La Cosa Juzgada y el principio nom bis in idem en el Derecho procesal penal (página 3)

Según el principio general del "favor rei", se ha de aplicar la ley que sea más benigna a los intereses del acusado, contemplando dentro de su seno la posibilidad de la aplicación extractiva de la ley, al menos, en dos formas de utilización: la de retroactividad, para los que están siendo procesados o hayan sido condenados, por serles mas favorable la ley posterior; y, la de ultractividad, para los que aún no hayan sido condenados y la ley anterior les es más benigna que la posterior.

Los principios más importantes del Derecho Penal , entre los cuales se destaca el principio del favor rei, que a su vez comprende todas aquellas previsiones legales que en una u otra forma protegen y garantizan la libertad dentro del proceso penal. Entre ellos, encontramos el principio del favor libertatis (aplicación restrictiva de las normas que limiten la libertad), la prohibición de la reformatio in pejus (prohibición de aumentar el monto de la condena cuando sólo apela el condenado), el in dubio pro reo (duda favorable al reo, que exige certeza para condenar, mas no para absolver).

A este sentir responde el viejo aforismo que reza: "Mejor es dejar sin castigar el crimen de un delincuente, que condenar al inocente" ("statius este impunitum relinqui facinus nocentis, quam innocentem damnare".

En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la ley aplicable, debe estarse a lo más favorable al reo.

El principio de que la duda favorece al reo, está consagrado en nuestra Carta Política, artículo 76, numeral 5 que dice: "En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuándo su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora". En términos procesales, esta regla significa que el Juez aplicará la sanción menos rigurosa cuando hay conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho. No olvidemos que incluso el numeral 6 del artículo 76 de la Constitución 2008 indica que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. No olvidemos que además el artículo Art. 304-A.- del Código de Procedimiento penal dice: (Agregado por el Art. 29 de la Ley 2003-101, R.O. 743, 13-I-2003).- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria.

Ahora bien, el principio de favorabilidad (favor rei) denominado también principio pro reo, protege al imputado en caso de conflicto de leyes, se materializa a través de la aplicación de lo más favorable al imputado. La ley penal tiene fuerza y efecto retroactivos cuando favorece al reo, en virtud de ello el favor rei se manifiesta al señalar que en caso la ley vigente al momento de la comisión del delito y la vigente durante el juzgamiento y sentencia no sea la misma, es decir cuando exista tránsito de legislación respecto a un tipo penal determinado, se debe aplicar la ley menos grave al imputado. El principio de In dubio pro reo tiene como objeto la defensa de la libertad frente a la parcialización que pueda asumir el aparato penal en la persecución de sus fines, explícitos u ocultos. Y en virtud de este principio que la condena sólo puede fundarse en la certeza y verdad de lo establecido durante el proceso, de tal manera que si sobreviene alguna duda necesariamente deberá absolverse al acusado.

En suma, el principio de In dubio pro reo debe imperar en todas las situaciones en que lo exijan el derecho de defensa o la tutela de las garantías procesales establecidas por la Constitución y las leyes. De los tres grados de conocimientos que admite el proceso penal en la valoración de la prueba: certeza, probabilidad y duda, el Juez sólo debe basar su fallo en la certeza, pues los otros dos no tienen la fuerza que permite aplicar una condena al imputado, además que se atentaría contra el principio de presunción de inocencia. La vinculación del In dubio pro reo con el principio de presunción de inocencia se sustenta en que éste garantiza al procesado a tenérsele como inocente mientras su culpabilidad permanezca en duda o incertidumbre. Así, ante el problema de incertidumbre, que puede derivarse de la inexistencia de pruebas sobre la culpabilidad o de la incertidumbre subjetiva del juzgador, el In dubio pro reo presenta una respuesta sólo al segundo de ellos (decisión favorable al inculpado: absolución), mientras que el principio de presunción de inocencia absuelve en ambos casos.

LUIGI FERRAJOLI, en su obra "Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal (cuarta edición, 2000), al hacer un análisis del principio favor rei, establece: "…el principio favor rei del que la máxima in dubio pro reo es corolario…sino que es incluso una condición necesaria para integrar el tipo de certeza racional perseguida por el garantismo penal…

En este orden de ideas, siguiendo a FARRAJOLI, es oportuno incluir para este estudio, sobre la base del criterio sustentado, respecto a la duda o incertidumbre en la aplicación de las normas, que:

"… La incertidumbre puede ser de dos tipos: de hecho y de derecho…los dos tipos de certeza o incertidumbre son independientes entre sí, en el sentido que se puede dar certeza de hecho, sin ninguna certeza de derecho y viceversa…Incertidumbre de hecho y de derecho provienen en realidad de causas distintas,… La incertidumbre de derecho: depende de la igual opinabilidad de las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho considerado probado. La incertidumbre de hecho: depende de la igual plausibilidad probatoria de las varias hipótesis explicativas del material probatorio recogido…La primera señala un defecto de estricta legalidad, esto es la debilidad o carencia de las garantías penales que permiten la decibilidad de la verdad jurídica. La segunda, señala un defecto de la estricta jurisdiccionalidad, esto es, la debilidad o carencia de las garantías procesales que permiten la decisión de la verdad fáctica… Ambas soluciones expresan poder de interpretación o de verificación jurídica cuando las incertidumbres resueltas son de derecho, y poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica cuando las incertidumbres resueltas son de hecho…"

En otro aspecto conviene señalar las diferencias entre el nom bis in i dem y el aforismo latino reformatius in peius (que significa prohibición de empeorar la situación jurídica del recurrente), "Reforma para peor". La prohibición de la "Reformatio in peius" es la única limitación del juez que conoce de un recurso. Ambos principios son de naturaleza distinta.

El reformatius in peius, también es llamado prohibición de la reforma peyorativa, es una tutela constitucional, establecida en el numeral 14 del artículo 77 de la Constitución 2008 que dice: "Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre" . La prohibición de la reforma peyorativa se encuentra comprendida en el derecho a la tutela judicial efectiva, conectándose con las exigencias derivadas de la prohibición constitucional de la indefensión. De manera que, cuando la posición jurídica del recurrente se ve empeorada merced a su propio recurso, en vez de ser consecuencia de la impugnación de la parte contraria, se introduce un elemento disuasorio de la impugnación de las resoluciones judiciales que es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. La reforma peyorativa es, además, una forma de incongruencia contraria al indicado derecho fundamental, en la medida en que supone una resolución judicial que excede de los límites en los que se ha planteado el recurso.

Este derecho de reformatio in peius, según la opinión dominante en la doctrina jurídica, incluye la prohibición de que el órgano judicial ad quem exceda los límites en que esté formulado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste"; y, por tanto, tiene lugar "cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación

Pues bien, en lo que ahora interesa, el rechazo de un doble enjuiciamiento de la misma conducta se ha encuadrado por la Jurisprudencia constitucional en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, y se ha concretado en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

Transcribiré una parte de una sentencia internacional extraída de Internet:

"5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en su sentencia de julio 23 de 1993, rechazó la acción de tutela por improcedente, toda vez que "existen medios eficaces para obtener una decisión que pueda serle favorable al interesado". Si bien el Tribunal considera que la nueva Constitución – en lo que atañe a la imposibilidad de que el superior agrave la pena impuesta al condenado cuando sea apelante único (CP art. 31) – consagra un tratamiento más favorable para el procesado, la autoridad judicial llamada a dar aplicación al principio de favorabilidad es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de conformidad con el artículo 75 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal. Estima, por lo tanto, que mientras los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad inician labores, las atribuciones que la ley les confiere deben ser cumplidas por el juez que dictó la sentencia de primera instancia (C.P.P. art. 15 transitorio), razón suficiente en virtud de la cual concluye que el Juez Promiscuo Municipal de Fuentedeoro es el competente para reducir la pena por el advenimiento de la norma favorable y no el juez de tutela.

6. La sentencia no impugnada fue remitida junto con el expediente respectivo a esta Corporación y correspondió a esta Sala de Revisión su conocimiento.

Principios de reformatio in peius y non bis in idem

4. En el presente caso, el exceso de graduación punitiva, se cuestiona desde dos ángulos distintos aunque complementarios. El primero, se relaciona con el exceso de la condena en sí mismo, en cuanto se ordenó una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351. El segundo, se refiere a la prohibición que pesa sobre el superior para acrecentar la pena impuesta al apelante que tenga el carácter de apelante único.

El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), consagrado como derecho fundamental en la Constitución expedida con posterioridad a la ejecutoria del fallo objeto de la acción de tutela, sanciona negativamente la hipótesis cuestionada por el deprecante. En efecto, si el Juzgador echa mano de las causales de agravación genéricas el plus de pena deberá aplicarse a la sanción básica y no al monto total de la pena ya agravada merced a una causal específica de agravación, pues, de lo contrario, un mismo hecho se estaría castigando doblemente.

La interdicción a la reformatio in peius frente al apelante único fue elevada a rango de derecho fundamental en la actual Constitución (CP art. 31). Su propósito principal es el de permitir el ejercicio libre del derecho de defensa – que no sería así de mantenerse abierta la posibilidad de que el superior pudiese despachar el recurso no sólo desfavorablemente sino incrementando la pena previamente impuesta al apelante único – y evitar que se dicte un fallo cuya materia desborde las pretensiones impetradas y no de lugar a que la parte lo conozca y controvierta. El exceso de pena originada en la sentencia del Juez de segunda instancia que el peticionario purga en la actualidad, si bien pudo tener asidero legal, en la hora presente pugna con la Constitución. Sobre este particular, con el objeto de ilustrar el entendimiento de la prohibición constitucional, cabe reiterar lo sostenido por esta Corte:

"La prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra.

"La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex-officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. (…)

"Además de limitar el poder punitivo del Estado, de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas, la reformatio in peius extendida al plano penal, avala y garantiza la operancia del sistema acusatorio. En efecto, bajo la vigencia del sistema inquisitivo el juez desplegaba al mismo tiempo las facultades de investigación y decisión, correspondiéndole al superior amplias facultades de revisión en las instancias de apelación y, con mayor medida, en ejercicio del control de legalidad que supone la casación. El doble desempeño del juez en dicho sistema reunía en una sóla las tareas de la acusación y de juzgamiento, con lo cual la imparcialidad y objetividad del fallador estaban en tela de juicio. La implantación del sistema acusatorio escinde definitivamente ambas funciones y restringe los poderes del juez en materia de investigación y acusación, las cuales corresponden primordialmente a la Fiscalía General de la Nación. La reformatio in peius refuerza el carácter dispositivo y no "ex-officio" del sistema acusatorio e impone a los cuerpos judiciales superiores límites en la esfera de su poder sancionatorio.

"En el proceso penal actual son claramente distinguibles cuatro partes procesales: el acusado, la parte civil, el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación. Cualquiera de las tres últimas mencionadas puede pretender legítimamente la condena del acusado; sin embargo, cuando las pretensiones de una de las partes se restringen al plano o interés económico y son, por lo tanto, pretensiones de carácter civil, el ejercicio de recursos en contra de la sentencia condenatoria no conduce a inobservar la interdicción peyorativa o reformatio in peius, salvo en lo relacionado con dicha pretensión. No basta que el juez ad-quem se limite a contabilizar el número de partes recurrentes para concluir, eo ipso, la inexistencia de la prohibición constitucional por registrarse una pluralidad de apelantes. Por el contrario, el juzgador debe establecer la naturaleza de las pretensiones esgrimidas y conformar sus facultades decisorias a lo estrictamente permitido por la Constitución. Sería absurdo, y a la vez inconstitucional, acabar agravando la condena de privación de la libertad del procesado, si habiendo apelado la sentencia, el juez decide finalmente aumentar la pena principal por efecto de la pretensión concurrente, pero de naturaleza estrictamente económica, elevada por la parte civil."

Por lo expuesto, antes que una conducta arbitraria constitutiva de una vía de hecho, lo que se alcanza a colegir es que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia materia de la tutela, la nueva Constitución ha configurado una situación de favorabilidad que puede tener incidencia respecto de actuaciones judiciales cumplidas con anterioridad pero cuyos efectos – privación de la libertad – se siguen produciendo bajo su régimen.

Si las normas legales permisivas o favorables, en materia penal, pese a ser posteriores, se aplican de preferencia a las restrictivas o desfavorables (CP art. 29), a fortiori tendrán idéntico efecto las normas constitucionales que se refieran a esa misma materia. El Constituyente ha considerado en este momento de la evolución humana que es una afrenta a los derechos humanos que la persona sea juzgada dos veces por los mismos hechos y del mismo modo entiende que se reduce injustamente la esfera legítima de defensa del reo si se permite que el superior agrave la pena impuesta cuando sea apelante único. Al lado del efecto derogatorio que el nuevo orden constitucional produce respecto de las normas anteriores que le sean contrarias, cabe predicar un similar alcance revocatorio aplicable a las situaciones que pudieron legítimamente nacer al amparo de las normas entonces vigentes pero cuya prolongación o continuación bajo el actual marco constitucional encuentra una férrea oposición en sus preceptos, más aún cuando ellos se refieren a las condiciones de validez de la privación de la libertad.

El principio non bis in idem es una garantía jurídico penal que impide una doble imputación y un doble juzgamiento o punición por un mismo hecho. Este principio consagrado constitucionalmente ha estado emparentado desde sus orígenes con el principio de la cosa juzgada. El artículo 15 del actual Código de Procedimiento Penal dispone: "Cosa Juzgada: La persona cuya situación procesal haya sido definida por sentencia ejecutoriada o por providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nuevo proceso por el mismo hecho, aunque a este se le dé una denominación distinta". La anterior norma obedece a razones de seguridad jurídica, de justicia y de economía procesal, de manera que los jueces no pueden desconocer decisiones anteriores que afectan los derechos del individuo o revisar nuevamente asuntos finiquitados con el costo y esfuerzo que ello significa para el Estado.

El principio que prohibe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in idem actua así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial.

El non bis in idem tiene especial aplicación en el ámbito de la extraterritorialidad de la ley penal. Los tratados y convenios internacionales de derecho penal se erigen sobre los principios de soberanía y reciprocidad, en virtud de los cuales los estados partes deben reconocer y respetar los procedimientos y las sentencias dictadas en un país extranjero, de manera que una persona no pueda ser juzgada o condenada por el mismo hecho, por dos o más jurisdicciones. En el evento de que la legislación interna de un Estado no reconozca el valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, los tratados internacionales igualmente estipulan, como mínimo, el principio del "abono de penas". Así, pues, a la pena impuesta al término del caso nuevamente juzgado por los jueces nacionales se le deduce como tiempo cumplido la pena purgada en el país extranjero.

El principio non bis in idem no excluye la posibilidad de que la ley contemple penas concurrentes (privación de la libertad, interdicción de derechos, multa) aplicables a la comisión de una determinada conducta. La imposición de penas concurrentes a una misma conducta no es contraria a la unidad de la pena. El legislador al consagrar la sanción jurídica de un supuesto de hecho está en libertad de afectar no sólo la libertad del condenado, sino también su esfera patrimonial y el ejercicio de sus derechos civiles o políticos, todo lo cual constituye "la" pena a imponer por la comisión del delito."

Diferencias entre la Cosa juzgada. El ne be bis in idem y el Favor rei

Sobre este tema, nuestro maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo expresa que "es necesario hacer presente que el "nom bis in idem" no es consecuencia o extensión de la cosa juzgada, como algunos pensadores han creido. La cosa juzgada es una institución independiente de la prohibición del noble juzgamiento. Se comprende la diferencia cuándo se observa el caso de la prohibición de iniciar otro proceso penal cuándo ya se ha iniciado otro anterior por el mismo hecho contra la misma persona. No se necesita, pués, para la aplicación del mandato que prohíbe el doble juzgamiento que exista previamente una providencia de tránsito, o definitiva, que hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Lo que las normas constitucional o legal, dictada sobre el non bis in idem prohíben es que existan procesos penales, paralelos o posteriores que se inicien por el mismo hecho contra la misma persona, sin relación alguna con la cosa juzgada. Esta – la cosa juzgada- es uno de los casos en que se debe aplicar la norma que prohíbe el doble juzgamiento, sin que eso signifique que no exista, como existe, autonomía entre las dos instituciones. MIENTRAS LA COSA JUZGADA SURGE SOLO EN EL CASO QUE LA PROVIDENCIA DE TRÁNSITO, DEFINITIVA, SE HAYA EJECUTORIADO, ES DECIR, QUE NO ADMITA IMPUGNACIÓN ALGUNA, LA PROHIBICIÓN DEL DOBLE JUZGAMIENTO TOMA VIGENCIA JURÍDICA TANTO EN EL CASO DE LAS PROVIDENCIAS EJECUTORIADAS, COMO EN EL CASO QUE EL PROCESO SE ESTÁ SUSTANCIANDO PARA IMPEDIR LA DUPLICACIÓN DE LOS PROCESOS POR EL MISMO HECHO CONTRA LA MISMA PERSONA"[17] (las negrillas, cursivas y mayúsculas son mías)

Es decir, en nuestra opinión, el non bis in idem es un principio general que impide el doble juzgamiento y la cosa juzgada sólo se contrae cuándo la sentencia o el auto de sobreseimiento definitivo se encuentre ejecutoriado, por eso se dice que pasa en "autoridad de cosa juzgada"; al contrario el non bis in idem también se aplica en el evento de que un proceso se encuentre en sustanciación, es decir, en este caso, no hay cosa juzgada todavía, pero si se pretende iniciar un nuevo proceso por el mismo hecho, habiendo identidad objetiva y subjetiva, esto es imposible jurídicamente por el imperio del principio constitucional non bis in idem. Recordemos que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor o servidora público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, así lo establece el primer inciso dele numeral 3 del artículo 11 de la Constitución 2008. En otras palabras, el principio del non bis in idem no necesita de una ley auxiliar o secundaria que le permita su procedibilidad sino que es de aplicación directa e inmediata.

El autor ecuatoriano Víctor Vaca González, también concuerda que el principio de inadmisibilidad de persecución múltiple, ne bis in idem, "por ser de naturaleza distinta, no debe asemejárselo o confundírselo con la institución de la cosa juzgada, que opera sólo cuándo existe una sentencia firme o definitiva; mientras que, la prohibición de más de una persecución, imposibilita que simultáneamente se tramiten más de un proceso por el mismo hecho, aunque ninguno haya terminado en sentencia final e irreversible". (Teorías Básicas sobre el Proceso Penal, Edición 2006).

La finalidad principal del principio nom bis in idem es garantizar derechos fundamentales de la persona, tales como el derecho a la vida, la integridad personal, la libertad entre otros; como finalidad secundaria encontramos la seguridad jurídica. Esto a mi parecer lo diferencia claramente de la cosa juzgada, donde la finalidad principal siempre será la seguridad jurídica; además, el principio de cosa juzgada tiene mayor amplitud que el principio ne bis in ídem, este último se circunscribe al Derecho Penal mientras que el primero es aplicable para todas las ramas del Derecho.

El favor rei es un principio general, universal e ilimitado a favor del reo, del justiciable, que abarca o subsume al principio ne bis in idem y a la cosa juzgada.

Yo sostengo que cuando se aplica la autoridad de cosa juzgada como institución jurídica, estamos ejercitando esta institución en términos de "favor rei". Igual se dice que opera el favor rei cuando invocamos el principio ne bis in idem cuando se pretende iniciar doble juzgamiento por un mismo hecho. La cosa juzgada y el ne bis in iden son principios singulares y el favor rei constituye un principio general. Los tres con normas del debido proceso y forman parte del sistema de los derechos humanos consagrados en las constituciones de los países democráticos amantes de la paz y en las convenciones y tratados internacionales.

El principio NE BIS IN IDEM no es subsidiario de las demás garantías que protegen la libertad individual, pues no es un principio accesorio, ya que no nace del proceso, sino existe antes que él, es un regulador del proceso judicial o del procedimiento administrativo. La garantía cobijada en este principio es el derecho a la tutela judicial efectiva como el respeto a los derechos fundamentales y el valor superior de la libertad ya que si se inicia otro proceso que ha concluido con resolución de fondo con efecto de cosa juzgada no cabe iniciar (con sus excepciones) otro proceso porque de ser así se menoscaba la tutela judicial efectiva

Es importante señalar que para los autores Sandra Cristina Penagos Trujillo y Juan Carlos Sánchez Posso en un interesante trabajo titulado "El nom bis in idem y la Cosa Juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional", el principio de nom bis in idem constituye la aplicación del principio mas general de cosa juzgada en el ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas." Ciertamente –aseguran los autores aludidos-, la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenado o absuelto, es decir, la prohibición de juzgar dos veces o mas a un mismo sujeto por unos mismos hechos es la consecuencia lógica del principio de cosa juzgada, así una persona que ha sido enjuiciada y ha obtenido una sentencia que le absuelve o le condena, no puede ser sometida al padecimiento de un nuevo juicio por el mismo hecho."[18] ( las negrillas y cursivas son mías).

En definitiva, el principio del nom bis in idem no surge del proceso, sino que existe antes que el y no debe ser confundido con el de la autoridad de cosa juzgada. El nom bis in idem es una garantía constitucional; la cosa juzgada existe en el proceso penal en tanto toda resolución contra la que no se haya interpuesto recurso alguno en el término legal queda firme y ejecutoriada. "Pero tratándose de la situación del imputado –dice Fernando de la Rúa- , la misma no es un principio asestante, sino una derivación de la regla superior y previa al proceso que prohíbe la doble persecución penal.".

Como sostiene Fernando de la Rúa, las excepciones de cosa juzgada y litis pendencia que el imputado puede deducir por vía de la excepción de falta de acción, son consecuencia del principio del nom bis in idem. En materia procesal civil, la cosa juzgada se basa en la presunción absoluta de exactitud de la sentencia: res iudicata pro veritate habetur; los recursos extraordinarios que pueden atacarla están temporalmente limitados, dice de la Rúa. "En materia procesal penal –alega- tiene también ese valor, pero la intangibilidad de la sentencia produce especialmente el efecto negativo de impedir una nueva persecución penal y no funciona cuando –dentro de ciertos presupuestos– se trata de considerar su revisión a favor del imputado, precisamente porque no es tanto una garantía procesal como una garantía política con la que se quiere proteger, mas que la estabilidad de la sentencia, la libertad individual de los ciudadanos.

A nuestro entender cuando se pide la revisión de una sentencia, en materia procesal penal, es decir, cuando se cumplen los requisitos de procedibilidad que el Código de Procedimiento penal establece, funciona no la cosa juzgada, que aquí se relativisa o anula, sino el principio de favorabilidad, favor rei, o principio pro reo, que protege al reo en su cometido.

Además es importante señalar, como lo acoge la doctrina, el principio nom bis in idem no tiene efecto extensivo. "Se agota individualmente –dice De la Rúa-. No vale en consecuencia, para el coimputado. Ni el sobreseimiento ni la sentencia absolutoria a favor de un imputado pueden ser invocados por un coimputado ausente contra quien se inicia proceso por la misma causa, sea en igual sumario o en uno diverso…" Consecuentemente enseña Fernando de la Rúa que es conveniente establecer con precisión que cuando después de una sentencia absolutoria en sede penal se abre en sede civil la discusión sobre la autoría del imputado o sobre la existencia del hecho, dictándose una sentencia civil contraria a la penal, no se viola el principio del nom bis in idem, sino el de la cosa juzgada.

En la concepción del autor que comentamos, y de la que hay opinión dominante al respecto, la sentencia civil, a su vez, no produce en ningún caso efectos sobre el juicio penal, toda vez que el principio del nom bis in idem rige sólo para lo penal y no se pueden extraer de él consecuencias válidas aplicables en materia civil. Pero esto, en el Ecuador, no es aplicable, ya que, como dijimos anteriormente, el principio nom bis in idem, de acuerdo con la normatividad constitucional, rige para todas las materias, ya que el numeral 16 del artículo 24 de la Constitución Política de 1998, dice: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa". Así piensa el maestro Zavala Baquerizo, en su Tratado Tomo I y en El Debido Proceso Penal

Igual opinión anota Luis Abarca Galeas, en su "La Función persecutoria y el Nom Bis in idem en el proceso penal acusatorio del Ecuador", en consideración a que el Nom Bis In ïdem es una garantía del debido proceso tiene aplicación en todos los ámbitos jurisdiccionales ordinarios y especiales, administrativo, civil y penal, en virtud de que la norma constitucional que la contempla, comprende todas las realidades que pueden ser objeto de tutela judicial, cualquiera que fuera la naturaleza de la materia jurídica que la regula y que debe aplicarse al término del respectivo proceso para hacer efectiva dicha tutela. La tutela efectiva es un derecho de protección consignado en el Art. 75 de la Constitución de la República 2008.

Cabe señalar que el principio nom bis in idem en el Pacto internacional de Derechos civiles y políticos (1969) que está consignado en el artículo 14 numeral 7, se refiere únicamente al campo penal, por cuanto el texto dice: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". En este contexto el asunto es claro: No cabe la operatividad del principio a otros campos del Derecho fuera del ámbito penal. Zavala es de igual criterio: "Se observa que la prohibición sólo se limita al campo penal, dejando fuera de ella el ámbito laboral, civil, etc. Además, se refiere únicamente a las sentencias, absolutoria, o condenatoria; en tanto que, en el No. 16 del art. 24 de nuestra CPR, l aprohibición del doble juzgamiento es general, pues se refiere al hecho de ser juzgado y que este juzgamiento se refiera a una misma "causa". Comprende, pues, como antes explicamos, tanto la sentencia, como los autos que, como el de sobreseimiento definitivo, el de inhibición, etc. han pasado en autoridad de cosa juzgada. Así como comprende el juzgamiento concomitante contra la misma persona por el mismo hecho." (El debido Proceso Penal, p. 247).

Cabe señalar que el principio de nom bis in idem en la actualidad se encuentra consignado en el literal i) del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República 2008, y dice: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto".

Zavala Baquerizo hace notar, además que en el pacto de San José de Costa Rica (1969) se observa que se limita la prohibición a la sentencia absolutoria, ya que el texto del artículo 8 numeral 4 dice: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos". El gran jurista indica que aceptar tal discriminación sería atacar la seguridad jurídica de los ciudadanos, al no confiar en la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, sean de absolución, sean de condena.

En otro orden de cosas, con respecto a la preclusión y la cosa juzgada, que muchoss confunden, y los autores aclaran como institutos completamente diferentes. Parecen iguales pero no lo son.

Preclusión y la Cosa juzgada

PRECLUSIÓN es la irrevisibilidad de las providencias que estructuran la marcha del proceso judicial. Esta expresión deriva del vocablo praeclusio que significa cerrar, impedir o cortar el paso. Según el maestro italiano José Chiovenda la preclusión corresponde a un límite, actuando como un impedimento o una imposibilidad, frente a la facultad procesal, no usada por las partes y cuando se opera, extingue para éstas esa facultad no ejercitada, impidiendo su uso en el futuro. Para Chiovenda la preclusión es la pérdida o extinción, o caducidad de una facultad procesal que se produce por el hecho: a) o de no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como los términos perentorios o la sucesión legal de las actuaciones o de las excepciones; b) por haberse efectuado un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia, y c) de haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad (consumación propiamente dicha)

Puntualiza Fernando de la Rúa, citando a Alsina, que éste enseña, en cambio, que la relación jurídica procesal se desarrolla por etapas, de modo tal que los actos procesales deban ejecutarse en un orden determinado, toda vez que de lo contrario resultarían ineficaces, suponiendo el pase de un estadio a otro, la clausura del anterior, quedando los actos procesales ya cumplidos firmes y sin posibilidad alguna de volverse sobre ellos, considerando que el impulso procesal carecería de eficacia la preclusión, porque de lo contrario los actos procesales podrían repetirse y el proceso no progresaría.[19]

Por ello, no debe confundirse la preclusión con la cosa juzgada, ya que ambas tienen una función diferente aunque sus efectos aparentemente son los mismos. "La Preclusión –dice Fernando de la Rúa- es el medio de que se vale el legislador para hacer progresar el procedimiento, impidiendo el retroceso de los actos procesales. Tienen en común que ambas impiden una nueva discusión y, su diferencia fundamental estriba en que la preclusión sólo produce efectos dentro del proceso y la cosa juzgada fuera del mismo, lo que importa admitir que aquélla supone un proceso en marcha y ésta uno ya terminado".

Por nuestra parte anotamos que la preclusión, y la cosa juzgada son aplicables en los casos civiles, penales, laborales, etc, etc. en cambio los principios del nom bis in idem y el favor rei son únicamente operativos en el campo penal y procesal penal.

Bibliografía

• 1.  Abarca Galeas Luis. "La Función persecutoria y el Nom Bis In ïdem en el proceso penal acusatorio del Ecuador". Casa de la Culktura del Chimborazo. 2005

• 2. Cabanellas Guillermo. "Diccionario de Derecho Usual".Tomo I Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1977

• 3. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IV . Driskill S.A., Buenos Aires, 1978

• 4. Encilcopedia Jurídica Omeba. Tomo XX. Driskill S.A. Buenos Aires, 1978

• 5. Mir Puig. Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ª. Edición. Editorial IB de F Barcelona 2007.

• 6. Ossorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. 26ª edición, Editorial Heliastam, Buenos Aires. 1999

• 7. Roxin Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto Buenos Aires 2003.

• 8. Salvador Crespo Iñigo. Derecho Internacional Penal. Estudios en Perspectiva. Editorial Centro de Publicaciones PUCE. Quito, 2006

• 9. Vaca Andrade Ricardo, Dr. Manual de Derecho Procesal Penal. Vol I. Corporación de Estudios y Publicaciones, III Edición, Quito.

• 10. Vacca González Víctor, Dr. Teorías Básicas sobre el Proceso Penal. Editorial Prokhansa, Guayaquil, 2006

• 11. Vergara Acosta Bolívar. "La Autoridad de cosa juzgada en la legislación y jurisprudencia ecuatoriana". Departamento de publicaciones de la Universidad de Guayaquil.1977.

• 12. Zavala Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial Edino, Guayaquil, 2004.

• 13. Zavala Baquerizo Jorge. El Proceso Penal Ecuatoriano. Tomo III, 2º. Edición. Departamento de Publicaciones de la Universidad de Guayaquil, 1973.

• 14. Zavala Baquerizo Jorge. El Debido Proceso Penal. Editorial Edino, Guayaquil, 2002

• 15. Código de Procedimiento Penal

• 16. Código Penal ecuatoriano

• 17. Constitución Política de la República de 2008

Autor:

Dr. Eduardo Franco Loor, MSc.

Doctor en Jurisprudencia. Diplomado en Docencia Superior, Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, Magister en Ciencias Internacionales y Diplomacia, egresado de la Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas del Instituto "Dr. Jorge Zavala Baquerizo" de la Universidad de Guayaquil. Es Profesor Principal de la FACSO de la Universidad de Guayaquil, Profesor de la UEES, de la Universidad Tecnológica ECOTEC y de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Fue Magistrado de la III Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Director Regional del CONSEP, Subsecretario de Trabajo y Recursos Humanos del Litoral, Subsecretario de Bienestar Social del Litoral e Intendente de Policía del Guayas. Ha publicado: "Derecho de la Comunicación Social en el Ecuador" y "Derecho Internacional de la Comunicación Social". Por publicarse: "Fundamentos Teóricos de Derecho Penal Moderno" y "La Culpabilidad Penal y la Teoría de la Imputación Objetiva en el marco del Derecho Penal Ecuatoriano". Ejerce la abogacía y escribe artículos de Derecho..Email: . Guayaquil-Ecuador.

[1] www.wilkipedia.com

[2] Pedro Juan Montoya artículo en Internet: "Derecho Procesal Penal" en Monografaías.com .

[3] Walter Guerrero Vivanco. "Derecho Procesal penal". Tomo I La jurisdicción y l Competencia. P. 64

[4] En "Derecho Procesal Penal".César San Martín Castro. p. 9

[5] Claus Roxin. Derecho Procesal Penal, pág. 4. Cree Roxin que la realización del Derecho Material como uno de los fines esenciales del proceso penal no es posible sin una administración de justica penal funcionalmente eficiente; un Estado en el cual el Derecho Penal no ofrece una protección efectiva ya no sería Estado de Derecho.

[6] Jorge Zavala Baquerizo. El Debido Proceso Penal. p. 26 Y 27

[7] Ibidem. p. 45

[8] Juan Larrea Holguín."Compendio de Derecho Civil del Ecuador". p. 46 y sgtes.

[9] Manuel Alberto Ponz. Artículo "Cosa Juzgada" en la Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo IV. p.970 y sgtes.

[10] Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Ediciones Heliasta

[11] Guillermo Cabanellas de Torres. Diccionario Jurídico Elemental actualizado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Edición 1997

[12] Ricardo Vaca Andrade. Manual de Derecho Procesal Penal, tercera edición actualizada, Ediciones Legales

[13] Jorge Zavala Baquerizo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. p. 213

[14] Victor Vacca Gonzalez. "Teorías Básicas sobre el Proceso Penal".

[15] Fernando de la Rúa. "Non bis in idem" artículo en "Enciclopedia Jurídica Omeba" Tomo XX pgnas. 320 y sgtes.

[16] Jorge Zavala Baquerizo. "Tratado de Derecho Procesal penal" Tomo I. p. 219

[17] Ibidem . p 220

[18] Sandra Cristina Penagos Trujillo y Juan Carlos Sánchez Posso. "El Nom Bis In Idem yla Cosa Juzgada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional". pgnas. 152 y sgtes.

[19] En Enciclopedia jurídica Omeba. Tomo IV p. 973