Organismos reguladores: antecedentes y situación actual (página 2)

El término regulación alude a "…un conjunto de prácticas y reglamentaciones mediante los cuales el gobierno modifica u orienta la conducta y/o la estructura de una industria o servicio público – privado con el objeto de minimizar los costos de transacción11 asociados a factores institucionales y de perfeccionar la eficiencia y la equidad de los mercados de acuerdo con el interés social." (Carlos Stark, 2001)

2.2. La Regulación y el Estado

La reforma del estado, la privatización y la mayor autonomía de numerosos servicios antes manejados centralizadamente, ha puesto en el tapete de actualidad el tema de la regulación.

Al principio se vinculó casi exclusivamente a procesos de liberalización financiera y privatización de servicios (como telecomunicaciones y electricidad). Posteriormente, el avance de las reformas ha ido poniendo cada vez más en evidencia la necesidad de generalizar el rol regulador del Estado a otros ámbitos del quehacer económico y social, abarcando servicios tales como el transporte y los recursos naturales. El Estado Regulador implica la hegemonía de la regulación como forma de gobierno. El gobierno abandona su carácter de productor y se concentra en un rol de generador y garante de las reglas de juego que la sociedad ha acordado como régimen de convivencia. "…Los Organismos Reguladores (OR) cumplen la función de proteger a los consumidores de las empresas con poder de mercado y de proteger las inversiones, de las acciones oportunistas de los gobiernos." (Edwin Quintanilla, 2004).

2.3. Motivos para regular

• Garantizar el acceso al servicio (universalidad), como en la fijación de tarifas básicas y de su acceso por parte de los sectores con menores recursos.

• Proteger los intereses de los usuarios, respondiendo a sus consultas y reclamos.

• Supervisar las operaciones de empresas privatizadas o en monopolios públicos. Por ejemplo, mediante la regulación de precios respecto a la calidad deseada del servicio.

• Estimular la innovación. El regulador debe crear el ambiente para el crecimiento y desarrollo del servicio.

• Modificar la estructura de la industria. Por ejemplo, facilitando la entrada de nuevas empresas para fortalecer el nivel de competencia.

• Garantizar reglas equitativas a todos los competidores, es decir, entre las nuevas empresas y las ya existentes.

2.4. Lo que se debe regular

• Los estándares técnicos y operativos de los operadores y de sus operaciones.

• Los estándares de calidad del producto y/o servicio que ofrecen.

• Los precios.

2.5. Autonomía de la función reguladora

Significa la manera en que la institucionalidad reguladora se inserta en la maquinaria estatal. Esto va a depender del balance entre las fuerzas de los regulados (administrados), de las autoridades políticas y de los usuarios, así como, de la discrecionalidad respecto a las normas establecidas y de la legitimidad que ampare sus decisiones.

2.6. Relación entre el financiamiento y la autonomía en la regulación

Más allá de su inserción formal en el aparato público, buena parte de la independencia efectiva del regulador está asociada a su financiamiento. Ambos aspectos están, por otra parte, bastante vinculados. Normalmente cuanto más autónomo del gobierno es un Organismo Regulador, también lo es su fuente de financiamiento. En efecto, un organismo regulador ubicado dentro de un ministerio se financia por lo general con fondos presupuestarios. Ello establece, con mucha frecuencia, límites al volumen y la utilización de los recursos, redundando en remuneraciones poco competitivas, equipamiento deficiente y mayores posibilidades de captura12 del regulador. El menor costo puede traducirse, así, en un sacrificio considerable de la efectividad. El extremo opuesto, de absoluta autonomía del regulador, implica la independencia en materia financiera a través de una contribución mandatoria de los mismos administrados. En este caso, la calidad y efectividad tienden a verse incrementadas, aunque la posibilidad de captura no desaparece por la influencia que pueden causar justamente los administrados con mayor contribución.

2.7. Los Organismos Reguladores en el Perú

La Ley N° 27332 publicada el 29 de julio del 2000, "Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos", establece la naturaleza de los organismos reguladores, su ámbito de aplicación, sus facultades, así como, el financiamiento de los mismos. Se asignan a los organismos reguladores las funciones de supervisión, regulación, fiscalización y sanción, normativa, solución de controversias y reclamos.

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Velar por los derechos de las personas.

Supervisar los organismos estatales y vigilar el funcionamiento de las empresas de servicio público.

También se ocupa de los derechos de los nativos, reos encarcelados y aquellas poblaciones afectadas por la violencia política.

MUNICIPIOS

La Ley Orgánica de las Municipalidades del año 2003 obliga a estas a realizar programas de defensa y promoción de los derechos de los vecinos, y a establecer canales de comunicación con ellos alentando sus consultas y quejas

SOCIEDAD CIVIL

A. ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES

Son entidades sin fines de lucro, cuya función específica es proteger los intereses de los usuarios que no puedan hacerlo de manera individual.

B. MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Los medios de comunicación son importantes fuentes de información, ya que ayudan a la sensibilizar a la opinión pública sobre diferentes temas del consumo.

C. PROVEEDORES

Determinadas empresas han formado sus oficinas de atención al cliente.

D. DEFENSORÍAS

Grupos organizados han formado sus propias defensorías (Asbanc).

Creación de los organismos reguladores

Los organismos reguladores fueron creados mediante la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos LEY Nº 27332

Ámbito de aplicación y denominación

La presente Ley es de aplicación a los siguientes Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos Reguladores:

a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones

(OSIPTEL);

b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG);

c) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte

de Uso Público (OSITRAN); y

d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

Naturaleza de los Organismos Reguladores

Los Organismos Reguladores a que se refiere el artículo precedente son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional técnica, económica y financiera.

Funciones

1.- Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Regulares ejercen las siguientes funciones:

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;

b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito;

c) Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión;

e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y,

f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

2 Estas funciones serán ejercidas con los alcances y limitaciones que se establezcan en sus respectivas leyes y reglamentos.

Función supervisora específica

En los casos de privatizaciones y concesiones efectuadas al amaro de lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 674, los Organismos Reguladores serán responsables de la supervisión de las actividades de postprivatización.

Del Consejo Directivo

1 El Consejo Directivo es el órgano de dirección máximo de cada Organismo

Regulador. Estará integrado por 5 (cinco) miembros designados mediante resolución suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.

2 El Consejo Directivo estará conformado de la siguiente manera:

a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de los cuales lo presidirá;

b) Un miembro a propuesta del Ministerio del sector al que pertenece la actividad económica regulada;

c) Un miembro a prepuesta del Ministerio de Economía Finanzas; y,

d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

3.- El Presidente del Consejo Directivo ejercerá funciones ejecutivas de dirección del Organismo Regulador y es el Titular de la entidad correspondiente.

4.- Los miembros del Consejo Directivo podrán ser removidos mediante resolución suprema motivada, refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.

Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo

Para ser miembro del Consejo Directivo se requiere:

a) Ser profesional con no menos de 5 (cinco) años de ejercicio, y

b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional.

Incompatibilidades para ser designado como miembro del Consejo Directivo

No pueden ser miembros del Consejo Directivo:

a) Los titulares de más del 1% (uno por ciento) de acciones o participaciones de empresas vinculadas a las actividades materia de competencia de cada Organismo Regulador. Asimismo, los directores, representantes legales o apoderados, empleados, asesores o consultores de tales empresas o entidades;

b) Los que hayan sido sancionados con destitución en el marco de un proceso administrativo o por delito doloso;

c) Los inhabilitados por disposición judicial;

d) Los directores, gerentes y representantes de personas jurídicas declaradas judicialmente en quiebra y las personas naturales declaradas insolventes; y

e) Las demás personas que tengan incompatibilidades legales para asumir cargos directivos en entidades del Estado.

Del Tribunal de Solución de Controversias

1 Los Organismos Reguladores contarán con un Tribunal de Solución de Controversias como última instancia administrativa. Lo resuelto por el Tribunal es de obligatorio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia administrativa. El Tribunal de cada Organismo Regulador estará conformado por 5 (cinco) miembros designados por resolución suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.

2 El Tribunal de Solución de Controversias estará compuesto de la siguiente manera:

a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de los cuales lo presidirá. El Presiente tienen voto dirimente;

b) Un miembro a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas;

c) Un miembro a propuesta del sector al que pertenece la actividad económica regulada y

d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

3 Los requisitos e incompatibilidades a que se refieren los Artículos 7 y 8 de la presente Ley son aplicables para los miembros del Tribunal de Solución de Controversias. Los miembros del Tribunal no podrán, simultáneamente, ser miembros del Consejo Directivo de la entidad.

Aporte por regulación

Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ámbito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.

Régimen laboral

El personal de los Organismos Reguladores está sujeto al régimen laboral de la actividad privada.

Función normativa de los organismos reguladores y la crisis de la seguridad jurídica

La seguridad jurídica posee dos manifestaciones distintas aunque se presentan asociadas: una vertiente objetiva y otra subjetiva.

La "seguridad jurídica objetiva", referida al Derecho Objetivo, es el producto de la claridad, plenitud y estabilidad de las reglas que componen un determinado sistema jurídico. Características estas que históricamente han encontrado su expresión más perfecta en la noción liberal de ley general. En definitiva, pues, la seguridad jurídica objetiva postula la existencia de un ius certum, que permita al individuo prever y calcular cómo serán resueltos los conflictos y las contingencias que eventualmente puedan perturbar su programa de aprovechamiento económico de los recursos. Desde esta perspectiva, al permitir a los individuos construir el futuro con certeza, es evidente que el sistema jurídico contribuye considerablemente a la reducción de los costos de planificación de la actividad económica y de la actividad humana en general.

Factores que obstaculizan el crecimiento de empresas privadas peruanas, tenemos las siguientes: a) Escasez de capitales nacionales para la inversión; b) Deficiencias en el marco legal o jurídico; c) Deficiencias en Instituciones encargadas de hacer cumplir las leyes, d) Escasez/costo de financiamiento; e) Escasez de capital humano calificado; f) Limitada competitividad de las empresas privadas; g) escasa articulación entre los sectores productivos; h) falta de una promoción estatal

Todos estos factores mencionados líneas arriba seda, cuando se decide una inversión se efectúa un cálculo de rentabilidad en el que, como es natural, se contraponen costos y beneficios. La inversión se realizará así en aquel territorio en el que los costos sean más bajos y los beneficios esperados más elevados. Puede ser que un país ofrezca posibilidades de unos costos de trabajo o de unos costos diferenciales de transporte más contenidos que otros, pero si lo que allí se gana se ve igualado o sobrepasado por el costo de la inseguridad jurídica, es obvio que la inversión se desplazará a territorios más "seguros" desde ese punto de vista. El costo de la inseguridad jurídica – es decir, de la incertidumbre acerca de cómo se resolverán los conflictos y contingencias que suscite la actividad económica, es el de los recursos que hay que invertir para lograr privadamente aquella seguridad (costos en seguros, en litigios, incluso en sobornos). El sistema económico necesita un ordenamiento jurídico que funcione como una máquina.

En cualquier sistema económico, el sistema legal juega un papel importante. El cual se de define como el complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del sistema económico y las relaciones de los agentes en la economía y particularmente en el intercambio. El sistema legal en el capitalismo moderno es una intrincada red de leyes en donde se involucran los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, que permite mantener el orden económico.

PRINCIPALES CONDICIONES QUE SE CONCITAN EN EL CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA

Las principales condiciones que se concitan en el concepto de seguridad jurídica podrían englobarse, según Pérez Luño 3, en dos exigencias básicas:

1ª. Corrección estructural, en cuanto a la garantía de disposición y formulación regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. Esta garantía halló nítida expresión en el célebre principio "nullum crimen nulla poena sine lege". Aunque es frecuente identificar esta máxima con el principio de legalidad penal, su alcance se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico al propiciar una interpretación del término lege que se desglosa en los requisitos de:

a) Lege promulgata, lo que define la ley no es sólo el ser un precepto general, justo y estable, sino el haber sido objeto de adecuada promulgación. La promulgación es esencial a la ley, pues sin ella no podría llegar a conocimiento de la comunidad y, en consecuencia, no podría obligar. Se demanda la publicidad de la norma, a la posibilidad de ser conocida por aquellos a quienes obliga su cumplimiento.

Conforme al artículo 108 de la Constitución Política del Perú "La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días.

En caso de no haber promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente, según corresponda…". El artículo 109, a su vez señala, "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".

b) Lege manifesta, la ley debe ser clara para que a nadie induzca a error por su oscuridad. Se trata de la necesidad de que las normas puedan ser comprensibles y eludan las expresiones ambiguas, equívocas u oscuras, para formularse como leyes claras y precisas. La claridad normativa requiere una tipificación unívoca de los supuestos de hecho que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas. Con lo que se evita la excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de la aplicación del Derecho.

c) Lege plena, ninguna situación o comportamiento susceptible de revestir trascendencia jurídica, carecerá de respuesta normativa. La plenitud o integridad del ordenamiento es, según Bobbio, "la propiedad por la cual un ordenamiento tiene una norma para regular cada caso"

Al respecto el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil peruano consagra el principio de inexcusabilidad10: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano".

d) Lege stricta, esta cláusula de garantía tiene su complemento en el principio de jerarquía normativa por el que se establece un orden de prelación de las fuentes del Derecho, que impide la derogación, modificación o infracción de las normas de rango superior por aquellas que les están subordinadas.

e) Lege previa, el Derecho a través de sus normas introduce la seguridad en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos. Esta garantía se traduce en la exigencia de la irretroactividad de las normas, en cuya virtud no se puede extender la aplicación de las leyes a conductas previas a su promulgación, que, por tanto, fueron realizadas antes de que pudiera conocerse su contenido.

En este sentido, el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece: "Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo".

f) Lege perpetua, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto básico para generar un clima de confianza en su contenido. La tendencia de las normas jurídicas hacia la permanencia se conecta con el aludido principio de su irretroactividad y cristaliza en dos manifestaciones de la seguridad jurídica frecuentemente invocadas; la cosa juzgada, que atribuye firmeza a las decisiones judiciales no susceptibles de ulterior recurso, por desistimiento o renuncia o por haberse agotado las instancias o plazos para interponerlo; y los derechos adquiridos que ampara las situaciones jurídicas surgidas de acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su conformación, frente a eventuales cambios legislativos que pudieran incidir ex post facto, es decir, retroactivamente en ellas. Contrariamente a lo aquí señalado, una característica de nuestros sistemas jurídicos es precisamente la inestabilidad, los constantes cambios a las reglas de juego.

Debido a la inestabilidad política y jurídica que caracteriza a nuestros países el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha introducido la figura de los "contratos-ley", mediante los cuales el Estado garantiza, por la vía contractual, un marco jurídico estable que brinde seguridad a los inversionistas. Estos contratos de estabilidad jurídica no pueden ser modificados legislativamente.

2.- Corrección funcional, que comporta la garantía de cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos encargados de su aplicación. Se trata de asegurar la realización del Derecho mediante la sujeción al bloque de la legalidad por parte de los poderes públicos (principio de legalidad) y también de los ciudadanos.

FUNCIÓN NORMATIVA DEL OSIPTEL LA FUNCIÓN NORMATIVA

De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones

a) Función Supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el cargo de la entidad o actividad supervisadas;

b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito;

c) Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión;

e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y

f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

Así tenemos por ejemplo el caso del artículo 23 del Reglamento de OSIPTEL , en la cual la función normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones.

En ejercicio de la función normativa pueden dictarse reglamentos o disposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos:

1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicación.

2) Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante cualquiera de los órganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de solución de controversias y en general, los demás que sean necesarios según las normas pertinentes.

3) Participación de los interesados en el proceso de aprobación de los reglamentos de carácter general y regulaciones, incluyendo las reglas de publicación previa y de realización de audiencias públicas para tales efectos.

4) Cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

5) Dictar mandatos de interconexión19.

6) Otros asuntos señalados en el artículo 25 del Reglamento de OSIPTEL y cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encargadas al OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines. La función normativa de OSIPTEL se ejerce de manera exclusiva por el Consejo Directivo, a través de la expedición de Resoluciones debidamente sustentadas.

LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN

LA FUNCIÓN NORMATIVA

Siempre se ha dicho que "La independencia funcional de los entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder político es no pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencias de sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política", no obstante, dicha independencia no es absoluta. Si bien es cierto conforme al artículo 2 de la Ley No. 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos éstos gozan de autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera, no deja de ser cierto que sobre la base de la jerarquía normativa por la que se establece un orden de prelación de las fuentes del Derecho, el OSIPTEL se encuentra sometido a la facultad legisladora del Poder Legislativo y, del mismo Poder Ejecutivo, a través de su potestad de reglamentar leyes o a través de la facultad de legislar delegada por el Poder Legislativo, mediante decretos legislativos.

Esta situación ha sido mediatizada de alguna manera a través de la figura de los contratos-ley. En efecto, la Ley No. 26285, dispuso que "los contratos de concesión que celebre el Estado para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley". Este es el caso del contrato de concesión para la prestación de servicio portador y servicio telefónico local en las ciudades de Lima y Callao y del contrato de concesión para la prestación se servicio portador, servicio telefónico local y servicio de larga distancia nacional e internacional en la República del Perú que el Estado Peruano ha suscrito con la empresa Telefónica del Perú SAA.

En tal sentido, los términos contractuales de estos contratos de concesión no pueden ser modificados legislativamente, lo cual elimina el impulso político del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero también supone una limitación para el Organismo Regulador

EL ROL DEL ESTADO A TRAVÉS DE LOS ENTES REGULADORES

Los Entes Reguladores son estructuras estatales creadas a lo largo de la década del 90 en el contexto del proceso de privatizaciones inaugurado a fines de los años 80 con la Ley de Reforma del Estado. Esta norma disponía, entre otras cosas, la privatización de la mayoría de las empresas y sociedades pertenecientes al Estado, tanto las prestadoras de servicios públicos (electricidad, agua, gas teléfonos) como las empresas de carácter industrial o comercial (puertos, elevadores de granos, empresas de defensa, siderurgia, etc.). En consecuencia, el cambio de reglas de juego hacía necesaria la redefinición de las propias funciones de la estructura estatal, no así su fin último: el bien común.

Por ello consideramos de suma importancia abordar el análisis de los Entes Reguladores como manifestación de la responsabilidad del Estado respecto de su cometido histórico, concentrado en tres grandes puntos:

a-      Mantener el más bajo nivel de conflicto social frente a la expectativa de una adecuada provisión de servicios públicos eficaz y eficiente;

b-     Lograr un adecuado equilibrio entre lo público y lo privado, y

c-      Desplegar acabadamente su rol estabilizador administrando lo público y posibilitando que lo privado tenga eficacia individual y social para que la sociedad logre mejores satisfacciones de sus necesidades.

La tarea de la organización política

La organización política en la que se desarrolla la vida del hombre ha variado históricamente pero siempre ha mantenido una misma meta: alcanzar el bien común. Si bien el contenido o la definición de ese fin último ha sufrido modificaciones no sólo a lo largo del tiempo sino también de acuerdo a las características de cada comunidad política su objetivo ha sido siempre mantener el más alto nivel de cohesión social disminuyendo las múltiples causas que generan el conflicto en la sociedad.

Así, el Estado ha ideado diferentes herramientas para lograr este fin, entre ellas, la tarea de control, como un modo de poner límites a las diferentes manifestaciones del poder, tanto del ámbito público como del campo privado.

En este sentido puede decirse que la prestación de servicios públicos es uno de los caminos utilizados por la organización política de nuestro tiempo para alcanzar el bien común. Y su puesta en marcha requiere de importantes mecanismos de control, ya sea que la prestación la lleve a cabo el propio Estado o, por el contrario, se efectúe mediante estructuras privadas.

Para esa función de control se han ideado diferentes organismos. Entre esas instancias institucionales encontramos a partir de los `90 a los Entes Reguladores, diseñados con características particulares de acuerdo al servicio público de que se trate.

La redimensión y refuerzo del poder estatal en el control

Este estilo de gestión ha sufrido modificaciones radicales a raíz del proceso de transformación del Estado iniciado en la década del 90, con un cambio de funciones entre el sector público y el sector privado, consecuencia de las transferencias de empresas de uno a otro ámbito.

Estas innovaciones quedaron plasmadas en el plano sociopolítico con la sanción de un nuevo ordenamiento constitucional en 1991. Como parte de estas reformas resultó la creación de un conjunto de agencias gubernamentales autónomas encargadas, entre otras funciones, de la superintendencia y monitoreo de las actuaciones de la rama ejecutiva de gobierno, así como de la regulación de la prestación de los servicios públicos privatizados

En consecuencia, el Estado nacional abandonó su papel de prestador directo de los servicios públicos y, en contrapartida, grupos empresariales privados se transformaron en concesionarios y licenciatarios de los servicios esenciales.

En este contexto aparecen, en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, los marcos regulatorios de cada una de esas actividades junto a los organismos estatales destinados a aplicar esas regulaciones y entender en los conflictos que se susciten entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios.

En síntesis, el traspaso de funciones desde el Estado hacia el mercado requirió una ingeniería institucional novedosa en el país: la instalación de agencias reguladoras de mercados considerados natural, técnica o jurídicamente monopólicos.

Con una función reguladora y el especial objetivo de amparar a los usuarios aparecen, de este modo, los Entes Reguladores, cuya función básica y esencial consiste en actuar como factor de equilibrio y recomposición de los diferentes intereses en juego, sin perjuicio de la posibilidad de que los afectados por sus decisiones promuevan el control judicial en defensa de sus derechos.

La nueva relación público-privado y su impacto socio-político-estatal

Una consecuencia fundamental de la reforma del Estado fue la modificación de la antigua relación público-privado. Si antes el sector público abarcaba importantes y bastos sectores económicos de nuestra sociedad, desde principios de los "90 el ámbito privado ha ido haciéndose cargo de la gestión de sus funciones esenciales como de la satisfacción de las necesidades de los individuos. El sector público deja de gestionar directamente las actividades económicas y se convierte en administrador y controlador de las tareas ejecutadas, ahora, por agencias no estatales.

Esta nueva relación entre lo público y lo privado tiene diferentes consecuencias entre las que pueden destacarse su impacto negativo tanto en el índice de desempleo, pues las empresas estatales eran importantes receptoras de mano de obra, como en el ingreso, pues subsidiaban mediante menores tarifas el consumo social. Por otro lado, esta variación muestra la respuesta que se dio a la necesidad de mejorar la calidad en la producción y prestación de los servicios y eliminar la corrupción vinculada a la "patria contratista".

Esto no significa afirmar que todo organismo estatal goce de incapacidad estructural para desarrollar funciones de producción y distribución, como tampoco que la eficacia sea una cualidad imputable únicamente al sector privado. En tal sentido puede afirmarse que la corrupción también es un tema instalado en los organismos privados, fenómeno visible en los diferentes tipos de presiones que ejercen sobre los entes reguladores a la hora de fijar pautas y hacer cumplir las normativas del servicio respectivo. Teniendo en cuenta esta situación podemos afirmar que el sector público está obligado a actuar con eficacia y con eficiencia pues sus beneficiarios no están constituidos por un determinado sector de la población, sino por toda la comunidad en su conjunto. Por tanto, más que nadie debe buscar que sus acciones sean realizadas de la manera más conveniente y justa para toda la sociedad.

Por otra parte, esa modificación en la relación público-privado muestra a un ciudadano muy indefenso frente a las organizaciones privadas que, muchas veces, en busca de sus intereses sectoriales perjudican la realización de los intereses generales de la sociedad. Empresas que provocan una distorsión de los mercados y dejan al usuario imposibilitado de actuar frente a su superior poder económico-financiero, transformándose así en corporaciones generadoras de conflicto social.

Este escenario conformado por actores de muy disímil peso de negociación –empresas, por un lado y ciudadanos, por el otro- genera grandes desequilibrios. Para contrarrestar estas deficiencias fueron creados los Entes Reguladores, que presentan diseños y características particulares de acuerdo al servicio público que se trate. Encontramos, en consecuencia, diferentes agencias reguladoras que varían según su área de acción y según su organización. Expresión del primar caso es la existencia de instituciones con jurisdicción nacional y otras con jurisdicción provincial. Ejemplo de lo segundo es la configuración de organismos autárquicos o con cierta dependencia del Poder Ejecutivo.

Esta nueva categorización de los usuarios de servicios públicos deja a gran parte de los miembros de la sociedad desprotegidos, desamparados y aislados de los beneficios a los que sólo se puede acceder si se cuenta con el dinero suficiente como para poder pagar la contraprestación de un producto (ya no servicio) que se está ofreciendo en un mercado cruel por discriminatorio.

Efectivamente, la falta de regulación y sobre todo la falta de control público permite que las empresas prestadoras de servicios públicos no sólo se conviertan en corporaciones destinadas ha hacer prevalecer sus intereses sectoriales por sobre los intereses generales, sino que provocan también una distorsión de los mercados y dejan al ciudadano indefenso frente a su superior poder económico-financiero, transformándolas en empresas generadoras de conflicto social. Esta nueva consideración del individuo muestra la incidencia negativa no sólo sobre la situación del ciudadano-consumidor sino también sobre las pautas generadoras de gobernabilidad en cualquier organización política actual.

Los futuros desafíos

Basándonos en esta aproximación a la tarea que vienen desarrollando los organismos de control de los servicios públicos privatizados podemos identificar cuatro puntos para la discusión.

En primero lugar, debemos considerar detenidamente el nuevo rol del Estado luego de las privatizaciones, teniendo en cuenta la labor que nuestra organización política venía desplegando durante los últimos 30 años. Un Estado acostumbrado a ejecutar políticas públicas pero con escasa experiencia en la tarea específica y especialísima del control. Empezamos a preguntarnos no sólo qué sino fundamentalmente quién y cómo llevar a cabo dicha función, con qué recursos humanos, económicos y tecnológicos, con qué diseño institucional y legal para lograr la más adecuada respuesta a los desafíos contemporáneos en materia de servicios públicos privatizados.

En segundo lugar, puede identificarse una carencia absoluta en el diseño de políticas sociales que sustituyan los subsidios otorgados por el Estado a través de tarifas sociales o la falta de sanciones ante facturas no pagadas o de conexiones clandestinas, prácticas comunes durante la gestión estatal y que hoy generan un vacío para las necesidades no satisfechas de aquellos ciudadanos carentes de recursos económicos que les posibiliten solventar el uso de los servicios públicos privatizados. Situación ésta que esboza la generación y demostración de exclusión social y de inseguridad general claramente manifiestas en nuestro país.

Un tercer punto a destacar está constituido por el desafío que significa la constitución de una tecnoburocracia altamente especializada requerida para la tarea de control junto con la voluntad política de su efectiva implementación. Desafío impostergable a partir del traspaso de poder desde el ámbito estatal a la esfera privada generado con el cambio de actores en la toma de decisiones sobre los servicios públicos privatizados. En otras palabras, el compromiso político de evitar la politización de intereses privados y la privatización de lo público como consecuencia del paso de las decisiones gubernamentales a las decisiones de empresas privadas que operan dentro de una lógica, hasta ahora mercantil, de un producto de utilidad social.

Por último, las deficiencias en el control por parte de las agencias reguladoras como las fallas en la prestación de los servicios públicos que el Estado dejara en manos del sector privado, lleva a preguntarnos si tal situación no desembocará en la compleja decisión de tener que hacerse cargo nuevamente de su gestión –reestatización-, y llegado el caso, si este Estado posprivatizador estará preparado para hacerlo, es decir, si contará con los recursos económicos y humanos para su prestación.

Queda mucho por hacer, los Entes Reguladores están llamados a cumplir un papel protagónico en esta etapa post privatizadora, por ello necesitan perfeccionar su accionar para legitimar la labor gubernamental y servir al ciudadano, razón última de su existencia.

Autor:

José Luis Salas Zegarra