de la Lengua Española define al matrimonio como: "Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales"; y, así sucesivamente podemos seguir enumerando más.

Lo más destacable de estas definiciones -unánimes en cuanto a este punto- es que son doctrinales, científicas; son definiciones que no se hacen partiendo de una determinada regulación legal ni haciendo glosa del momento legislativo, lo que significa que cuando desde la ciencia del Derecho se indaga en la naturaleza jurídica de la institución matrimonial, la heterosexualidad surge con toda naturalidad y si se da la hipótesis de la unión homosexual lo es o para remarcar su insostenibilidad o como cuestión que puede ser objeto de debate y polémica, menos como tema central pendiente de regulación del Derecho de familia y específicamente de la institución del matrimonio.

Matrimonio y uniones homosexuales son realidades diferentes, conforme a lo expuesto, designar a una unión homosexual con el nombre de matrimonio es empobrecedor y ocasiona confusión, porque se designan con el mismo nombre dos realidades que son diferentes y sus consecuencias son a todas luces contraproducentes pues en la lógica de un matrimonio entre personas del mismo sexo la descendencia siempre se basaría en la extramatrimonialidad de la filiación, tanto en el caso de uniones entre mujeres como, con mayor razón, entre hombres.

Conclusiones

• 1. El matrimonio per se es una institución esencialmente heterosexual y monogámica. Por lo que el matrimonio entre personas del mismo sexo, tendría como efecto jurídico inmediato la desnaturalización de la institución del matrimonio, al trastocarse sus fines primordiales: la procreación para garantizar la perpetuidad de la especie humana y la adecuada educación de la prole con roles masculino y femenino diferenciados; al transformarlos en fines meramente asociativos, asistenciales, afectivos o sexuales; afectando todo el régimen de protección del que goza actualmente la institución del matrimonio.

• 2. Los efectos sociales de la redefinición de la institución del matrimonio, por la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, sería fundamentalmente el debilitamiento de la institución del matrimonio, como consecuencia del debate y confrontación de la sociedad por el resquebrajamiento, desvaloración, y perversión de la institución del matrimonio basado en la complementariedad y paridad de los dos sexos.

Bibliografía

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• ZANNONI, Eduardo. DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I. Buenos Aires. Astrea. 1998. pp. 1888.

Autor:

David Alonso Ttica

Abogado

[1] Los romanos se referían al matrimonio como nupcias", el cual "proviene de "nubere", es decir, velar o cubrir; aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio.

[2] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 79.

[3] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 79

[4] El matrimonio civil es una institución formal y solemne, que para su validez debe cumplir las formalidades establecida en los artículos 248 al 268 del Código Civil. Solo tienen validez los matrimonios civiles, pero conforme lo establece el artículo 2115 del título final del Código Civil los matrimonios religiosos celebrados hasta antes del 14 de Noviembre de 1936 conservan la eficacia que les atribuye las disposiciones legales.

[5] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.

[6] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Cit. P. 81.

[7] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 81.

[8] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 82.

[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor Derecho Familiar Peruano Tomo I Sociedad Conyugal 8va edición Librería Studium Lima Perú 1991. Pág. 62.

[10] PLANIOL, Marcel y Georges Ripert; Tratado Elemental de Derecho Civil; (Trad. Lic. José M. Cajica) Ed. Cárdenas. México.1981.

[11] MURO ROJO, Manuel, CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006. Pág. 82.

[12] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. DERECHO DE FAMILIA (Doctrina y Jurisprudencia) 3ra. Edición – 2001. Edit. San Marcos. P. 53.

[13] Por no tender a su fin procreativo.

[14] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 80.

[15] "El matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a los disposiciones de éste código, a fin de hacer vida común."

[16] El código Canónico establece que "a la procreación y educación de los hijos estarían subordinados los fines secundarios de la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia".

[17] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. DERECHO DE FAMILIA (Doctrina y Jurisprudencia) 3ra. Edición – 2001. Edit. San Marcos. P. 53.

[18] BAÑARES, Juan Ignacio. PERSONA Y MATRIMONIO, EN: 39 CUESTIONES DOCTRINALES, MC Palabra, Madrid, España, 1993, P. 233.

[19] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 83.

[20] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 83.

[21] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 84.

[22] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. "Los Avances de la Genética". La República. Lima, 21de noviembre de 1985.

[23] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 84.

[24] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, DERECHO DE FAMILIA, 3ra. Edic. Edit. San Marcos. P 51.

[25] PERALTA ANDÍA, Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Primera Edición 1993. Edit. Importaciones y Distribuciones Moreno SA. P. 86.

[26] PERALTA ANDÍA, Rolando. Ob. Cit. P. 86.

[27] ARIAS-SCHREIBER Pezet, Max. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Gaceta Jurídica Editores. Lima, agosto de 1997. Sección Primera. Disposiciones Generales, P.105.

[28] MONGE TALAVERA, luz. CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 235.

[29] Artículo 333 del CC.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio.- Art. 349 del CC. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12."

[30] Artículo 289 del CC: "Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal."

[31] CORNU, citado por MAKIANICH DE BASSET, 1991, Tomo I; 793.

[32] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, DERECHO DE FAMILIA, 3ra. Edic. Edit. San Marcos. P 108.

[33] MONGE TALAVERA, Luz. CÓDIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS, Tomo II, Derecho de Familia, Editorial Gaceta Jurídica SA. 1ra. Edic. Marzo 2006 P. 239.

[34] CORNU, Gerard. DROIT CIVIL. LA FAMILLE, Edition Montchrestien, París, 1984, p. 534.

[35] MONGE TALAVERA, Ob. Cit. P. 240.

[36] ZANNONI, Eduardo. DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA. Tomo I. Buenos Aires. Edit. Astrea. 1998. P. 363.

[37] MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. DERECHO DE FAMILIA. Tomo II. Lima, Edit. San Marcos. 2002. pp. 383.

[38] DIEZ PICAZO, Luís y GULLON, Antonio. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. Vol. IV. Madrid. 1986.

[39] BORDA, Guillermo, TRATADO DE DERECHO CIVIL. Familia, Abeledo Perrot, 1984, Buenos Aires, t.I. p. 47.