Fundamentos teóricos y normativos de las concesiones administrativas (página 2)

La Ley No. 77, de 5 de septiembre de 1995, Ley de la Inversión Extrajera, que establece en su artículo 2, inciso f), que la concesión es un "acto unilateral del Gobierno de la República por el cual se otorga a una entidad el derecho a explotar un servicio público, un recurso natural, o a ejecutar o explotar una obra pública bajo los términos y condiciones que se establezcan".

El Decreto Ley No. 165, de 3 de junio de 1996, De las Zonas francas y parques industriales, hoy llamadas Zonas Especiales de Desarrollo, en su artículo 2, inciso 2 queda definida la concesión como: "acto unilateral del Gobierno de la República de Cuba, por la que se le otorga a una persona natural o jurídica la facultad de fomentar y explotar una zona franca con sujeción al cumplimiento de determinadas condiciones". En el Capitulo V señala que es facultad del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgar concesiones administrativas respecto a zonas francas determinadas y establece el procedimiento, solicitud y otorgamiento de la concesión y las facultades y deberes del concesionario.

En el análisis del ordenamiento jurídico cubano, puede apreciarse que no se define, con carácter generalizador -esto es, de conformidad con las abstracción propia de una disposición con rango de ley o decreto-ley- el procedimiento[19]administrativo en relación con las concesiones, ya que las han ido regulando de acuerdo a su objeto, trayendo consigo que existan ramas sin una disposición normativa al respecto.

Por lo que es presuntivo que se realizará en su momento oportuno un Proyecto de Ley, que conduzca a la aprobación de una disposición normativa relativa al régimen general de las Concesiones Administrativas, así como sobre el procedimiento para su otorgamiento por parte de la Administración Pública, que deberá resolver la laguna jurídica existente, según criterio de los autores, en el menor plazo, como una forma más de atraer capital extranjero a nuestro país. En los momentos actuales es usual ver el otorgamiento de las concesiones administrativas a través de un Acuerdo o de un Decreto emitido por parte del Consejo de Ministros, así como por Resoluciones emitidas por el Ministerio de la Industria Básica[20](Ministro) u otro Ministro facultado, en atención a lo establecido en la Ley de Minas u otra norma legal establecida.

En la discusión de este tema se presentan ciertas confusiones con el término concesión en cuanto se busca adaptarla a una licencia, autorización o permiso. Según en el Decreto Ley 164, Reglamento de Pesca, el criterio de distinción que se toma en esa norma parte del tiempo de duración de la autorización, argumentándose que una autorización emitida como mínimo por cinco años es una concesión, la que se emite anualmente es una licencia y la otorgada temporalmente y con fines específicos constituye un permiso.

Se puede observar que la construcción legal realizada por este reglamento asume un criterio muy superficial a la realidad para marcar diferencias entre estas figuras, pues el elemento temporal no es más que la consecuencia del ejercicio de los derechos que de esos actos se derivan según su cualidad e intensidad.

La autorización y la concesión son dos instituciones jurídicas diferentes, pues la primera es el acto administrativo en virtud del cual se permite a determinada persona el ejercicio de una actividad de carácter privado, mientras que la segunda responde al ejercicio de la actividad de titularidad pública; esta primera hace posible el ejercicio de un derecho que ya le pertenece al autorizado, dicha facultad estaba limitada en interés público. Ya en la concesión administrativa se le entrega al concesionario el derecho de ejercer temporalmente una actividad cuya titularidad la tiene la Administración Pública concedente.

La concesión se refiere a una actividad sobre la cual la Administración Pública tiene un monopolio de Derecho y se otorga en interés público; la autorización recae sobre una actividad que no está sustraída del tráfico jurídico privado y se persigue el interés del destinatario. O sea, queda claro, a partir de lo antes expuesto, que en nuestro país no se maneja un criterio uniforme de lo que se entiende por concesión administrativa, además, se emplea por cuestiones necesarias en cuanto a las precariedades económicas que atraviesa nuestra sociedad, que se desarrolla bajo las condiciones de un bloqueo económico, financiero y comercial.

Al apuntar ventajas y desventajas sobre el empleo de concesiones administrativas existen diferentes discernimientos políticos y económicos, donde se puede tener una opinión objetiva posible fundamentalmente en los casos de países que escogen regímenes de concesiones, pues cuentan con un gran desarrollo económico y les permite un fuerte respaldo financiero y los bienes que explotan están bajo su titularidad. El criterio que abraza un sistema socialista es que el régimen de concesiones debe utilizarse de manera mínima en aquellas esferas permisibles donde el ente estatal no esté en condiciones objetivas de soportarlas.

La respuesta de esto es rechazarlo prácticamente, pues es poner funciones y medios del Estado en manos privadas, lo que constituye una forma de dominación al apropiarse de importantes puntos para el avance del país.

En cuanto a sus ventajas y el por qué es utilizada esta forma de la actividad administrativa, en que debido al sistema económico y social por el que transita nuestro país, permite solucionar problemas de la colectividad, cuando la Administración, en cierta medida, no está en condiciones de hacerlo directamente; se obtienen de manera gratuita instalaciones bienes e infraestructura creada ya, de la que se valdrá el poder público para la posterior ejecución directa de la actividad que las involucra; permite articular y responder de mejor forma a la protección del usuario; contribuye a que el concesionario se esmere en que la prestación del servicio a su cargo sea satisfactoria en cumplimiento con una de sus obligaciones como sujeto de la concesión administrativa, entre otros aspectos.

Como desventajas claras se manifiestan la no preparación del sistema socialista para tal régimen que se conforma de raíces capitalistas, de ahí se deriva la laguna existente en nuestra legislación acerca de las concesiones, su concreta aplicación, posición, y definición.

A pesar de que para nuestro país, el sistema más acertado es el de la ejecución directa por la Administración Pública, pues su misión es la de procurar satisfacer los intereses generales, es quien mejor puede encaminar las acciones hacia ese fin, desde el punto de vista del carácter socialistas de nuestro sistema socioeconómico, debe abrirse un espacio a nuevas fórmulas para fomentar y ampliar la actividad administrativa, una de las cuales puede ser la concesión.

Análisis desde el contexto de la actualización del modelo económico y social cubano: El tratamiento de la figura de las concesiones administrativas, junto al resto de los elementos de la actividad de la administración Pública, no puede hacerse al margen de la situación económica y social actual. En particular, debemos atender a las características del proceso de actualización del modelo socioeconómico cubano, iniciado desde la aprobación de los Lineamientos de la Política Económica y Social de la Revolución y el Partido, el 18 de abril de 2011, en el VI Congreso del PCC.

Debido a la multiplicidad de Lineamientos desde los cuales se puede enfocar este análisis, es necesario detenerse solo en algunos de los más generales, y de manera más específica en los relacionados con la política para la inversión extranjera. Por las propias características de las concesiones administrativas, debe contarse con la presencia de una entidad con capital extranjero, para desarrollar esta figura, toda vez que lo que se intenta es transferir el derecho a explotar determinados servicios y bienes, hacia un sujeto que tenga posibilidades reales de hacerlo, lo que implica presencia de capital y respaldo financiero efectivo, además de tecnología y otros requisitos que pueden obtenerse a través de la intervención de una empresa o entidad extranjera.

Como queda establecido en el Lineamiento 02 "el modelo de gestión reconoce y promueve, además de la empresa estatal socialista, que es la forma principal en la economía nacional, las modalidades de inversión extranjera previstas en la ley (empresas mixtas, contratos de asociación económica internacional, entre otras) (…) todas la que, en conjunto, deben contribuir a elevar la eficiencia." Este enunciado guarda perfecta consonancia con el texto constitucional, que reconoce, como una de las formas de propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas, creadas conforme la ley.[21]

Los Lineamientos 96-107 establecen la política a seguir en cuanto a las inversiones extranjeras. En alguna medida varios guardan relación con el tema abordado en este trabajo, pero nos detendremos en algunos puntuales. Aunque no se expresa de manera directa la promoción de formas de la actividad administrativa con presencia de sujetos (individuales o colectivos), que asuman funciones que competencialmente corresponden a la Administración Pública, y en particular nada se menciona respecto al otorgamiento de concesiones a entidades extranjeras, existen algunos Lineamientos que informan sobre la necesidad de recurrir a algunas de estas vías, siempre sobre la base de evitar, por un lado, la concentración de riquezas en manos de personas jurídicas o naturales (Lineamiento 03), y de preservar el socialismo como sistema sociopolítico y económico, tal como se fundamenta en este documento estratégico para el país.

El Lineamiento 96 señala que deberá continuarse propiciando la participación del capital extranjero, como apoyo al esfuerzo inversionista nacional, en actividades declaradas de interés para el país de acuerdo a las proyecciones de desarrollo económico y social. El Lineamiento 97 establece la necesidad de garantizar la atracción de esa inversión extranjera, y dentro de algunos de sus objetivos estratégicos se encuentra la introducción y utilización de tecnologías de avanzada, entre otros, lo que sin dudas favorece la gestión de servicios públicos o la explotación de recursos con un mayor nivel de eficiencia y ganancia para el país. El Lineamiento 100 apunta que se debe "propiciar, al establecer una inversión extranjera, en cualquiera de sus modalidades, la captación de mayores ingresos, en adición a los salarios, impuestos y dividendos, mediante la prestación de diversos servicios y suministros por empresas nacionales".

Se han destacado algunos términos que poseen una relación directa con el tema tratado. Todo este proceso, al mismo tiempo, debe partir del perfeccionamiento de las regulaciones y procedimientos de evaluación, aprobación e instrumentación de la participación de la inversión extranjera, cualesquiera sean sus modalidades.[22]

Un interesante Lineamiento fue incorporado en el capítulo relacionado con la política inversionista interna del país. En este se establece que se debe "valorar, excepcionalmente, la participación de constructores y proyectistas extranjeros, para garantizar la ejecución de inversiones cuya complejidad e importancia lo requieran".[23]

Indiscutiblemente, el término resaltado nos conduce a preguntarnos si realmente estamos frente a un proceso de amplia apertura a otras formas de la actividad administrativa que coadyuven a este proceso, o si por el contrario, existen todavía limitaciones en cuanto a la promoción de figuras jurídicas como las concesiones (bien de servicios públicos, o sobre la explotación de bienes y recursos de dominio público, o tal vez como pudiera sugerirnos la redacción de este Lineamiento, sobre obras públicas). La propia naturaleza de esta institución jurídica y las peculiaridades de nuestro sistema económico nos inclinan más hacia la segunda posición, aunque del estudio realizado, se pueda tomar como una variante en el impulso económico del país, la ampliación de las concesiones administrativas, sobre todo hacia entidades de capital extranjero. Como se ha expuesto anteriormente, los Lineamientos de la Política Económica y Social de la Revolución y el Partido no establecen con claridad, o por lo menos expresamente, el desarrollo de estas formas de la actividad administrativa, pero somos del criterio de que esta puede ser una vía complementaria para mejorar algunos servicios públicos y de infraestructura, siempre respetando los límites y condiciones legalmente establecidos para su ejecución, y sobre la base de un criterio de utilidad pública, insoslayable en nuestro contexto y necesario en el país.

Conclusiones

• 1. Para determinar la naturaleza jurídica de las concesiones administrativas se debe tener en cuenta su objeto, el proceso al que está sujeta así como las reglas existentes en el sistema jurídico determinado para su empleo.

• 2. En Cuba se hace, fundamentalmente, referencia a sistemas de concesión de servicios públicos y de dominio de bienes públicos, no existiendo concesiones donde su objeto sea el de obras públicas, lo que no significa una limitación absoluta.

• 3. En la legislación cubana no existe una regulación que establezca las condiciones generales de la concesión como institución del Derecho Administrativo. No existe, por tanto, una Ley sobre Concesiones.

• 4. Al no ser las concesiones administrativas propias e inherentes al régimen estatal socialista, no existe un criterio uniforme acerca de si estas pueden ser concebidas u otorgadas bajo forma de autorización, licencia, o permiso, cuya titularidad es de carácter público, aunque siendo todas estas categorías distintas en su contenido.

• 5. Cuba, siendo un país con un proyecto social socialista, entiende que la actividad propia de la Administración Pública es la vía más acertada para la ejecución directa de los servicios tendentes a satisfacer los intereses generales y colectivos, ya que constituyen sus fines primordiales, lo que no debe interpretarse como negación absoluta respecto a la posibilidad de explotar otras formas de esta actividad administrativa que impliquen la cesión de facultades o derechos a personas físicas o jurídicas, con capital extranjero.

• 6. Aunque los Lineamientos de la Política Económica y Social de la Revolución y el Partido, como base del proceso de actualización de nuestro modelo económico y social, no se manifiestan expresa y directamente sobre la promoción de algunas formas de la actividad administrativa como las concesiones, con participación de otras personas jurídicas o naturales, sobre todo extranjeras, sí pudiera emplearse esta, bajo la premisa de la tutela y mantenimiento de nuestro régimen político, económico y social, la prohibición de acumulación de riquezas por la explotación de bienes o servicios de dominio público y la estricta observancia de los requisitos legales y condiciones impuestas por nuestro Estado y Gobierno, atendiendo a la utilidad pública de su gestión y a la posibilidad real de contribuir con el desarrollo económico del país.

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• 18. Pérez Hernández, L; Prieto Valdés, M. (comp.): Temas de Derecho Constitucional cubano, Editorial F. Varela, La Habana, 2002.

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• 20. Rodríguez Arana, J.: "El tiempo y las concesiones administrativas (Especial referencia a la prórroga)", en www10.gencat.net/eapc_revistadret/recursos…/200605Arana_es.pdf [Disponible: 22/3/2012].

• 21. Schill, S.: International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford Press, U.S, ISBN-13: 9780199589104, en: http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof-9780199589104-chapter-14 [Disponible: 30/3/2012].

Autor:

MSc. Alcides Francisco Antúnez Sánchez.

Profesor asistente. Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República de Cuba.

MSc. Carlos Justo Bruzón Viltres.

Profesor asistente. Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República de Cuba.

Lianet Palacios Castillo.

A. A. Carrera de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República de Cuba.

[1] Al respecto, cfr., Garcini Guerra, H.: Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1986, pp. 190 y ss.

[2] Sobre la ampliación de las funciones del Estado, desde una óptica marxista, pueden consultarse: Fernández Bulté, J.: Teoría del Estado y del Derecho, Tomo I, Editorial F. Varela, La Habana, 2005, pp. 62 y ss., y Bruzón Viltres, C. J.: Notas sobre Teoría General del Estado, Editorial Académica Española, LAP LAMBERT Academic Publishing GmbH, & Co., KG, 2012, ISBN: 978-3-8473-6249-4, pp. 29-30.

[3] Un análisis muy importante sobre la reforma constitucional cubana de 1992, en Prieto Valdés, M.: “La defensa de la Constitución y la reforma constitucional de 1992”, en Temas de Derecho Constitucional cubano, Editorial F. Varela, La Habana, 2002, pp. 363-368.

[4] Ver además, Pérez Muñoz, O.: “Las Concesiones Administrativas en Cuba. El Procedimiento de Selección del Concesionario”, en /trabajos69/concesiones-administrativas-cuba/concesiones-administrativas-cuba.shtml [Disponible: 26/3/2012].

[5] Garcini Guerra, H.: op. cit., p. 191.

[6] Fernández de Velasco, R.: Resumen de Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración, Tomo II, 2da. Ed., Bosch, Barcelona, 1931, p.312.

[7] Villar palasí, J.: “Concesiones administrativas”, en Nueva Enciclopedia Jurídica, T. IV, Editorial F. Seix, Barcelona, 1981, p. 687, cit. por MATILLA CORREA, A.: “Acerca del concepto y las características de las concesiones administrativas”, RCD No. 17, enero-junio 2001, p. 69.

[8] Matilla Correa, A.: “Acerca del concepto…”, en op. cit., p. 70.

[9] Cfr. Galindo Rodríguez, Y.: Un enfoque jurídico del transporte aéreo de pasajeros en Cuba, Biblioteca Virtual de las Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas, Universidad de Málaga, España, 2012, en http://www.eumed.net/libros/2011c/1007/index.htm, ISBN-13: 978-84-694-6031-3.

[10] ANTÚNEZ SÁNCHEZ, A.: Las Concesiones Administrativas en Cuba. Ente y Derecho, en www.edu.red [Disponible: 25 /3/2012].

[11] Un análisis exhaustivo sobre la naturaleza de las concesiones administrativas, partiendo de su definición, en Calafell, J.: “Teoría General de la concesión”, en www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr19.pdf [Disponible: 27/3/2012], pp. 217-219.

[12] Sobre estas obligaciones y derechos de los sujetos intervinientes en la concesión administrativa, cfr. Lanza López, M.: “La concesión administrativa de servicios públicos”, en C.A: Temas de Derecho administrativo cubano, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 416 y ss.

[13] Sobre este tópico, entre otros, Pérez Muñoz, O.: op. cit.; Matilla Correa, A.: “Acerca…”, en op. cit.

[14] Algunos ejemplos, por tipologías, de estas concesiones, en Lakhani, P.: “Various administrative concessions issued under MVAT Law”, en lakhanicompany.com/ADMINISTRATIVE%20CONCESSIONS.pdf [Disponible: 30/3/2012]. En cuanto al procedimiento -que se analizará más adelante-, Talus, K.: “Revocation and Cancellation of Concessions, Operating Licences, and Other Beneficial Administrative Acts”, in Schill, S.: International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford Press, U.S, ISBN-13: 9780199589104, en: http://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199589104.001.0001/acprof-9780199589104-chapter-14 [Disponible: 30/3/2012].

[15] Vid., C. A.: Principios que rigen a las concesiones administrativas, en http://tareasdeuniversidad.com/principios-que-rigen-a-las-concesiones-administrativas/ [Disponible: 27/3/2012].

[16] Cfr. Lanza López, M.: en op. cit., p. 407, in fine.

[17] Estos son, de manera general, los casos más notorios de concesiones administrativas otorgadas en Cuba en las últimas décadas.

[18] El servicio público es definido como “la organización administrativa de la ejecución de acciones encaminadas a satisfacer necesidades o intereses públicos, de forma regular, continua, igualitaria, sobre condiciones objetivas de la realidad social, y se conforma bajo el régimen jurídico del Derecho Administrativo”. Sobre esta categoría una extensa explicación en Lanza López, M.: “La concesión…”, op. cit., pp. 392 y ss; Garcini Guerra, H.: op. cit., p. 206 y ss.; Gordillo, A.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, 8va. Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos aires, 2004, pp. VI-1 y ss.; inter alia.

[19] Aunque, debe aclararse que, según el objeto de la concesión, sí se establecen los trámites y el procedimiento correspondiente en sede administrativa. De esta forma, a partir de los ejemplos planteados (concesiones mineras, zonas francas y pesca), a partir de la propia norma que le da origen, el concesionario es seleccionado una vez que cumplimente algunos requisitos como capacidad técnica financiera y aporte un grupo de documentos tales como la identificación del recurso mineral, área de la concesión solicitada, término de solicitud, objetivo perseguido (en los casos de concesiones mineras); nombre o razón social y domicilio del solicitante, descripción de objetivos, actividades, estructura, organización y servicios planeados, superficie y localización del área de la zona franca, estudio de factibilidad, composición del capital, entre otros elementos (concesiones sobre zonas francas); y en el caso de la pesca, se describe en el Decreto Ley 164, artículo 14, que las autorizaciones deberán tramitarse ante las Oficinas de Inspección Pesquera de cada provincia, adscritas al extinto Ministerio de la Industria Pesquera. Como señala Matilla Correa, visto así este procedimiento asumiría las características del “otorgamiento rogado”, pues el interesado entrega la solicitud, una vez cumplidos los requisitos legales, al órgano designado quien lo eleva a la entidad competente que aprueba o no el otorgamiento. No obstante, es posible que el procedimiento concesional comience sin previa convocatoria de la Administración y por iniciativa de concesionario potencial, que desembocaría en una posible licitación, cuyo presencia en Cuba, es mínima (Cfr. Matilla Correa, A.: “Aproximación teórico-práctica a los procedimientos de selección del concesionario”, en Revista Argentina de la Administración Pública, Año XXVI, No. 304, 2004, Ediciones R. A. P., S. A., Buenos Aires, pp. 7-23). Además: Pérez Muñoz, O.: op. cit.

[20] Debe tenerse presente que, producto al reordenamiento de los ministerios, en el presente año se decidió crear, de manera independiente, dos Ministerios cuyas funciones anteriormente se fusionaban en el MINBAS: el Ministerio de Industrias y el Ministerio de Energía y Minas. Ahora en el año 2012 con la denominación de Ministerio de Industrias, a raíz de los cambios en la Administración Pública en torno a la política de reorganización que en la misma se desarrolla.

[21] El artículo 23 de la Constitución de la República de Cuba establece: “El Estado reconoce la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas que se constituyan conforme a la ley. El uso, disfrute y disposición de los bienes pertenecientes al patrimonio de las entidades anteriores, se rigen por lo establecido en la ley y los tratados, así como por los estatutos y reglamentos propios por los que se gobiernan”.

[22] Lineamiento 98. Partido Comunista de Cuba. 2012. En relación con las nuevas decisiones y proyecciones del Estado Cubano en el diseño del nuevo modelo económico a seguir en el proyecto revolucionario cubano.

[23] Lineamiento 127. Partido Comunista de Cuba.2012. En relación con las nuevas decisiones y proyecciones del Estado Cubano en el diseño del nuevo modelo económico a seguir en el proyecto revolucionario cubano.