Casación penal (página 2)

Los antecedentes históricos de la Casación Penal son similares a los de la Casación Civil, por lo que basta señalar que los estudiosos del tema ubican sus orígenes, unos en el derecho Romano, otros en algunas instituciones de la Francia Feudal del siglo XIV y también hay otros juristas que la vinculan a la Revolución francesa de 1789. Torres Romero, al referirse a este punto sostiene que la Casación surge como resultante de la evolución histórica, producto de las legislaciones de los romanos, germanos, el derecho estatuario italiano, el antiguo derecho francés y las instituciones jurídicas francesas anteriores a la revolución francesa.

La opinión que antecede es aceptada por la mayoría de los procesalitas pues, una institución de la complejidad de la Casación, destinada a velar por la exacta y correcta observación de la ley y a unificar la jurisprudencia, no puede haber surgido espontáneamente con el movimiento revolucionario que culmina con la toma de la bastilla en 1789, sino que fue un proceso lento que recogió aspectos relevantes de las instituciones del derecho romano, de os principios integrados y sistemáticos del derecho germánico. Sumadas a las instituciones anteriores de la revolución francesa, emanadas de las cartas de cancillería, del consejo del rey y del consejo de partes.

2.1 Evolución En La Legislación Panameña:

Formalmente el recurso de Casación en lo Penal lo introduce en la República de Panamá, la ley 24 de 27 de enero de 1937, esfuerzo legislativo atribuido al magistrado Darío Vallarino, quién presentó un proyecto de ley sobre recursos de casación y revisión, muy similar a las disposiciones que regían en esta materia en Colombia, Costa Rica, Chile y España, con el acuerdo 23 de 29 de septiembre de 1936 y posteriormente, fue aprobado en los debates correspondientes de la Asamblea, para ser sancionado y promulgado por el ejecutivo, mediante ley 24 de enero de 1937. esta ley rigió por espacio de cuatro años, en materia penal, el recurso de casación en el fondo se reguló a través de los artículos 9 y 10 de dicha ley, señalando en forma exhaustiva y taxativa las únicas sentencias y autos que eran recurribles en casación.

Cuatro años después de la vigencia del recurso de casación mediante ley 24 de 1937, nuevamente el Magistrado Darío Vallarino presentó ante la Asamblea Nacional un nuevo proyecto sobre recursos de casación y revisión que según el informe de comisión tenía el objeto de reparar deficiencias observadas a la ley vigente en lo que se podría considerar como su período experimental. Las necesidades procésales del medio forense, lograron después de varias décadas que se aprobara un nuevo Código Judicial en Panamá, el cual reformó sustancialmente procedimientos, efectos y sentido de los procesos en materia civil y penal; con la ley 29 de 1984, sin embargo, la revisión posterior que se hizo de esta ley impidió que esta ley rigiera en propiedad hasta que se adoptó un Texto Único del Código Judicial, mediante ley 18 de 1986, que ordenó su vigencia en 1987.

4. CARACTERÍSTICAS DE LA CASACIÓN PENAL

1. No cabe duda sobre el carácter impugnativo que tiene la casación, así como que dentro de ese concepto genérico presenta la particularidad de recurso. En efecto la casación reúne los principios que rigen la actividad impugnativa, pues su ejercicio está sujeto a un plazo, se requiere de la noción de agravio como presupuesto subjetivo para la impugnación, cuenta con un período de sustentación. Es un verdadero medio de impugnación ya que sólo procede contra sentencias o autos de último grado, es decir, de segunda instancia, se fundamenta en el derecho de pedir su anulación, se promueve ante un organismo especializado: la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; se desenvuelve como una fase extraordinaria del juicio, se apoya en causales taxativamente señaladas en la ley; y finalmente se limita a las expresamente propuestas.

2. Es un recurso extraordinario:

   La casación es un recurso extraordinario, que procede por causales expresamente señaladas en la ley, resulta lógico que el estudio del tribunal de casación quede comprendido a las causales aducidas por el casacionista, sin que se pueda entrar a examinar de manera oficiosa otras causales que no fueron alegadas por el recurrente en el libelo contentivo del recurso. Por razón de esta característica la Corte no sólo esta vedada para reconocer causales de manera oficiosa, sino que, además, se encuentra inhibida para proceder a la complementación o rectificación de las omisiones, inconsistencias y defectos que se observen en la formalización de un recurso de casación, empero esta limitación de los poderes del tribunal de casación no opera de manera absoluta, toda vez que cuando se anula el fallo recurrido se convierte en tribunal de segunda instancia y procede a dictar la resolución que corresponde.

3. Es un recurso limitado:

   Como la casación no es una tercera instancia sino una fase extraordinaria del proceso en la que se debate en estrictos derechos la legalidad del auto o sentencia impugnada, donde no existen plazos para la presentación de pruebas, se comprende que ella se desarrolla sobre la base de un memorial que debe consignar el señalamiento de las causales alegadas los motivos que la acreditan, así como las disposiciones legales que se consideran infringidas. Este memorial no es una simple alegación de instancia, es un escrito sistemático que indica y de nuestra lógica y jurídicamente los errores cometidos en la resolución, violación de una norma sustancial o procesal, ceñido a las exigencias mínimas de forma y contenido que precisa la ley.

4. Es un recurso formalista:

   Cuando la sentencia es proferida por un juez a-quo es apelada la interposición y concesión de esta específica impugnación da lugar a la segunda instancia del proceso, en la cual el juez ad quem, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional propia, revisa el proceso para pronunciar un fallo mediante el cual revoca, reforma o confirma el apelado. Con este pronunciamiento se agotan las dos instancias que son posibles en el proceso.

   Sin embargo, en determinados supuestos, dicho fallo puede ser combatido haciendo uso del recurso extraordinario de casación, por medio del cual la Corte Suprema, revisa el auto o sentencia para saber si es o no violatoria de ley sustancial, y, en algunos casos, de las normas procésales, pero ello, no debe entenderse como una tercera instancia, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo.

5. No es una tercera instancia:
6. Es un recurso dispositivo:

Significa que sólo puede promover el recurso la parta en el proceso que haya sido vencida y sólo tienen competencia la Corte para conocer de los errores señalados por la parte afectada mediante causales debidamente señaladas.

En lo que respecta al Ministerio público, concretamente, los Fiscales de Circuito, están facultados para promover un recurso de casación a favor o contra los intereses del imputado. Esta realidad no afecta el concepto de parte ni el carácter dispositivo del recurso de casación.

5. FINES DE LA CASACIÓN:

Tenemos que la más relevante doctrina sobre el tema le asigna a la casación penal tres finalidades esenciales:

1. La correcta aplicación de la ley a los fallos judiciales: con esta finalidad se busca seguridad jurídica, la igualdad los ciudadanos ante la ley y la supremacía del órgano legislativo.
2. La función de unificar la jurisprudencia: persigue que se garantice la certeza jurídica, el interés social y la permanencia del postulado igualitario. En nuestro medio al no existir corte de casación, es a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación y por encontrarse en la cúspide la pirámide trata de mantener su control sobre los juzgados inferiores a través de su sentencia, permitiendo así una mejor administración de justicia y evitar los fallos contradictorios que restan estabilidad jurídica a la sociedad.
3. Enmendar los agravios inferidos a las partes: Se tiene que en muchos ocasiones los tribunales profieren fallos injustos o que no se ajustan al derecho y se hace necesario enmendar ese agravio siendo la casación, entonces, un medio claro de la defensa a la aplicación correcta del derecho.

Es importante señalar que una de las similitudes que existen entre el recurso de casación civil y penal es su finalidad, ya que el artículo 1162 del Código Judicial que nos habla de casación civil es aplicable a nuestro tema de recurso extraordinario de casación penal.

II. CASACIÓN PENAL EN EL FONDO

1. Es necesario dividir este tema de las causales de casación en el fondo según la clase de resolución impugnada, es decir, según se trate de casación contra sentencia de segunda instancia o contra autos que le pongan fin al proceso.

2. GENERALIDADES
3. CAUSALES SUSCEPTIBLES DE INVOCACIÓN PARA IMPUGNAR SENTENCIAS DE SEGUNDA INSTANCIA

El artículo 2430 del código judicial establece a través de 12 numerales las causales de casación que se pueden invocar para impugnar una sentencia de segunda instancia dictada por algún Tribunal Superior de Justicia, por delito que tenga señalado pena de prisión superior a dos años.

La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el numeral 1 del referido artículo consagra 5 causales de casación.

Artículo 2430: en materia criminal habrá lugar al recurso de casación en el fondo, contra las sentencias definitivas del Tribunal Superior de Distrito Judicial, por delitos que tengan señalada pena de prisión superior a dos años en los siguientes casos:

1. Por ser sentencia infractora de la ley sustancial penal, ya sea en concepto de violación directa o efecto de una interpretación errada de la ley o de la indebida aplicación de esta al caso juzgado. Así mismo el error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba y el error de derecho en la apreciación de ella, implican infracción de la ley sustancial.
2. Cuando se tenga como delito un hecho que no lo es.
3. Cuando se haya incurrido en error de derecho al calificar el delito, si la calificación ha debido influir en el tipo o en la extensión de la pena aplicable
4. Cuando no se tenga o no se califique como delito un hecho que lo es, sin que hayan sobrevenido motivos que impidan su castigo.
5. Cuando se sancione con delito, no obstante exista alguna circunstancia eximente de responsabilidad
6. Cuando se sancione con delito a pesar de que circunstancias posteriores a su ejecución impidan el castigo
7. Cuando se haya procedido por delito que requiera acusación particular, denuncia o querella, que requiere la ley
8. Cuando se cometa error de derecho al admitir o calificar los hechos constitutivos de circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad criminal.
9. Cuando se incurre en una interpretación errada de la ley sustancial al admitir o calificar los hechos constitutivos de circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad criminal.
10. Cuando se incurra en indebida aplicación de la ley sustancial al admitir o calificar los hechos constitutivos de circunstancias agravantes o atenuantes de responsabilidad criminal
11. Cuando se haya cometido error de derecho, al determinar la participación y correspondiente responsabilidad del imputado, en los hechos que la sentencia de por aprobados
12. Cuando la sanción impuesta no corresponda a la calificación aceptada respecto del delito o a la responsabilidad del imputado o de las circunstancias que modifiquen su responsabilidad.

Ahora pasaremos a explicar cada una de las causales ya referidas:

Numeral 1:

Las causales que, según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se derivan del numeral 1 del artículo ya citado son:

• Violación directa de la ley
• Interpretación errónea de la ley
• Indebida aplicación de la ley
• Error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba
• Error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba.

A. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL PENAL:

Esta causal se produce en todos los casos en que, aún cuando el juez haya hecho una correcta valoración de los medios probatorios que reposan en el proceso, deja de aplicar una norma jurídica clara, cuyo texto no ofrece dudas, que regula la situación de hecho debidamente comprobada y cuando habiendo aplicado la disposición que regula la situación planteada en el proceso, desconoce un derecho claramente reconocido en ella, es decir que aplica la norma en forma incompleta.

En efecto la Corte en fallo de 14 de febrero de 1978, sostuvo que dicha causal se produce cuando una disposición explícita deja de ser aplicada al caso pertinente o cuando se aplica desconociendo un derecho en ella consagrado en forma perfectamente clara, con independencia de toda cuestión probatoria.

Idéntico criterio expresó en sentencia de 13 de febrero de 1987: " Si los cargos que se le imputan al fallo se originan por la violación directa de la ley sustantiva, dicha causal sólo se da cuando una disposición explícita se deja de aplicar al caso controvertido, o se aplica desconociendo el derecho que ella consagra."

B. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY

Esta causal se presenta según Prieto Castro: "en todos los casos en que, no obstante, haberse aplicado la norma adecuada, no se le da su verdadero sentido haciéndole derivar de ella consecuencias que no resulten de su contenido."

De acuerdo con Julio Linares: aquí no se trata, como en el caso anterior, de la inaplicación de la norma pertinente al caso controvertido o de la aplicación incompleta de una norma jurídica en razón de lo cual de desconoce un derecho claramente consagrado en la misma, sino de un error en la aplicación, declaración o determinación del sentido de la norma, con prescindencia de toda cuestión de hecho.

Por su parte Devis Echandía manifiesta que la interpretación errónea se determina porque existe una norma legal cuyo contenido o significado se presta a distintas interpretaciones, y el tribunal al aplicarla, siendo aplicable al caso le da la que no corresponde a su verdadero espíritu.

Como puede observarse, a diferencia de lo que ocurre en la violación directa y en la indebida aplicación de la ley, en donde el texto es claro y no se presta a confusión, en la interpretación errónea se parte del supuesto de que el texto de la norma es oscuro, y que al tratar de precisar su contenido y sentido, es cuando el juez comete un error , al otorgarle un alcance o sentido que compagina con su texto o espíritu, error que es el que precisamente se viene a denunciar a través de esta causal.

C. INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY:

Esta causal se produce cuando, entendida correctamente una norma y sin que medien errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, dicha norma se aplica a un hecho no regulado por ella, produciéndose obviamente consecuencias jurídicas contrarias a las queridas por la ley.

Se trata como dice Carnelutti, de la atribución de los efectos estatuidos por la norma a un hecho diverso de su hipótesis.

Ahora bien la indebida aplicación supone normalmente la infracción de dos normas de derecho: la que se aplicó al supuesto de hecho no regulado por ella, y la que se dejó de aplicar. También supone que el aspecto fáctico ha sido valorado correctamente, así lo expresó la Corte en sentencia de 22 de marzo de 1990

" Cuando se invoca la causal de infracción a la ley sustancial, por indebida aplicación, debe tenerse en cuenta, según criterio doctrinal y jurisprudencial sostenido, que quien alegue, nada tiene que objetarle al aspecto probatorio, puesto que se parte del supuesto de que el elemento fáctico se encuentra correctamente plasmado en el proceso y que el material probatorio fue bien valorado en su práctica. En estas circunstancias, no puede alegarse, juntamente con la anterior, la causal de error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba, toda vez que cuando se invoca esta causal se considera que existe una discrepancia entre la sentencia y la ley debido a que el juzgador le confiere a la prueba un valor o una calificación que no tiene."

D. ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA QUE HA INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO Y QUE IMPLICA VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL PENAL

Al igual que en la causal antes desarrollada, en esta la violación de la ley sustancial penal ocurre de manera indirecta, pero como consecuencia de un error que ha cometido el juzgador al valorar jurídicamente los medios probatorios. Esa errónea ponderación lleva a que el tribunal viole la ley sustancial por omisión o por indebida aplicación, no siendo pertinente, al igual que se dijo en el caso anterior, que se alegue como concepto de violación de la ley sustancial la interpretación errónea de la norma jurídica.

Debe quedar claro que, a diferencia de lo que ocurre en la causal anterior, en la presente el medio probatorio existe, está acreditado en el proceso y por ello, el juzgador lo examina, lo toma en cuenta, lo analiza, pero no le atribuye la eficacia probatoria que la ley le asigna. Aquí no se trata de un error relacionado con la existencia material de la prueba o con su interpretación fáctica, sino de un error de derecho producido por la deficiente valoración jurídica que se ha hecho sobre la prueba que reposa en el proceso, en otras palabras, se trata de un desconocimiento del valor probatorio que la ley la asigna a determinado medio de prueba.

Sobre el particular la Sala penal en sentencia de 19 de febrero de 1990, expresó que " el error de derecho como causal de casación implica una contradicción entre la sentencia o fallo recurrido y la ley, en él no se discute sobre la existencia de la prueba, sino sobre su valoración".

E. ERROR DE HECHO EN CUANTO A LA EXISTENCIA DE LA PRUEBA QUE HA INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO QUE IMPLICA VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL PENAL:

A diferencia de lo que ocurre en las otras causales, en esta, el recurrente no está conforme con la forma en que los hechos fueron apreciados por el tribunal.

En sentencia de 19 de junio de 1991, la Corte expresó

" Esta causal se produce cuando el Tribunal Ad-quem no toma en cuenta elementos probatorios de convicción que aparecen en el proceso, es decir, que estando materialmente en el proceso en el proceso el Tribunal los ignora. Otra forma en que se produce la causal de error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba ocurre cuando el Tribunal de segunda instancia toma en cuenta una prueba que no existe en el proceso, es decir, afirma la existencia de un elemento probatorio que evidentemente no existe en el proceso. Este error de hecho consiste en la noción o creencia equivocada que tiene el Tribunal de que un hecho ha ocurrido, cuando en realidad no ha sucedido. Es una noción falsa de la representación de un hecho."

De acuerdo con Julio Linares, esta causal presenta dos aspectos que deben diferenciarse. El primero de ellos se refiere a la existencia material de la prueba misma y el segundo es su interpretación. Estamos en presencia del primero cuando el juez fundamenta su decisión en una prueba que no existe en el proceso o que no ha sido admitida, o cuando deja de considerar una prueba que consta en el expediente y que ha sido presentada legalmente; en cambio estamos en presencia del segundo en aquellos casos en que el Tribunal considera equivocadamente que una cosa ha sucedido cuando en realidad no ha sido así, sin embargo, en este último caso hay que tener en cuenta que la equivocación debe surgir de un error en la apreciación de determinado elemento probatorio como mera cuestión de hecho, es decir, sin tomar en cuenta elemento jurídico alguno, puesto que si se toma algún elemento jurídico en consideración el error sería de derecho.

Numeral 2

CUANDO SE TENGA COMO DELITO UN HECHO QUE NO LO ES

Esta causal la encontramos en el numeral 2 del artículo 2430 del Código Judicial. Se considera que se da la misma cuando, cuando sin mediar error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba o error de derecho en la apreciación de la misma, el juez califica como delito un hecho que no loes. En esta causal se parte del supuesto de que la declaración de los hechos efectuados por el Tribunal es correcta, esto es, que los hechos han sido bien establecidos en la sentencia y que es al calificarlo, cuando el juzgador se equivoca, dándole connotación de hecho punible, cuando en realidad no lo es. De ahí que si el recurrente no está conforme con la manera como fueron plasmados los hechos y valorados en la sentencia debe atacar el fallo invocando una o alguna causal probatoria.

Si bien es cierto, el delito es toda conducta típica, antijurídica y culpable, lo que significa en derecho penal sustantivo que al alguno de estos elementos mencionados no se puede hablar de delito; sin embargo, en derecho procesal adjetivo tenemos pues, que este numeral se refiere a uno de estos elementos: el típico, es decir, a la descripción de la conducta punible que hace la norma jurídica. La causal bajo estudio se configura cuando el juez subsume en una norma que tipifica determinado delito, unos hechos que no poseen tal carácter.

Numeral 3:

CUANDO HAYA INCURRIDO EN ERROR DE DERECHO AL CALIFICAR EL DELITO, SI LA CALIFICACIÓN HA DEBIDO INFLUIR EN EL TIPO O EN LA EXTENSIÓN DE LA PENA APLICABLE

En realidad dentro de esta causal encontramos dos supuestos entre sí

• Cuando se haya incurrido en error de derecho al calificar el delito, si la calificación ha influido en el tipo: este tema lo notamos cuando el juez comete un error de derecho al calificar el delito. Por otorgarle a los hechos que determinan una conducta como punible, una calificación distinta que contrasta con la que tales hechos reclaman, sin embargo, debe tomarse en cuenta que no es cualquier error en la calificación el que da lugar a la invocación de esta causal, sino que la misma procede cuando se ha sancionado al imputado por un delito distinto por el cual fue procesado, por ejemplo, una persona ha sido procesada por el delito de robo y es sancionada por el delito de hurto.
• Cuando se haya incurrido en error de derecho al calificar el delito, si la calificación ha debido influir en la extensión de la pena aplicable: esto se produce cuando el juez comete un error de derecho al calificar el delito, otorgándole dentro del mismo género, a los hechos que tipifican determinada conducta punible, una calificación distinta de la que reclaman, lo cual produce una variación en la extensión de la pena, que se traduce en un aumento o disminución de la sanción que correspondería para el delito debidamente calificado.

Numeral 4

CUANDO NO TENGA O SE CALIFIQUE COMO DELITO UN HECHO QUE LO ES SIN QUE HAYAN SOBREVENIDO MOTIVOS QUE IMPIDAN SU CASTIGO

Esta causal consagra el supuesto contrario del numeral 2 del mismo texto citado, estimamos que la misma se produce sin que medie error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, el juez no califica como delito un hecho que sí lo es, obedeciendo esa errónea calificación o circunstancias independientes de hechos o motivos sobrevivientes que en otro supuesto hubieran podido incidir en una decisión como la sentencia del juez. Si el juez no tipificado como punible un hecho que lo es no responde a circunstancias que han sobrevenido con posterioridad a la comisión del delito, sino que su proceder responde a un error de calificación.

Numeral 5

CUANDO SANCIONE UN DELITO, NO OBSTANTE, EXISTIR ALGUNA CIRCUNSTANCIA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

Opere en aquellos casos en que el tribunal sanciona al profesado, pese a que en la sentencia aparece demostrada un eximente de responsabilidad dentro de estas entendidas: la causa de justificación, de inimputabilidad y de inculpabilidad consagradas en nuestra legislación penal sustantiva.

Numeral 6

CUANDO SE SANCIONE UN DELITO A PESAR DE QUE CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES A SU EJECUCIÓN IMPIDAN EL CASTIGO

Se da cabida a esta causal en los casos en que el tribunal ha condenado a una persona por determinado delito a pesar de que han surgido con posterioridad a la comisión del mismo algunas circunstancias que impidan su sanción. En primer lugar, debemos expresar que son motivos que ocurren con posterioridad a la comisión del hecho punible.

Entre los motivos sobrevinientes que pueden impedir que se sancione el delito podemos mencionar los siguientes: la prescripción de la acción penal, la extemporaneidad de la querella, la declaratoria de deserción de la acusación particular en los denominados delitos de acción privadas ( la antigua legislación), la amnistía, el indulto y en general todos los casos en que la ley prevé tácita o expresamente la imposibilidad de sancionar una conducta típica, siempre y cuando se trate de circunstancias que hayan ocurrido con posterioridad.

Numeral 7

HAYA PROCEDIDO POR DELITO QUE REQUIERA ACUSACIÓN PARTICULAR, DENUNCIA O QUERELLA QUE REQUIERA LA LEY:

Esta causal alude a los casos en que ha dictado sentencia, pese a que la relación procesal no es la adecuada en razón de que Cuando se falta algún presupuesto procesal. Existen ciertos delitos cuya investigación no pueden realizarse de oficio por el Ministerio Público a menos que el ofendido o determinadas personas determinadas por la ley concurran ante el funcionario para ejercer la acción penal. Anteriormente este derecho se ejercía mediante la figura del acusador particular, modificado por la ley 31 de 1998 que nos habla de la figura del querellante, de allí que si un tribunal decide sobre el asunto prescindiendo de este presupuesto procesal, en un delito perseguible a instancias de parte interesada, se puede invocar la presente causal del numeral 7 del artículo 24 30.

Numeral 8

CUANDO SE COMETA UN ERROR DE DERECHO AL CALIFICAR LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Esta causal procede cuando el tribunal no reconoce una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que aparece consignada en su sentencia sea porque la niega expresamente o porque la ignora, en ambos supuestos nos encontramos frente a un error de calificación que hace que el tribunal no aplique la norma jurídica que recoge las circunstancias modificativas, de responsabilidad criminal y que conduce, por tanto, a la falta de aplicación de las normas que regulan lo atinente a la graduación de las penas cuando concurren tales circunstancias. Cuando el tribunal admite alguna circunstancia modificativa de responsabilidad y no procede a aumentar o disminuir la sanción, la causal que se produce es la prevista en el artículo 2430 del numeral 8 del código judicial, e este sentido el recurrente puede solicitar que se aumente o disminuya la pena, según se trate de agravante o atenuante.

Numeral 9

CUANDO SE INCURRE EN UNA INTERPRETACIÓN ERRADA DE LA LEY SUSTANCIAL AL ADMITIR O CALIFICAR LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL

En esta causal se deben establecer los mismos principios que se utilizaron para la causal " Interpretación errónea de la ley", que es cuando el juzgador interpreta el texto legal erróneamente desviando el sentido y el espíritu del texto legal, tenemos pues que el juez interpreta erróneamente una disposición que consagra por ejemplo una atenuante que aparece acreditada en la sentencia, le otorga al precepto un alcance o sentido distinto del que respondía lo cual puede llevarlo a la convicción de que la norma no regula dicha circunstancia atenuante y consecuencia dejar de aplicarla.

Numeral 10

CUANDO SE INCURRA EN LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL AL CALIFICAR LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Estamos en presencia de esta causal cuando el juez aplica una norma que regula determinadas circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a unos hechos que no se ajusten a supuestos de hecho que contiene la norma, es decir, cuando aplica indebidamente la norma jurídica.

Numeral 11

CUANDO SE HAYA COMETIDO ERROR DE DERECHO AL DETERMINAR LA PARTICIPACIÓN Y CORRESPONDIENTE RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO, EN LOS HECHOS QUE LA SENTENCIA DÉ POR APROBADOS

Esta causal parte del supuesto de un hecho punible en el que han intervenido varias personas y que el tribunal comete un error de derecho al determinar la participación del procesado, por ejemplo sin que existan errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas el tribunal sanciona a un procesado como cómplice primario cuando en realidad es cómplice secundario o cuando se sancione como autor cuando debió sancionarlo como cómplice secundario. En conclusión esta causal se da cuando el tribunal asigna indebidamente o deja de asignar al procesado el grado de participación que le corresponde.

Numeral 12

CUANDO LA SANCIÓN IMPUESTA NO CORRESPONDA A LA CALIFICACIÓN ACEPTADA RESPECTO DEL DELITO, O LA RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO O DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFIQUEN SU RESPONSABILIDAD

Esta causal no se cuestiona nada que no verse con la disconformidad que se tiene con la sanción impuesta, por ello no debe entenderse como que el recurrente pueda alegar que no debió sancionarse el delito. Aquí se entiende que la acción es típica antijurídica y culpable y por ello no se discute la calificación del delito, el grado de participación que tiene el agente en el mismo, ni las circunstancias que modifican su responsabilidad, en otras palabras no se objeta la responsabilidad que le incumbe al procesado sino que tan solo se impugna la calificación de la pena impuesta.

CAUSALES SUSCEPTIBLES DE INVOCACIÓN PARA IMPUGNAR AUTOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Con respecto a este tema cabe señalar que el artículo 2432 del código judicial establece:

Artículo 2431: Contra los autos dictados en materia penal que le pongan término al proceso mediante su sobreseimiento definitivo o en que decida las excepciones de cosa juzgadas, prescripción de la acción penal o de la pena o aplicación de amnistía o de indulto, habrá lugar al recurso de casación en el fondo, en los siguientes casos:

1. Cuando infrinjan o quebranten algún texto legal expreso.
2. Cuando admita las cuestiones de cosa juzgada, prescripción de la acción penal o de la pena o aplicación de amnistía y de indulto dados los hechos tenidos por probados, se haya cometido error de derecho, al declararlo comprendidos en una sentencia firme anterior o al considerar prescrita la acción penal o al comprender el caso en la ley da amnistía o decreto de indulto.
3. Cuando no estimen como delito, siéndolo los hechos que aparecen en el sumario sin que medien circunstancias posteriores que impidan su castigo.
4. Cuando declaren exento de responsabilidad penal al imputado no siendo esto procedente legalmente.
5. Por error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, si esta se funda en documentos o actos auténticos que constan en el proceso.
6. Si rechazan una acusación o denuncia por delito público o privado cuando se haya quebrantado alguna ley expresa al declarar que el hecho acusado o denunciado no constituye delito o que el acusador o denunciante no tiene facultad para acusar o denunciar por su calidad o circunstancia o por las de las personas acusada o denunciada.

Ahora pasaremos a explicar cada uno de los numerales del artículo en mención:

1. CUANDO SE INFRINJAN O QUEBRANTAN ALGÚN TEXTO LEGAL EXPRESO:

   Esta causal se refiere a la posibilidad de que se presente un recurso de casación en el fondo en razón de una infracción a la ley proveniente de una violación directa, de una indebida aplicación o de una interpretación errónea y desde este punto de vista podemos afirmar que están de más todas las causales que consagra el artículo 2431 del Código Judicial a partir del segundo numeral, porque constituyen un caso de violación a la ley.

2. Numeral 1
3. Numeral 2

CUANDO ADMITAN LAS CUESTIONES DE COSA JUZGADA, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL O DE LA PENA O APLICACIÓN DE AMNISTÍA Y DE INDULTO DADOS LOS HECHOS TENIDOS POR PROBADOS, SE HAYA COMETIDO ERROR DE DERECHO, AL DECLARARLO COMPRENDIDOS EN UNA SENTENCIA FIRME ANTERIOR O AL CONSIDERAR PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL O AL COMPRENDER EL CASO EN LA LEY DA AMNISTÍA O DECRETO DE INDULTO

Esta causal es compuesta pues consagra diversos supuestos de acuerdo a lo que estable el texto, ya que en todos los casos que en el se consagran tienen como presupuesto que los medios probatorios ha sido bien valorados y que el error de derecho que comete el juez consiste en una errada calificación jurídica de los mismos.

Por ejemplo, procede la causal cuando el juez comete los siguientes errores:

• Tratándose de un auto que decide una excepción de cosa juzgada, el Juez subsume los hechos en sentencia firme anterior, es decir, reconoce que en el caso que juzga ha operado la institución de la cosa juzgada, pues a su juicio comienzan los requisitos que han de tomarse en cuenta para su reconocimiento, identidad jurídica de partes, identidad de cosa u objeto e identidad de causa cuando en realidad no es así.
• Tratándose de un auto que decide la excepción de prescripción de la acción penal, el juez subsume los hechos en la norma que regula lo relativo a la prescripción de la acción, cuando tales hechos no representan el supuesto de hecho de la norma aplicada. En otras palabras, cuando los hechos no demuestran que ha ocurrido la acción penal.

Numeral 3:

CUANDO NO ESTIMEN COMO DELITO, SIÉNDOLO LOS HECHOS QUE APARECEN EN EL SUMARIO SIN QUE MEDIEN CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES QUE IMPIDAN SU CASTIGO

Esta causal es idéntica a la que consagra el numeral 4 del artículo 2430, con la única variante de que aquella está establecida para impugnar una sentencia, mientras que la presente lo está para atacar un auto.

Numeral 4:

CUANDO DECLAREN EXENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL AL IMPUTADO NO SIENDO ESTO PROCEDENTE LEGALMENTE

Se da en aquellos casos en que se sobresea a un sindicado con fundamento en una eximente de responsabilidad, no obstante, no existir tal eximente.

Esta numeral contiene el supuesto contrario al numeral 5 del artículo 2430 del Código Judicial.

Numeral 5

POR ERROR DE HECHO O DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, SI ESTA SE FUNDA EN DOCUMENTOS O ACTOS AUTÉNTICOS QUE CONSTAN EN EL PROCESO

Esta causal limita los errores de hecho o de derecho que puede cometer el juez al apreciar la prueba para los efectos de su impugnación a través de la casación sólo al caso en que esos errores se hayan cometido al valorar o dejar de apreciar documentos o actos auténticos que constan en el proceso.

Numeral 6

SI RECHAZAN UNA ACUSACIÓN O DENUNCIA POR DELITO PÚBLICO O PRIVADO CUANDO SE HAYA QUEBRANTADO ALGUNA LEY EXPRESA AL DECLARAR QUE EL HECHO ACUSADO O DENUNCIADO NO CONSTITUYE DELITO O QUE EL ACUSADOR O DENUNCIANTE NO TIENE FACULTAD PARA ACUSAR O DENUNCIAR POR SU CALIDAD O CIRCUNSTANCIA O POR LAS DE LAS PERSONAS ACUSADA O DENUNCIADA

Para explicar esta causal se hace necesario tomar ejemplos:

• Si el auto rechaza una querella o denuncia con delito público o privado cuando se haya quebrantado una ley expresa al declarar que el hecho querellado o denunciado no constituye delito, la causal hace referencia al caso en que una querella instaurada en los denominados delitos de acción privada no ha prosperado al declarar el juez que el hecho acusado no constituye delito. Esta causal la puede alegar el Ministerio Público o el querellante que considere que los hechos sí constituyen delito y por lo tanto no procede el sobreseimiento decretado.
• Si se rechaza una querella o denuncia, porque el querellante o denunciante no tiene potestad para querellar o denunciar por su calidad, aquí estamos frente a una causal de forma que puede invocarse cuando el tribunal ha considerado que el querellante o denunciante no son legítimos, es decir, que carecen de legitimación cuando si lo son.

III. CASACIÓN EN LA FORMA

A. GENERALIDADES

Las Causales de Casación en la Forma hacen referencia a los casos de errores "in procedendo" que pueden procederse en cualquiera de las fases procésales; es decir dentro de la Fase de Instrucción Sumarial, en la Fase Intermedia o en la dictación de la Resolución Judicial que corresponda.

La misma obedece a la necesidad de "atacar con un instrumento idóneo los vicios de actividad o de errores de construcción cometidos a lo largo del proceso por los sujetos procésales; ya sea porque se ejecuta o aplica lo que está prohibido de manera expresa por la ley procesal"

"Además de los errores de estructura mencionados, hay errores de garantía que se dan cuando se conculcan derechos procésales de las partes"

B. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Las causales se encuentran señalados en el artículo 2433 del Código Judicial.

La norma menciona preceptúa:

"Artículo 2433: Son causales por las cuales se puede interponer el Recurso de Casación en la Forma:

1. La falta de competencia del Tribunal.
2. No haberse notificado al Imputado y a su Defensor del Auto de Enjuiciamiento.
3. No haberse notificado a las partes la providencia en que se abre el proceso apruebas.
4. No haberse celebrado la Audiencia el día y la hora señalados, siempre y cuando la diligencia se haya practicado sin la asistencia de la parte que interpone el recurso.
5. Haber incurrido en equivocación relativa a la denominación genérica del delito, cuando su conocimiento corresponde a un Tribunal distinto, a la época y al lugar donde se cometió el hecho o el nombre o apellido de la persona responsable o de la ofendida.

Vale señalar que la Corte Suprema de Justicia a través de Jurisprudencia ha establecido que "Son causales de forma a pesar de estar regulados dentro de la Casación en el Fondo, las contempladas en el numeral 7 del articulo 2437 (actual 2430)

"Cuando se haya procedido por delito que requiere denuncia o querella de persona determinada, sin la previa denuncia o querella que requiere la ley"

En el mismo fallo la Corte de Casación ha determinado que igualmente constituyen causales de Casación en la Forma las instituidas en el Numeral 6 del articulo 2435, actual

2431 "Cuando se rechaza una querella o denuncia por delito público o

privado, cuando se haya quebrantado alguna ley expresa al

declarar que el hecho acusado o denunciado no constituye

delito o que el querellante o denunciante no tiene facultad

para acusar o denunciar, por su calidad o circunstancia o por

la de la persona acusada o denunciada"

Dichas causales deben ser señaladas como causales en la forma, lo cual denota en cierta forma una incongruencia y ausencia "en este caso" de una verdadera técnica científico-legislativa, pero que acertadamente la Jurisprudencia ha atenuado a través de repetidos señalamientos del Tribunal de Casación Penal

La falta de competencia del Tribunal

De manera genérica "La competencia es la facultad de administrar justicia en determinadas causas"

La misma se distribuye a través de los Jueces y Magistrados atendiendo a diversos factores: Objetiva, Subjetiva, Territorial, Funcional y de Conexión.

Son Tribunales competentes para conocer de los Procesos Criminales: La Corte Suprema de Justicia, Los Tribunales Superiores de Justicia, Los Jueces de Circuito, Los Jueces Municipales y la Asamblea Legislativa cuando conoce de las acusaciones o denuncias que se presenten contra el Presidente de la República y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los juzga, y contra los miembros de la Asamblea Legislativa para determinar si hay lugar a formación de causa. (Factor Subjetivo)

Hay que mencionar que en los procesos penales serán competentes los tribunales de la circunscripción territorial donde se ha cometido el hecho por el cual se procede (Factor Territorial)

Hay que mencionar que el Código Judicial en otro apartado establece la falta de competencia como una causal de nulidad, igualmente es como causal del recurso "in comento".

Es necesario tomar en cuenta todas las normas que establecen la competencia y los factores que la determinan para poder invocar con existo esta causal.

No haberse notificado al Imputado y a su Defensor del Auto de Enjuiciamiento.

El Auto de Enjuiciamiento es una resolución en la que se le imputa formalmente y definitivamente los cargos que debe presentar el procesado.

Es definitivo ya que lo dicta el Tribunal y contra el no cabe recurso alguno. De tal forma que si se comete un error en el Auto de Enjuiciamiento ese error no es modificable en la sentencia

Presupuestos Del Auto De Enjuiciamiento

Que el tribunal sea competente:

1. Que la Instrucción Sumarial este completa.
2. Que en el Proceso haya plena prueba de la existencia de un hecho punible.
3. Que de la instrucción Sumarial resulten medios probatorios suficientes para acreditar la vinculación de procesado al hecho delictivo

Contenido Del Auto De Enjuiciamiento (2221 C. J.)

El Auto de Enjuiciamiento debe contener una parte motiva y una parte resolutiva.

La Parte Motiva debe contener:

1. Una narración fiel y sucinta de los hechos.
2. El nombre completo del imputado, los apodos y sobrenombres.
3. El análisis de las pruebas que demuestren el hecho punible y aquellos en que se funda la imputación de los hechos.

La parte Resolutiva debe contener: La apertura de la causa y el llamamiento a juicio.

1. Designación genérica que le da el Código Penal al respectivo delito.
2. El nombre del Defensor.
3. La expresión si el imputado esta en libertad o detenido.
4. Si no tiene defensor debe nombrársele un Defensor de Oficio.

Con la Ley 23 al Auto de Enjuiciamiento se le agregan algunas cosas.

2. El término común de 5 días improrrogables que se comenzará a correr desde la notificación de las partes para presentar las pruebas.
3. En el Auto de Enjuiciamiento el Juez fijara la fecha de Audiencia Ordinaria y también la fecha alterna.

Cuando el Auto de Enjuiciamiento es dictado por el Tribunal Superior no contienen la fijación de la fecha de Audiencia Plenaria y de la Alterna, sino el Juzgado de Circuito y de Primera Instancia que es el encargado de continuar con el trámite procesal y hacer las notificaciones. En ese supuesto el Tribunal de Circuito debe dictar otra resolución judicial donde notifica a las partes de la decisión del Tribunal de 2da Instancia y en esa resolución se abre el proceso a pruebas y se fija la fecha de la audiencia. (2225 C.J.)

Notificación del Auto de Enjuiciamiento

La notificación para el proceso penal esta regulada en el capitulo XI del Código Judicial(2299 y ss.)

Señala que durante el Plenario al imputado y a su defensor se le notifica personalmente de El Auto de Enjuiciamiento

Excepciones

1. N 3 del 2301: Para los efectos de la notificación al defensor, La Resolución permanecerá en Secretaría por 3 días y transcurrido ese término se le enviara por correo certificado a la oficina señalada para recibir notificaciones.

La notificación se tendrá por legalmente surtido 3 días de enviada la resolución por correo. Dicho tipo de notificación a nuestro parecer no es una verdadera notificación.

Con relación al imputado la notificación será personalmente, si no se da, se materializa la causal precitada.

No haberse notificado a las partes de la providencia que abre la causa pruebas.

Esta causal contempla un llamado vicio estructural que se materializa por la omisión de un trámite de relevancia en el proceso, pero que la misma se incluye en el auto de enjuiciamiento, ya que con la notificación de dicha resolución empieza computarse el termino para aducir pruebas que son de cinco (5) días improrrogables, dicha modificación fue establecida en las ultimas reformas del Código Judicial (Ley 23)

No haberse celebrado la audiencia el día y la hora señaladas, siempre y cuando la diligencia se haya practicado sin la asistencia de la parte que interpone el recurso.

Otra de las reformas que introdujo la ley 23, es la señalada en líneas anteriores* , es decir, que el Auto de Enjuiciamiento debe contener la fecha para la celebración de la audiencia plenaria.

La causal que nos ocupa no resulta del toda clara, "pues la no celebración de la audiencia genera la posposición del acto y resulta contradictorio que se practique la diligencia sin las partes que, por mandato legal, deben concurrir a la misma, so pena de nulidad"

Haber incurrido en equivocación relativa a la determinación genérica del delito cuando su conocimiento corresponda a un Tribunal distinto, a la época y al lugar donde se cometió el hecho o el nombre o apellido de la persona responsable o de la ofendida.

Esta causal se enmarca en los denominados errores de procedimiento que pueden incidir en varios aspectos, tales como la denominación del hecho delictivo, sino tambien en el tribunal al que le compete conocer el caso. Esta causal establece varias disyuntivas:

• Cuando se incurra en equivocación sobre la época en que ocurrió el hecho-
• Cuando la equivocación sea sobre el nombre de la persona o su apellido.
• Cuando recaiga sobre el nombre o el apellido de la persona ofendida

IV. PRESUPUESTO DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL

A. GENERALIDADES

Los Presupuestos hacen referencia a la concurrencia de determinadas circunstancias o hechos, sin las cuales no se puede dar determinada figura; son requisitos sine qua non. Partiendo de dicha premisa es de vital importancia la concurrencia de los siguientes requerimientos para que se dé la Casación Penal.

1. Personería y Legitimación para Impugnar
2. Existencia de un Perjuicio o Interés en Recurrir
3. Que se Trate de una Resolución Judicial Susceptible de Casación
4. Que se Solicite y se Formalice en Momento Procesalmente Útil

B.1. PERSONERÍA Y LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR:

En términos amplios "persona hábil" es aquella que dentro del proceso penal tiene la calidad jurídica de parte; por lo que realizan actos procésales.

Es decir " a los que de alguna forma intervengan en la relación procesal". Pero hay que precisar que se trata solo de individuos o personas que intervienen en el proceso con algún deber relacionado a determinada pretensión, ya sea esta pública o privada, es decir, actúa por ya sea obligación de la ley (Ministerio Público, Tribunal) o por deber cívico (Denunciante) o por un interés particular en defensa de sus derechos (Imputado, Defensor, Tercero Incidental)

En el Recurso De Casación Penal se requiere estar legitimado para ello y con interés en el proceso; de esta forma se encuentran legitimados para interponer el recurso:

1. El Imputado o su Defensor
2. El Ministerio Publico
3. El Querellante cuando es admitida como parte activa

   1.El Imputado o su Defensor

   1. Es definido como el sujeto pasivo de la acción penal; entendiéndose por tal a toda persona que en cualquier acto del proceso sea sindicada como autor o participe del delito.

      No existe ninguna disposición que autorice al imputado a interponer un Recurso de Casación, sin embargo, en la doctrina, el derecho comparado y hasta en la Jurisprudencia patria se ha permitido al imputado anunciar el Recurso de Casación, e inclusive formalizarla; en los supuestos en que el Defensor no ha realizado ninguna de estas gestiones; pero la Casación al ser un recurso excesivamente formalista, ha dado como resultado el fracaso de tales gestiones por parte del imputado, rechazándose la misma por razón de la ausencia de las formalidades mínimas requeridas.

   2. El Imputado
   3. El Defensor
4. El Tercero Incidental, cuando persigue la indemnización del daño acusado

La necesidad de la defensa como requisito indispensable del debido proceso, respeto de los derecho humanos e individuales elementales ha dado como resultado la institucionalización de esta figura, consagrada de forma prístina en la Carta Fundamental de la Nación, La Constitución.

Se debe entender por Defensor a "Todo Profesional del Derecho que se pone al servicio de quien tiene interés comprometido en un proceso penal, su actividad profesional y sus conocimientos jurídicos"

La defensa representada por los apoderados judiciales de procesado, tienen la titularidad para interponer como parte hábil este recurso, en los mismos supuesto en que lo haga o los pueda hacer el imputado.

1. El Ministerio Público

El Ministerio Público es un sujeto derecho público conformado por varios funcionarios, establecidas de manera general en la Constitución y desarrollada de forma más amplia en el Código Judicial

En los procesos penales los agentes del Ministerio Público (Fiscales) tienen la representación de la sociedad, y en tal sentido se encuentran comprometidos a procurar la represión, a través de la condena, de los transgresores de la ley penal y defender a los acusados sin justa. Por tal motivo dichos agentes se comportan como parte en el proceso, lo cual los faculta interponer los recursos necesarios, siempre que estén previstos en la ley, entre estos el Recurso de Casación.

Sobre la formalización del Recurso de Casación, en su momento prevaleció una corriente que sostenía que solo el Fiscal Superior era el competente para formalizar el recurso y no así el Fiscal de Circuito, criterio que ha sido enmendado a través de posteriores pronunciamientos de la Corte de Casación, específicamente en fallo de 7 de enero de 1992, cuando la Sala señaló:

"En otro aspecto, es del caso citar que en reciente fallo de 3 de diciembre de 1991, (…) en el cual el Fiscal Primero Superior presentó Recurso de Hecho contra una denegatoria de recurso de casación en contra de una resolución del Tribunal Superior, la Sala expuso el criterio de que no es al Fiscal Primero Superior al que le corresponde anunciar recurso de casación en contra de las resoluciones que le son notificadas por el Tribunal Superior, esfera ante la cual intervino como funcionario instructor de Segunda Instancia. Es al Fiscal de Circuito al que se le debe notificar de esa resolución de segunda instancia y éste es el único indicado para anunciar el recurso de casación contra la decisión a él notificada"*

3. El Querellante cuando es admitida como parte activa

El Código Judicial define al querellante, a la victima del delito, a su representante legal o tutor, al cónyuge, al conviviente en unión de hecho, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, al heredero testamentario cuando acuse la muerte del causante y las demás personas indicadas en la ley.

Vale mencionar que con la promulgación de la ley 31 de 28 de mayo de 1998, mediante la cual se da la protección a las víctimas se deroga la figura del acusador particular, sujeto que anteriormente podía interponer recurso de casación.

Para que el querellante pueda interponer el recurso, objeto de este escrito, es necesario que quien actué tenga cualidades especificas ya sea como víctima directa de la acción delictual del sujeto o de acuerdo a los mencionados en líneas anteriores, además de ello debe reunir una serie de requisitos:

1. Debe presentar la querella
2. Debe acreditar la legitimidad de personería para actuar.
3. Debe solicitar que el delito se investigue y se imponga al imputado la sanción a que haya lugar.

   Además de lo anterior es necesario:

   2. Que el querellante confiera poder a un Abogado, a efecto de que presente libelo de querella, acreditando la calidad de querellante legitimo
   3. Puede el Agente de Instrucción tomarle la declaración jurada a la víctima, en la que pida constituirse en querellante coadyuvante y designe un abogado para que lo represente en el proceso o pida que se le designe un abogado de la Defensoría de la Víctima.
4. Debe interponer la querella en tiempo oportuno

4. El Tercero Incidental, Cuando Persigue La Indemnización Del Daño Acusado

El Tercero Incidental es toda persona natural o jurídica que, sin estar obligada a responder patrimonialmente por razón del hecho punible tenga un derecho económico afectado dentro del proceso (artículo 2028 del Código Judicial)

El tercero incidental, dentro del proceso penal, se le da facultades para aducir pruebas relacionadas a su pretensión, intervenir en la práctica de las mismas, facultad para formular alegatos de conclusión cuando sea el caso, e inclusive se le es permitido interponer recursos contra las resoluciones que decidan incidentes y contra las demás que se profieran durante el trámite, lo cual incluye interponer el Recurso de Casación, pero siempre y cuando su pretensión haya versado sobre la indemnización del daño causado.

B.2 EXISTENCIA DE UN PERJUICIO O INTERÉS EN RECURRIR

Para recurrir en Casación no es suficiente quien interpone el recurso sea parte en el proceso, se requiere, además, que dicha parte sufra perjuicio con la sentencia, es decir, que dicha resolución afecte su pretensión; es el agravio que el fallo causa al recurrente; lo que la doctrina conoce como El Interés en Recurrir.

Dicho interés se encuentra taxativamente señalada en la Ley Procesal (Código Judicial) que anuncia que solo podrá recurrir en casación, la parte agraviada con la causal invocada.

De tal forma que carece de interés para interponer recurso de casación, ya sea en la forma o en el fondo, contra auto o sentencia, quien no ha sufrido agravio con el fallo dictado; " además, el agravio debe provenir de la parte dispositivo del fallo, no así, de su parte motiva o resolutiva"

B.3 QUE SE TRATE DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL SUSCEPTIBLE DE CASACIÓN

En nuestro derecho positivo; el Código Judicial establece que resoluciones son susceptibles del recurso de casación; de esta forma la casación penal procede contra sentencias.

Las sentencias impugnables por casación requieren de ciertas exigencias:

1. Que se trate de una sentencia definitiva.
2. Que la misma se dicte en Segunda Instancia.
3. Que sea expedida por un Tribunal Superior.
4. Que se trate de delitos sancionados con pena privativa de libertad.
5. Que dicha pena sea superior a dos años.

Sobre la penalidad que debe tener las resoluciones susceptibles de casación la Corte ha sentado un precedente importante al admitir un Recurso de Hecho contra la denegatoria de un Recurso de casación contra una pena pecuniaria de Cien mil balboas y lo manifestó en estos términos:

"En el presente caso se registra una situación de por si excepcional por cuanto de las copias aportadas se advierte que se ha impuesto el máximo de una pena pecuniaria que difiere del catálogo de las principales que establece el ordenamiento punitivo; que en materia de sanciones patrimoniales establece los días multas y no las multas de orden administrativo o las que rigieron en la legislación penal de 1922. Es por ello que la Sala estima que la singularidad de la situación planteada, amerita la admisión del recurso de hecho presentado"(Fallo de 30 de junio de 1997. Ejercicio Ilegal de la Abogacía)

Igualmente son recurribles en el recurso extraordinario de casación los Autos, pero siempre y cuando le pongan fin al proceso, ya sea mediante sobreseimiento definitivo y las que decidan las excepciones referentes a cosa juzgada, prescripción de acción o de la pena, amnistía e indultos.

La Corte ha señalado que; al igual que las sentencias, los Autos deben reunir los requisitos necesarios para ser susceptibles de casación, es decir, deben ser de segunda instancia, dictados por el Tribunal Superior y por delitos sancionados con pena de prisión de 2 años o más.

B.4 QUE SE SOLICITE Y SE FORMALICE EN MOMENTO PROCESALMENTE ÚTIL

Este presupuesto la doctrina patria la ha denominado "Oportunidad". La misma es el plazo perentorio e improrrogable para anunciar y formalizar este recurso. " Es el debido cumplimiento de los términos para anunciar y formalizar el recurso"

El Código Judicial señala que "la parte que intenta recurrir en casación, contra resolución dictada en juicio, contra la cual puede ser interpuesto el recurso, lo anunciará por memorial o en la diligencia de notificación dentro de los términos de la ejecutoria de la resolución recurrida". Dicho termino de ejecutoría es de dos días para los autos y tres días para las sentencias. El anuncio se realiza en el Tribunal de primera instancia

No solo el anuncio de la casación debe hacerse dentro del término, igualmente debe formalizarse dentro de un termino improrrogable de 15 días para presentarlo en el Tribunal de Segunda Instancia, para que se remita posteriormente a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

La formalización del recurso "consiste en la elaboración sistemática y metódica del escrito de fundamentación anunciado, el cual debe ajustarse meticulosamente a cada una de las exigencias que establece la ley"

V. FORMALIDADES DEL ESCRITO DE CASACIÓN PENAL

Con la demanda de casación se inicia la etapa de sustentación del recurso. Rodríguez Omar Cadul la considera como "el acto más importante y trascendental, ya que de ella, esencialmente depende el éxito del recurso.

El escrito o demanda de casación debe contener los requisitos comunes de toda demanda, es decir, señalar la clase de recurso, Designación del Tribunal, Las generales de las partes, salvo que consten en autos, la indicación de la resolución impugnada, la pretensión del recurrente.

Además, debe contener algunos requisitos esenciales, entre las que mencionamos:

1. Historia Concisa del Caso

Es la redacción en forma concreta y clara de los puntos relevantes del negocio penal, con énfasis en los vicios de antijuricidad de lo que adolece la resolución impugnada.

El recurrente debe abstenerse de citar declaraciones o extracto de las resoluciones de primera o segunda instancia, tampoco se pueden formular consideraciones subjetivas de lo que debió hacer el Juzgador de Segunda Instancia.

Cuando se traten de causales de naturaleza probatoria deben señalarse las fojas que contienen las mismas.

Otro punto a destacar es que se debe señalar la forma o manera en que se cometió el error y no solo a limitase a declarar que el tribunal cometió alguna equivocación

Determinación de la causal

En este parte se debe señalar con precisión la o las causales que permitan examinar el vicio de injuricidad que incurrió el Tribunal Ad-quem. Si no se escoge la causal adecuada no es posible entra a analizar del error denunciado.

Debe tenerse en cuenta que en algunos de los numerales que señalan las causales se configuran varias causales, por lo que se debe tener cuidado al citar el texto de la causal, ya que se cita más de una causal el recurso podría devenir inadmisible o que se ordenara la misma.

Si el recurrente invoca más de una causal debe hacerlo de manera separada, ya que la Corte de Casación examinará cada una de ellas por separado al igual que sus fundamentos

Vale mencionar que las causales de error de derecho sobre la existencia de la prueba y el error de hecho sobre la existencia de la prueba son excluyentes entre sí, por lo que debe de evitarse referirse a ambas causales en una sola prueba.

3. Especificación de los Motivos

La misma debe ser una exposición sucinta, clara y expresa de la situación jurídica creada por el fallo, en la que se destaque la infracción de la ley sustantiva, que viene a constituir el vicio que da origen a la causal.

Cada motivo debe denotar en forma concreta e independiente, el cargo de la ilicitud que se le atribuye al fallo de Segunda Instancia, sin señalar consideraciones subjetivas, tampoco se puede aludir a disposiciones legales.

4.Disposiciones Legales Infringidas Y Concepto de la Infracción

En esta sección debe transcribirse las normas que se consideren violadas y luego de cada transcripción se debe explicar el concepto que dio origen a la causal invocada.

La Corte ha establecido que solo se pueden aducir los siguientes conceptos de infracción:

1. Violación directa.
2. Interpretación Errónea
3. Indebida Aplicación

VI. TRAMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN

El trámite del recurso es sencillo, si se cumple a cabalidad, para que se surtan sus efectos, con cada una de las exigencias y requisitos que establece la ley procesal al respecto, es decir, el Código Judicial.

1. ANUNCIO DEL RECURSO

De acuerdo con nuestra legislación la parte que se considere afectada con la resolución

Segunda Instancia puede manifestar su intención de recurrir en casación dentro del término de ejecutoria de la sentencia que es de 3 días y dentro del término de 2 días si se trata de autos que ponen fin al proceso, a partir de la notificación.

2. Efectos del Anuncio

1. Suspender el cumplimiento de la resolución recurrida.
2. Suspender el término para que se inicie el cómputo de la prescripción penal. (Art. 2453)

La manifestación de recurrir con el recurso de casación se realiza ante el Juez de Primera Instancia; ya que este es el encargado de realizar las notificaciones.

Cabe señalar que se entiende que el término para recurrir es a partir de la notificación del apoderado y no de la notificación al imputado.

El recurso se concede en efectos suspensivo (Art. 2453)

2. LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Después de haberse hecho el anuncio del recurso por alguna de la partes que se encuentra afectada con la resolución de segunda instancia, se envía el expediente al Tribunal Superior, el de segunda instancia, donde se va realizar lo que se conoce "La Formalización del Recurso"; para el cual se le asignará a la parte un término de 15 días para presentar el memorial, aunque se puede presentar con el anuncio al apoderado de la providencia que concede el recurso.

"Artículo 2436: El término para formalizar el recurso será de 15 días

y comenzará a contarse desde el día en que queda legalmente notificada

la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior respectivo,

concede dicho término"

El memorial o escrito de manifestación y formalización del recurso se presenta ante el Juez inferior (Artículo 2436)

Después de recibido el escrito de formalización, el Tribunal Superior entrará a examinarlo para verificar que el recurso contiene los elementos necesarios o presupuestos del mismo:

1. Si la resolución que es objeto del recurso es susceptible de ser impugnada a través de casación.
2. Si el recurso ha sido anunciado antes de la ejecutoriédad del auto o sentencia recurrida.
3. Si la persona que anuncia el recurso cuenta con la capacidad procesal para recurrir en casación.

De tal forma el artículo 2437 establece:

"Artículo 2437: Formalizado el recurso, el Tribunal Superior respectivo procederá a examinar, si la resolución que es objeto del recurso es susceptible de ésta y si ha sido interpuesto oportunamente por persona hábil, en cuyo caso lo remitirá inmediatamente a la Corte, previa notificación a las partes. En caso contrario negará su revisión"

Cabe señalar que si se niega su remisión, la parte afectada podrá recurrir ante la Corte Suprema mediante el Recurso de Hecho

1. ADMISIÓN DEL RECURSO

Después que el Tribunal Superior examina el escrito de formalización y decide que contiene o que cumple con los presupuestos establecidos en la ley para que se dé la revisión del recurso ante la Sala Segunda de lo penal, pasará el expediente a la Secretaría de la Sala Segunda de lo Penal, donde se va realizar el reparto; otorgando el expediente al Magistrado Sustanciador, quien colocará el recurso en lista por 8 días para que las partes sepan que el expediente esta en la Secretaría de la Corte. Luego de pasar este periodo el Magistrado Sustanciador pasará a revisar el recurso para determinar si el mismo cumple con los requisitos establecidos en el articulo 2439 del C. J.

a.. Si la resolución objeto del recurso es de aquella contra los cuales lo concede la ley

1. Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo
2. Si el escrito por medio del cual fue interpuesto reúne los siguientes requisitos:

c.1. Historia concisa del caso

c.2. Se determine lo causal o causales

c.3. Se especifique los motivos, disposiciones legales infringidos y el concepto en

que ha sido.

d. Si la causal expresado es de los señalados por la ley.

Después de realizar esta revisión, "la corte esta facultado legalmente para ofrecer al recurrente, antes de resolver en definitivo sobre la admisibilidad del recurso, la oportunidad de enmendar los errores formales en que allá incurrido, dentro de un término de 5 días."

Cabe señalar que la corrección es sobre los errores formales del recurso y la parte no puede en la corrección agregar nuevos causales porque sino será causa de inadmisibilidad del recurso.

Esta oportunidad para enmendar los errores está constituido en el articulo 2440 del C.

Después de recibido el recurso corregido debidamente el Magistrado Sustanciador emite una resolución donde da la admisión al recurso y si le da traslado al Procurador General de La Nación, quien es el representante del Ministerio Publico que actúa en este nivel, por el término de 5 días y una vez vencido dicho término se señalará la hora y el día para la celebración de la audiencia.