En cuanto a la naturaleza pública del sujeto, creemos que no existe prohibición alguna para que el Estado o los entes de derecho público interno, puedan ganar servidumbres que amplíen el derecho de propiedad. Pero sí consideramos que la propia naturaleza de los predios del Estado o de los entes de derecho público/ impide que se puedan imponer servidumbres sobre ellos. La servidumbre constituye una limitación en el derecho de propiedad, limitación que no puede admitir la naturaleza extracomercial de los bienes del Estado. Por eso gran parte de la doctrina se ha pronunciado por que no pueden imponerse servidumbres en favor de propietarios privados en los predios del Estado o de los entes de derecho público, debido a que sus bienes no son comerciales.
Consiguientemente el Estado ni los entes de derecho público interno, pueden gravar sus bienes con servidumbre en favor de sujetos de derecho privado.
El artículo 128° de la Constitución de 1979°, establecía que los bienes públicos, cuyo uso es de todos no pueden ser objeto de derechos privados . Por mucho que para sortear el obstáculo legal, se obtuviese autorización del Poder Ejecutivo o del propio.
Parlamento a través de una ley, ni la autorización reglamentaria, ni la autorización legal, tendrían efecto, puesto que no se puede pactar en contra de tas leyes que interesan al orden público. El Estado o el ente de derecho público, que impusiese en los bienes del dominio público, servidumbre, celebraría actos contrarios al orden público, reprobados por la ley.
B) Otro de los elementos constitutivos de la servidumbre, es el objeto. Sólo puede constituirse sobre predios. No se trata de los inmuebles enumerados incompleta y desordenadamente por el artículo 885° de/ código civil. Se trata específicamente de los predios, a los cuales no se ha referido el código civil de 1984. El inciso 2° del artículo 812° del código civil de 1936, consideraba entre los inmuebles a los predios y los diferenciaba de las tierras a que se refiere su inciso primero. Nuestro código actual, no ha considerado el concepto de predios que se refiere a aquellas partes del suelo incorporadas al servicio del hombre..
Mientras el concepto de tierras (2), se refiere al suelo como Inmueble, el concepto de predio, mucho más específicamente se refiere a aquella porción del suelo sometida al servicio humano. Los predios pueden ser urbanos o rústicos, según su destino económico, más que su ubicación. En este momento la institución administrativa de la habilitación urbana, transforma en urbanos los predios de destino agrícola, ubicados en los extramuros de las ciudades, por mero decreto, sin tomar en consideración su destino. Se trata del servicio del Estado, al negocio inmobiliario.
Aunque la servidumbre tiene origen y destino predominantemente rústico, de acuerdo con el título 883° del código civil, debe tratarse únicamente de predios urbanos. Esto es que las servidumbres reguladas por el código civil, sólo se refieren a las servidumbres urbanas, establecidas sobre el derecho de propiedad de predios urbanos. Queda de ese modo sumamente circunscrito el ámbito de las servidumbres. Sin embargo, al tratar de las servidumbres legales, no podremos dejar de incursionar en el ámbito de las servidumbres rurales..
El predio al cual favorece la servidumbre, se denomina dominante, y ía servidumbre a su favor se llama activa; el predio que sufre el gravamen se denomina sirviente y la servidumbre que debe, se llama pasiva. El concebir la servidumbre como una carga real establecida entre predios, ha determinado que también a los predios se conceda personalidad y entonces se hable de predio dominante y predio sirviente, trasladando a las cosas la naturaleza de las relaciones entre las personas. La propia denominación de servidumbre, está relacionada con el sometimiento de una persona a otra. Denominar dominante a un predio y sirviente a otro, es calificar a las cosas, del mismo modo que a las personas. Sin embargo la servidumbre predial, no tiene relación alguna con la servidumbre personal, que consistía en el el Decreto Legislativo 653, (3) del 30 de julio de 1991.
3. REFERENCIA HISTÓRICA.
Las servidumbres aparecen en Roma, en interés de la agricultura, en el momento en que las tierras colectivas se dividen y pasan a ser de propietarios diferentes. La ley de las XII Tablas, cita ya las servidumbres de paso, de saca de agua y acueducto. En cambio las servidumbres urbanas, se constituyen mucho después, posiblemente después del incendio de Roma por los galos, como consecuencia de la necesidad de una rápida reconstrucción de la ciudad. En sus inicios la servidumbre constituye una ampliación del derecho de propiedad, el titular cree tener derecho de propiedad sobre el predio sirviente. Posteriormente, se elabora el concepto de la servidumbre predial que se conserva hasta nuestros días. Se trata de un derecho real que grava un inmueble y no de una obligación personal.
En la sociedad feudal, se establece similitud entre la servidumbre personal, es decir aquella que se establecía sobre las personas y la servidumbre real. Los derechos e impuestos que gravaban la tierra, gravaban asimismo al propietario en favor del propietario de otra tierra. Es seguramente en la sociedad feudal, en la que la servidumbre real, toma los caracteres de la servidumbre personal y representa el sometimiento de un predio a otro predio.
La Revolución francesa prohíbe los servicios personales durante toda la vida, y el código de 1804, establece los principios fundamentales de la servidumbre real, tal cual se le conocen hoy.
La servidumbre no determina jerarquía entre los predios; no debe ser contraria al orden público y no puede constituir carga personal.
Sin embargo se mantiene aún la terminología alusiva a la servidumbre y se conserva ese falso criterio de relación predial. El artículo 1125° del código civil de 1852, inspirado en el Código francés de 1804° define y clasifica las servidumbres reales "que gravan sobre unas fincas a favor de otras son urbanas o rústicas.
"Predio dominante es aquel a cuyo favor se establece la servidumbre y sirviente el que la sufre", reza su artículo 1127°.Ese mismo criterio se reproduce en el artículo 960° del código civil de 1936, al que repite en texto y doctrina el artículo 1035 del código civil de 1984. Esto es que para nuestro derecho, como para todo el derecho contemporáneo la servidumbre predial constituye gravamen de un predio en favor de otro.
4. NATURALEZA JURÍDICA.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre predial en cuanto se la impone sobre bien propio. Es un derecho real porque el titular de la servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos que ofrece, sin sometimiento ni obligación del propietario del predio sirviente.
La doctrina y la legislación han considerado a la servidumbre como una relación ínter predial, concediendo a los predios inclusive personalidad. En la relación, uno será dominante y otro será sirviente. Los jurisconsultos romanos decían que se trataba de una "cualidad del fundo" (Celso). Colín y Capitán (1923, t. II, p. 768) dicen que "constituyen una relación entre dos fundos." Lo que se quiere decir al afirmar que la servidumbre se establece no en beneficio de una persona, sino en el de un fundo, es que la persona que se beneficia de hecho con la servidumbre y la que la soporta son indiferentes, y que la relación jurídica continuará subsistiendo aunque los propietarios hayan cambiado, en tanto los fundos dominante y sirviente subsistan y no se haya producido uno de los hechos que llevan consigo la extinción de la servidumbre".
Wolff (1951, t. II p. 22) dice "Todas las servidumbres prediales presuponen un predio dominante y uno sirviente. Constituyen gravamen del predio sirviente y son parte integrante del fundo dominante".
Los comentaristas de la obra de Wolff, Blaz Pérez Gonzales y José Aguiar, en relación con el derecho español, estiman que las servidumbres prediales" pueden considerarse como parte integrante del predio dominante, pues aunque el concepto de parte integrante no tenga el desenvolvimiento técnico que en el derecho alemán, el efecto por lo que se refiere a las servidumbres es el mismo: la imposibilidad de separarla para ningún efecto del predio dominante"
Valverde (1925, t. II. p. 355) dice "Por lo que se refiere a su naturaleza, no puede decirse como se ha dicho por algún escritor que no sean derechos sobre la cosa, sino sobre determinada utilidad de la misma, porque su objeto es la cosa materialmente entendida, son derechos in corpore, como decía Celso, por lo que no puede consentirse la servidumbre independientemente del predio sobre el cual se ejercita y -de aquel a cuyo beneficio se impone; es una especie de modalidad de la cosa inseparable de la misma".
Rotondi (1953, p. 285) dice que "Es un carácter de la servidumbre el que establece una relación para el beneficio de un fundo a cargo de otro fundo; por ello tiene carácter real, es decir que la servidumbre establecida por el fundo dominante sirve para todos los propietarios presentes y futuros del mismo".
Los Mazeaud (1960, Vol. IV, p. 417) sostienen: "La servidumbre se establece a favor de un fundo y no de una persona.
Está unida indisolublemente a la propiedad del fundo dominante, del que no es sino un accesorio".
Esto es, que de la literatura jurídica que trata sobre las servidumbres prediales, tanto la clásica como la moderna, se extrae el criterio de que se trata de un gravamen que vincula dos predios, uno en favor de otro. La doctrina ha estimado a los predios como los sujetos de la relación jurídica; para ella son los predios los que se vinculan y se hace inseparable la servidumbre, que para unos es integrante de predio dominante y para otros es accesoria. Esta tesis excesivamente materialista, desvirtúa el concepto del derecho, pues resulta estableciendo una forma de relación entre los predios, sin estimar que ellos son nada más que objetos del derecho y que el gravamen no recae en la cosa, sino en el derecho sobre la cosa. Para sostener esta tesis partimos del criterio elemental que diferencia cosa de derecho. Si jurídicamente entendida la cosa es el objeto corporal con valor económico, y el derecho es el bien inmaterial, la potestad del titular sobre la cosa, entonces la servidumbre no puede establecerse entre predios, sino sobre el derecho de propiedad que se tiene sobre los predios. La servidumbre es una limitación del derecho de propiedad, destinada a conceder determinados derechos sobre el predio sirviente, o que el dueño de este se abstenga del ejercicio de alguno de sus derechos. Consiguientemente entonces, esa limitación del derecho de propiedad ampliará el derecho de propiedad sobre el predio dominante y disminuirá el derecho de propiedad sobre el predio sirviente. En todo caso no será una relación interpredial, será una limitación en el derecho de propiedad cuando se trata del predio sirviente y una ampliación del derecho de propiedad, cuando se trate del predio dominante. Quiere decir que la relación jurídica se establece entre sujetos y no entre objetos. Es esa relación jurídica la que hace nacer derechos u obligaciones. No porque existan sobre el predio las tuberías de la servidumbre de acueducto, la relación jurídica ha de ser establecida entre los predios. El acueducto responde a una disposición legal o a un acuerdo que amplía el derecho de propiedad de quien lo goza y disminuye el derecho de propiedad del que lo sufre. Esto es que (a servidumbre se impone en el derecho de-propiedad sobre ei predio. No importa que de esa imposición, resulte 'una servidumbre aparente que relacione físicamente dos predios o resulta una servidumbre negativa, de no ejercitar determinados derechos, que no se advierte externamente. La servidumbre será siempre una limitación del derecho de propiedad. Es por eso que la servidumbre no puede consistir en un hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces, no se limitaría el derecho de propiedad sobre el predio, sino se impondría una obligación personal del sujeto titular del derecho.
Cuando se dice que la servidumbre es integrante o accesoria del predio dominante, se está confirmado este concepto materialista que hace a los predios sujetos de la relación jurídica. De lo que se trata es de que la limitación del derecho de propiedad sobre el predio sirviente, que amplía el derecho sobre el predio dominante, constituye un derecho accesorio al derecho de propiedad y como tal sigue la suerte del bien principal. Es por eso que se consideran a las servidumbres perpetuas, porque el derecho a gozarlas es accesorio del derecho de propiedad sobre el predio dominante y permite el goce de la servidumbre, cualquiera sea el propietario del predio. No se trata de la integración física, que solamente puede darse entre las cosas (hecho que además no puede presentarse en las servidumbres negativas), se trata de la accesoriedad jurídica. La servidumbre hace nacer un derecho, una potestad jurídica, que se une al derecho de propiedad, razón por la que es un derecho accesorio.
La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no deriva del hecho de recaer sobre predios, sino de la inmediatividad de su ejercicio. El titular de la servidumbre, no podrá exigir al dueño del predio sirviente que lo haga gozar de la servidumbre. Deberá procurarse directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la servidumbre. Es por eso que puede ejercitar las acciones destinadas a defender el derecho de propiedad de la servidumbre (confesoria) o su posesión (legítima defensa, acciones posesorias, interdictos). La realidad de la servidumbre deriva pues de su modo de ejercicio.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno, que necesariamente ha de limitar el derecho de propiedad de un predio en favor de otro. No se concibe la servidumbre como una limitación del propio derecho de propiedad de un predio en favor de otro del mismo propietario. Si se trata de una limitación del derecho de propiedad, y ese derecho corresponde al mismo titular, no es admisible la servidumbre, sino cuando se transmite el derecho de propiedad sobre uno de los predios. Sin embargo, se admitió desde muy antiguo que las servidumbres se constituyesen por título, por usucapión y también por "constitución del padre de familia". Esta última forma era la servidumbre que el propio dueño establecía sobre una parte de su predio en favor de otra del mismo predio, o que mantenía al haber adquirido y consolidado en una sola mano el derecho de propiedad sobre los dos predios (dominante y sirviente). Este modo de constituir servidumbres no fue conocido en el derecho romano, pero si conservado en el derecho francés y español.
De la propia definición que da el artículo 1035° de nuestro código se deduce que han de ser diferentes los titulares del derecho de propiedad sobre los predios. Si no fuese así no se podría conceder derecho al propietario del predio dominante para el ejercicio de determinados derechos, ni tampoco se podría impedir que el dueño del predio sirviente ejercite su derecho. Sin embargo el artículo 1048° del código civil establece: "El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.
El artículo 977° del código de 1936, contuvo la misma redacción. Se dice que con esta norma se "reafirma el carácter real de la servidumbre " (Maisch Von Humbolt, 1985, t. V. de la Colección de Debakey, p. 235) en la que lo "fundamental son los predios".
Quizás podría aceptarse la "constitución del padre de familia", debido al sentido económico de la servidumbre, que debe ofrecer una utilidad al titular del propio dominante. El propietario de dos predios podría establecer una servidumbre para generar cierto provecho económico en el. otro predio, pero la limitación de su derecho de propiedad, no podrá constituir una servidumbre mientras ambos predios le sigan perteneciendo. Por naturaleza la servidumbre debe proporcionar ventaja económica, utilidad al titular del derecho de propiedad sobre otro predio, es decir a una persona diferente del predio dueño. Entonces, podrá aceptarse esta forma de constitución de la servidumbre, pero a condición de que se mantenga la servidumbre al ser transferido uno de los predios. I esta condición significa que la constitución no nace ya de la voluntad del propio dueño, sino del título constitutivo, que en este caso sería el título de transferencia del dominio del predio. Se dirá entonces, que la servidumbre, como gravamen o derecho es inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, de acuerdo con el artículo 2019° del código civil, pero esta afirmación sólo serviría para demostrar ante terceros la existencia de la servidumbre impuesta por el propio dueño, pero de ninguna manera para ampliar o disminuir el derecho de propiedad del predio dominante o del predio sirviente, que seguirán siendo del mismo dueño. La inscripción sólo tendría valor, si es que se conservase la servidumbre al ser transferido alguno de los predios, es decir cuando concurran necesariamente los propietarios distintos de ambos predios.
Quiere decir pues, que cuando la relación deja de ser interpredial se admite que constituye la servidumbre una limitación, al derecho de propiedad, no es admisible la servidumbre que impusiese el propietario de dos predios, gravando uno a favor del otro. Se trataría del mismo derecho de propiedad, que no puede ser limitado en favor de sí mismo, por mucho de que los predios gocen de automonía registral. Se trataría solamente de una forma de ejercitar el derecho de propiedad y el propietario puede ejercitar su derecho en la forma que más le convenga, con tal de que no atente a las normas de orden publico y a las buenas costumbres.
Ya en el derecho romano se dijo "nemini res sua servit".»Sería sumamente difícil admitir que el propietario se imponga asimismo una servidumbre negativa, que le prohíba el ejercicio de ciertos derechos.
Caracteres de la servidumbre
Son caracteres de las servidumbres:
1. Utilidad.
2. Perpetuidad.
3. Accesoriedad.
4. Derecho Inmobiliario.
5. Indivisibilidad.
6. Inseparabilidad.
7. No es obligación de hacer.
8. Prescriptibilidad y caducidad.
5.1.-UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE.- La servidumbre se constituye para conceder una ventaja económica al propietario de predio dominante. Esa ventaja económica es la utilidad que le presta, puede ser estrictamente patrimonial o de mero recreo; puede consistir en la mayor comodidad o en la amenidad que ofrezca el predio dominante, o puede relacionarse con el destino industrial del predio. De la servidumbre, debe resultar beneficio para el propietario del predio dominante. La utilidad es la razón de ser la servidumbre. No puede existir servidumbre inútil. Su justificación es su destino económico, entendiéndose por económico, tanto la utilidad que satisface necesidades materiales, como la utilidad que satisface necesidades espirituales. La diversidad de destinos que pueden tener las servidumbres, sobre todo las convencionales, es resultado de las distintas formas de utilidad que puede prestar. Puede establecerse servidumbre para atravesar otro predio, vecino o no, y puede asimismo establecerse servidumbre de no construir a mayor altura (altíus nom tollendi) para conservar la vista del paisaje.
No existe en nuestro código, norma expresa relativa a la utilidad de la servidumbre. Ella sólo puede ser desprendida de la definición contenida en el artículo 1035°, que se refiere al beneficio que no lo puede obtener por supuesto el predio dominante, sino su propietario. Ese beneficio no puede ser incrementado ni disminuido por acto propio. El artículo 1046°, dice: "El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente, por hecho o acto propio". I seguidamente el artículo 1047°, establece:
"El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incómoda, podrá ser variada si no perjudica su uso".
Se trata de normas, destinadas a tutelar la utilidad de la servidumbre. Ni el propietario del predio dominante podrá incrementarla por acto propio, ni el propietario del predio sirviente, podrá disminuiría. Pero sí e! servicio de la servidumbre le resultase incómodo, podrá variarla, en cuanto al lugar y modo de cumplirla, siempre y cuando no se perjudique la utilidad que ella presta. De lo que se trata es de proteger la utilidad de la servidumbre. No importa que ella sea satisfecha por un lugar u otro, en una forma u otra, siempre y cuando su destino económico no sea perjudicado. Debido a que la utilidad es la razón de ser de la servidumbre, es que ella puede extinguirse por el no uso. Esto es que la falta de utilización de la servidumbre da lugar a la caducidad del derecho. Quien no obtiene la utilidad que la servidumbre debe producir, pierde el derecho a ella.
Nuestro código dice en su artículo 1050°: "Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años". Esto es que cualquiera que sea la naturaleza de la servidumbre (positiva o negativa) su falta de utilización durante cinco años determinará la pérdida del derecho. El asunto es relativamente claro cuando se trata de las servidumbres positivas que se dejan de ejercitar, pero ¿cuándo habrá no uso de una servidumbre negativa, que no es aparente? Del asunto nos ocuparemos al tratar los modos de extinción de la servidumbre.
5.2- PERPETUIDAD.-
La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de su naturaleza de limitación del derecho de propiedad del predio sirviente y de incremento del derecho de propiedad sobre el predio dominante. La servidumbre debe tener por objeto una posibilidad duradera de utilización. Si el derecho de propiedad susceptible de transmisión, hace al nuevo propietario titular de la servidumbre activa, la limitación en el derecho sobre el predio sirviente, y el incremento en el derecho de propiedad del dominante, acompañarán permanentemente al derecho, independiente del sujeto titular. Cualquiera sea el propietario, gozará o sufrirá la servidumbre. Es decir que se trata de un derecho accesorio del de propiedad y por tanto sigue la suerte de él.
Nuestro código se ocupa de la perpetuidad de la servidumbre en el artículo 1037° que dice: "Las servidumbres son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contrario". Quiere decir que el carácter de perpetuidad, no es absoluto, sino relativo. Indudablemente la fuente principal de la servidumbre es la voluntad de las partes y ellas corresponden al derecho privado, que puede ser alterado por voluntad. Entonces caben también las servidumbres temporales, por que lo establece la ley, como en el caso del artículo 105° del DL. 17752, Ley General de Aguas, que admite la ocupación temporal de terrenos para la ejecución de las obras, o el inciso e) del artículo 112°, que admite la extinción de la servidumbre por vencimiento del plazo cuando es temporal. I caben asimismo las servidumbres temporales, concertadas entre las partes. Será entonces el título constitutivo de ta servidumbre el que establezca su naturaleza temporal o perpetua. Está claro que si no se estipuló plazo para la servidumbre, se presumirá perpetua. Se trata de una presunción juris tantum, que es suceptible de prueba en contrario.
5.3.-ACCESORIEDAD.
La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de propiedad. Lo amplia o lo disminuye. No se trata de un carácter inherente al predio. Ya vimos que algunos autores lo consideran no sólo accesorio al predio, sino inclusive integrante. Se trata de un derecho accesorio al derecho principal de propiedad. Es por eso que acompaña siempre al derecho principal y de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (accesoriun sequitur principale) sigue a ese derecho, cualquiera que sea su propietario. Por tanto serán susceptibles de ser transmitidas junto con el derecho principal y nunca
Independientemente, por actos entre vivos o mortis causa, a los sucesores universales o a título singular.
No existe en nuestro código, norma expresa sobre el carácter accesorio del derecho a la servidumbre. Afiliado como está el código a la doctrina de la vinculación interpredial, dice en su artículo 1036° "Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera que sea su propietario". Este artículo es comprensible, sólo cuando se estima que las servidumbres vinculan a los predios, por eso los hace inseparables de ellos. Pero hay que entender la accesoriedad, no como que la servidumbre es el sometimiento físico de un predio a otro, sino como la limitación que se establece en el derecho de propiedad, de un predio y la ampliación del derecho de propiedad a otro, y que por tanto constituyen derecho u obligación accesoria al derecho de propiedad pertinente.
5.4.-DERECHO INMOBILIARIO.
La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de propiedad sobre predios. Todavía en Roma se les denominó "servitutes praediorum" para diferenciarlas de las denominadas servidumbres personales justinianeas, que eran aquellas que prestaban servicios a las personas (usufructo, uso, habitación). Sólo se puede constituir servidumbre limitando el derecho de propiedad sobre el predio sirviente y ampliando consiguientemente el derecho de propiedad sobre el predio dominante. Se trata de una relación jurídica establecida entre los propietarios de dos predios o entre el propietario del predio sirviente y la persona autorizada por la ley para imponer servidumbre en el derecho de propiedad sobre predio ajeno (usufructuario, por el plazo del usufructo).
La naturaleza que le concedemos a la servidumbre de ser una limitación del derecho de propiedad, en favor de otro derecho de propiedad, determina que no se pueda imponer servidumbre sobre parte del predio, pues es el derecho de propiedad sobre todo el predio el que resulta afectado o beneficiado.
Tampoco se puede establecer servidumbre sobre otra servidumbre, pues si se trata de un derecho accesorio al derecho de propiedad, no puede ser gravado independientemente del bien principal al cual accede. Del mismo modo, no podrán ser objeto de servidumbre, los derechos de propiedad sobre cosas muebles y menos los inmuebles por representación, es decir los derechos sobre inmuebles, pues la limitación del derecho de propiedad sobre el predio sirviente es para hacer algo en él, o para impedir que su dueño ejercite algún derecho. Consiguientemente el derecho de propiedad limitado o ampliado por la servidumbre ha de recaer necesariamente en cosas inmuebles.
No todos los derechos de propiedad que recaigan en los inmuebles enumerados en el artículo 885° del código civil, son susceptibles de servidumbre. No podrá imponerse servidumbre sobre el mar, las aguas corrientes y estancadas, las minas o las canteras, porque son bienes que pertenecen al Estado. Tampoco podrá establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad de las naves o aeronaves, por que son bienes muebles por naturaleza.
Las concesiones para explotar servicios públicos y las concesiones mineras otorgadas a particulares, así como los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro, son bienes inmateriales, derechos sobre los cuales tampoco podría establecerse servidumbres. Lo que quiere decir, que sólo podría establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad del suelo, el subsuelo y el espacio aéreo. Los diques y los muelles, los pontones, plataformas y edificios flotantes, que tiene la naturaleza inmobiliaria.
No son predios:
El código no ha mencionado entre los inmuebles a las construcciones que se levantan en el suelo o que se realizan en el subsuelo. Es posible que a los legisladores les haya bastado el principio tradicional de la accesión, de que todo lo que se construye en el suelo, se convierte en su accesorio y como tal participa de la naturaleza inmobiliaria del suelo. El artículo 938°, dice: "El propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. El asunto es importante, puesto que el artículo 883°, ha limitado los derechos reales normados en el Libro V del código, solo a los bienes urbanos, dentro de los cuales la construcción desempeña un papel primordial.
Es lógico entonces que se admita servidumbres urbanas que amplíen o limiten el derecho de propiedad sobre las construcciones o edificios que se levanten sobre la superficie del suelo o que se realicen en el subsuelo.
Hemos dicho que el concepto de predio, no es el mismo que el de suelo. Mientras el suelo es la superficie terrestre en general, el predio es aquella parte de esa superficie incorporada al servicio del hombre. Por tanto el suelo puede ser una superficie terrestre no sometida al dominio del hombre, o puede ser un predio. La servidumbre sólo compromete a los predios, porque sobre ellas existe un derecho de propiedad que es el que se limita o amplía en la servidumbre. Lógicamente entonces, sólo los predios, es decir la parte del suelo sometida al servicio del hombre, serán susceptibles de servidumbre.
5.5.- INDIVISIBILIDAD.
Carácter de la servidumbre es su indivisibilidad. La establecen todos los códigos. El artículo 1038° del nuestro dice: "Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente".
Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que presta la servidumbre, no puede satisfacerse parcialmente. De ahí que la servidumbre se deberá entera a cada uno de los propietarios del predio dominante, y por cada uno de los propietarios del predio sirviente. Se advierte claramente que la norma regula únicamente la forma de gozar del beneficio en que consiste la servidumbre, el que no se puede prestar fraccionadamente. En el mismo camino de tutela del derecho de propiedad sobre el predio dominante está el artículo 1039° que establece "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente". De conde resulta que no interesa la división del predio sirviente, pues la servidumbre siempre será debida por entero. El copropietario al que se haya adjudicado la parte del predio en la que estaba establecida la servidumbre, tendrá de todos modos la obligación de seguir cumpliéndola por entero, pero indudablemente tendrá frente a los demás copropietarios el derecho al saneamiento de la partición o a la indemnización pertinente, si es que en la partición no se ha deducido el gravamen como una carga de la porción adjudicada.
Del mismo modo, sí se dividiese el predio dominante, se mantendrá la servidumbre, en favor de los titulares que la necesiten, pero sin incrementar el gravamen en perjuicio del propietario del predio sirviente.
El código argentino establecía la índívisibilidsad de la servidumbre como carga y como derecho, sin que pueda adquirirse o perderse por partes alícuotas. Lafaille. por eso considera que la indivisibilidad, asemeja a la servidumbre al condominio germánico (en mano común). La indivisibilidad determinar que los titulares en conjunto o individualmente son titulares del derecho, como si se tratase de una sola persona, y que los titulares del gravamen, es decir los propietarios del predio sirviente, sufren asimismo por igual la limitación de su derecho de propiedad. La doctrina de la indivisibilidad no fue uniforme. Según el jurista Pardessus, las servidumbres eran divisibles, siempre que su objetivo lo admitiese. Puso como ejemplo las servidumbres de extraer tierra o piedra que pueden fraccionarse por el peso o el volumen.
Pero no es el modo de ejercicio de la servidumbre, el que será indivisible, es toda ella, es decir que no podrá fraccionarse el derecho que se concede al propietario del predio dominante para hacer algo en el predio sirviente, sin que interese cómo lo ejerce si total o parcialmente. En el caso de las servidumbres negativas, aquellas que imponen un no hacer del propietario del predio sirviente, no se puede hablar de divisibilidad del ejercicio. Ellas siempre se deberán por entero y se ejercitarán también por entero.
5.6- INSEPARABILIDAD.
El artículo 1036° del código civil, dice: "Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario". Este es un carácter que resulta de la naturaleza interpredial que se otorga a la servidumbre comprendida la servidumbre como un integrante del predio, es lógico que se ha de considerar inseparable de él, sea dominante o sirviente. Pero si se considerase la servidumbre, como es, una limitación en el derecho de propiedad del predio sirviente, en favor del derecho de propiedad del predio dominante, sería suficiente decir que se trata de un derecho accesorio, que sigue la suerte del derecho de propiedad principal. Bastaría una declaración en este sentido, para comprender que el incremento del derecho de propiedad sobre el predio dominante, lo acompaña siempre, cualquiera que sea su propietario. Del mismo modo, la limitación que sufre el derecho de propiedad sobre el predio sirviente, acompañará igualmente al derecho de propiedad, de tal modo que ese gravamen se transmitirá siempre juntamente que el derecho principal.
La inseparabilidad, hay que entenderla entonces, como un carácter inherente a los derechos de propiedad y al derecho a la servidumbre. No como una inseparabilidad física de la servidumbre del predio dominante o sirviente, tal como se deduce del texto legal del artículo 1036° del código civil. Son los derechos los que se incrementan o disminuyen debido a la servidumbre. Entonces la servidumbre hay que comprenderla como una alteración de la cosa sobre la cual recae ese derecho.
Los efectos legales de la inseparabilidad, según el código son dos:
La servidumbre sólo puede transmitirse con el derecho de propiedad sobre los predios. "Solo se puede transmitir con ellos" (los predios) dice el código. Es indudable que lo que se transmite es e! derecho de propiedad sobre el predio. Consiguientemente, el efecto será que el derecho o el gravamen a la servidumbre, solamente puede transmitirse juntamente que el derecho principal de propiedad. Es por eso, que se dará el segundo efecto, el de subsistir cualquiera que sea el titular del derecho de propiedad. Es lógico que si el derecho accesorio (servidumbre) acompaña al derecho principal (derecho de propiedad) subsistirá siempre, quienquiera sea el titular del derecho principal.
Consecuencia de la inseparabilidad de la servidumbre, es que cualquier embargo, hipoteca o gravamen que recaiga sobre el predio dominante, recaerá también sobre la servidumbre. Del mismo modo, la servidumbre, no podrá ser objeto de un derecho separado. No podrá ser embargada, hipotecada o gravada, aisladamente del derecho de propiedad al que va unida.
La partida 3a (ley 12, art. 31º) decía que "la servidumbre es de tal natura, que no se puede apartar de la heredad o del edificio en que es puesta".
5.7.- LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIÓN DE HACER.
El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio irviente, del propietario del predio dominante o de quien representa su derecho frente al cual el propietario del predio sirviente, ha de tener tolerancia (in patienáo consistunt), o una abstención del propietario sirviente en el ejercicio de sus derechos (in non faciendo consistunt). No es de ninguna manera un hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces dejaría de ser la servidumbre un incremento o disminución del derecho de propiedad sobre los predios, para convertirse en una obligación personal. El pandectista Arns, citado por Valverde dice: que la servidumbre no debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en un no hacer, puesto que es una restricción en el goce de una cosa.
Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las positivas autorizan el ejercicio de determinados actos en el predio sirviente por parte del propietario del predio dominante, o de quien represente su derecho. En ese sentido constituyen una ampliación del derecho de propiedad del predio dominante. A las facultades que el titular tiene de usar, disfrutar o disponer del predio, se suma la facultad de ejercitar ciertos actos en el predio ajeno, ejercicio frente al cual el propietario del predio sirviente ha de tener tolerancia, por haberlo autorizado o haberlo dispuesto la ley. Puede atravesar el predio sometido a servidumbre, extraer materiales, hacer discurrir las aguas provenientes de su predio. La servidumbre es un elemento indispensable para la organización jurídica del derecho de propiedad territorial, tanto de la rural, como de la edificación y en ese papel económico, la utilidad se obtiene de la servidumbre ejercitándola como un hacer. Pero también la ventaja económica puede ser obtenida por medio de una abstención del propietario del predio sirviente, que deja de ejercitar su derecho. Se trata de las servidumbres negativas que imponen un non faciendo.
El titular deja de ejercitar ciertos derechos, que podría ejercitarlos libremente si no existiese la servidumbre. Puede comprometerse a no elevar su pared a mayor altura o a cualquier otra abstención. La servidumbre negativa solo nace de la voluntad de las partes, no puede nacer de la ley. Pero en ningún caso el propietario del predio sirviente puede comprometerse a cumplir una determinada prestación para el propietario del predio dominante (cultivarle las ^tierras por ejemplo) pues esa obligación, saldría de la naturaleza Real de derecho a la servidumbre para entrar en el campo de la obligación personal. Los redactores del código francés de 1804, pusieron énfasis en que la servidumbre no se imponía a la persona, sino al predio, precisamente para evitar que en forma disfrazada se reprodujese la subordinación feudal que vinculaba al colono a la tierra en forma permanente al servicio del señor. De ahí que el derecho contemporáneo no admite la servidumbre como un hacer del propietario del predio sirviente.
Sin embargo, comentando la obra de Colin y Capitant, en comparación con el derecho español, Demófilo de Buen, dice: "La servidumbre puede consistir, en el derecho español, en la imposición al dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por si mismo (servidumbre positiva), o en la prohibición al dueño del predio sirviente de hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre (servidumbre negativa). Dentro de nuestro Derecho cabe, pues, la servidumbre consistente en la imposición al dueño del predio sirviente de hacer alguna cosa; cosa que sólo en un caso reputado como anómalo admitía el derecho romano" .
En el mismo sentido, Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, comentando el libro de Martín Wolff, Derecho de Cosas, dicen:
"Las positivas comprenden no sólo las de tolerancia, las que "in patiendo consistunt" ("dejar hacer alguna cosa") sino también las "in faciendo" ("hacerla por si mismo"), con lo que se puede afirmar que no rige según el c.c. español el principio "servitus in faciendo consistere nequit". (Art. 533 ap. 2 código español).
En nuestro código, no existe disposición alguna relativa a las obligaciones personales del propietario del predio sirviente, ni siquiera las relativas a los gastos y obras de conservación, cuando obtuviese también beneficio de la servidumbre. La única norma que: En el derecho romano sólo se admitía la obligación de conservar el elemento de construcción cuando se trataba de apoyar una viga en el muro del vecino. El propietario del predio sirviente, tenía la obligación de conservar su instalación o elemento de construcción. Esta era excepcionalmente la servitus oneris ferendi. Existe es la del artículo 1044, que admite la posibilidad de qué por convenio se imponga también al propietario del predio sirviente la obligación de hacer las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre.
"A falta de disposición legal o pacto en contrario -dice la norma- el propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente". Lo que quiere decir que si bien la ley no establece norma alguna de obligación personal del propietario del predio sirviente, la puede establecer el convenio, de donde resulta que la naturaleza de derecho privado de la servidumbre, admite que pueda todavía conservarse, por voluntad de las partes, aquel antiguo instituto que obligaba personalmente al propietario del predio sirviente.
5.8.- PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD.-
Las servidumbres pueden adquirirse por prescripción y pueden perderse por caducidad del derecho, por el no uso. Así lo establecen los artículos 1040° y 1050° de nuestro código civil. Pero sólo podrán adquirirse por prescripción las servidumbres aparentes, es decir aquellas que tienen manifestación externa. Dice el código en su artículo 1040°: "Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o 'durante diez años sin estos requisitos". En la interpretación de nuestro código, hay que tomar en cuenta, de que sin embargo que reproduce la doctrina del artículo 950° que norma la prescripción de inmuebles, sólo se refiere a la posesión continua para adquirir las servidumbres, sin mencionar los otros requisitos de la posesión para la prescripción inmobiliaria, cuales son que la posesión sea pacífica, pública y como propietario. En ese sentido, tuvo mejor redacción el artículo 966° del código de 1936, en cuanto se refería a que las servidumbres podían adquirirse por prescripción "durante el tiempo y con las condiciones fijadas para adquirir inmuebles". Significa ra que para la adquisición por prescripción de las servidumbres, no se ha de reclamar la posesión pacífica, pública y como la ejercitaría el dueño? No creemos que el criterio legal sea ese. Pensamos al contrario, que todos los requisitos de la posesión prescriptoria, deberán ser exigidos para la adquisición de las servidumbres.
Consiguientemente, quien ejercite una servidumbre, como lo haría el titular, poseyéndola públicamente y pacíficamente, sin reclamo del propietario del predio sirviente, durante el tiempo de la prescripción de inmuebles, la adquirirá por prescripción, pudiendo pedir al juez que lo declare titular de ella, de acuerdo con lo establecido por el artículo 952° del mismo código. Dispone el código que solamente las servidumbres aparentes son susceptibles de prescripción. El código de 1936, en su artículo 9660 exigía además que la servidumbre fuese continua. Ahora sólo se reclama el requisito de la apariencia, porque ella es ostensible y en ella entonces los actos de ejercicio de la servidumbre, vale decir de posesión, son manifiestos. No es necesario el requisito de la continuidad, porque la servidumbre continua es aquella que existe sin necesidad de un hecho actual del hombre, mientras que la discontinua exige la realización de actos humanos. Es suficiente la apariencia de la servidumbre para revelar su posesión y su ejercicio, independiente de que sea servidumbre continua o discontinua.
El tiempo de prescripción será de cinco años de posesión continua, cuando concurran justo título y buena fe. La presencia del justo título, significará que el derecho a la servidumbre no nace del tiempo transcurrido, sino del título. El justo título es la fuente defectuosa del derecho, presupone la relación de los propietarios de ambos predios, que concertaron un título defectuoso, al que hay que mejorar con el transcurso del tiempo. En la prescripción con Justo título, no nace el derecho del tiempo de posesión, nace del propio título que siendo defectuoso, ha tenido que exigir el transcurso del tiempo para convalidarlo.
La buena fe, consiste en la confianza del adquirente de la servidumbre en la existencia y conformidad del título del dominante, después de ese plazo, pretendiese ejercitar la servidumbre, podría el propietario del predio sirviente, oponer la acción negatoria de servidumbre.
El no uso es la demostración de que la servidumbre no presta utilidad a su titular. Consiguientemente carece de objeto conservarla. Hay legislaciones que en forma expresa establecieron el fenecimiento de la servidumbre por haberse extinguido la utilidad que prestaba. Esto es que la única justificación de la servidumbre, es la utilidad que puede prestar al propietario del predio dominante. Si esa utilidad no existe o se extingue, es lógico que desaparezca la servidumbre, que es una limitación al derecho de propiedad. Es cierto que la servidumbre es un instrumento regulador de las relaciones de propiedad sobre los predios, pero esa regulación se establece a través de su contenido económico, de la ventaja que puede ofrecer. Si no se utiliza la servidumbre es lógico que no se requiere de la ventaja económica que ella ofrece.
5.9.-ORIGEN DE LAS SERVIDUMBRES.
Las servidumbres en nuestro derecho pueden constituirse por voluntad de las partes por disposición de la ley, por prescripción y por decisión del propietario de dos predios (destino del padre de familia).
5.10.- CONSTITUCIÓN VOLUNTARIA.
Dispone el artículo 1035° del código civil, que "La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos".
Es indudable que la fuente principal de la servidumbre predial es el acto jurídico, sea este el contrato o el testamento. La voluntad es la fuente primigenia y fundamental de la servidumbre.
Puede tratarse de un acto jurídico expreso, destinado a constituir la servidumbre, o puede tratarse de un acto de transmisión del derecho de propiedad, en el que se incluya la servidumbre como un derecho accesorio. El acto jurídico, como cualquier acto jurídico, exigirá para su validez los requisitos exigidos por el artículo 140° del código civil, es decir agente capaz, objeto posible y determinado, jurídicamente lícito, y fin lícito. No será exigible ningún requisito de forma, porque no existe disposición alguna que establezca la forma cómo habrán de constituirse las servidumbres.
Luego ellas podrán ser constituidas por instrumento público o privado. Pero si ellas han de ser inscritas en el Registro de Propiedad Inmueble, requerirán de instrumento público para hacerlo.
Las servidumbres nacen de la voluntad bilateral. Deben intervenir necesariamente el dueño del predio sirviente, pues es su derecho de propiedad el que resultará disminuido y el único que tiene facultades de disposición de ese derecho es el dueño.
También podrá constituirse una servidumbre sobre el predio, el usufructuario, durante el plazo del usufructo, esto es temporalmente. Su derecho nace de la utilidad que le puede brindar la servidumbre para la mejor utilización del valor de uso de la cosa ajena. Ese derecho está reconocido expresamente por el artículo 1041° del código civil, que dice: "El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con conocimiento del propietario". No será entonces un derecho pleno, estará necesariamente sometido al asentimiento del propietario, pues el conocimiento que dispone la ley, no es una simple información, sino una comunicación que puede ser objeto de observación u oposición del dueño.
Análisis y comparación doctrinaria
1. SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL
Artículo 1035.- La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.
"La servidumbre es un gravamen que impone la Ley o el propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al dueño del predio dominante a practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos. Si al momento de efectuar la transferencia del lote existía servidumbre alguna en favor suyo. impuesta por Ley, por la propietaria, no cabe que con posterioridad a dicho acto traslativo se pretenda constituir una de paso, por el hecho que la propietaria del predio acumulado haya abierto en la parte posterior de aquél una puerta» (Exp. ?453-93. Lima, 3 de diciembre de 1993(4)
Destacaba el Digesto el carácter o sentido fundamental de las servidumbres de abstenerse o de tolerar alguna cosa, al margen de cualquier obligación de hacer. "No es de la naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, sino que tolere alguna cosa, o no la haga" (parágrafo 1, Ley 15, Título I, Libro VIII, del Digesto).
Apuntaba la Ley de las Siete Partidas que "en las cosas que son suyas pueden los hombres constituir servidumbres", refiriéndose así a las servidumbres convencionales (Ley 13, Título XXXI, Partida 3ra. de las Partidas).
Definía a la servidumbre el Código Civil de 1852, calificándola como el "derecho de hacer o de impedir que se haga algo en la cosa ajena, y también el mismo gravamen que sufre la cosa por consecuencia de este derecho. El derecho, es la servidumbre activa: y el gravamen, es la servidumbre pasiva" (artículo 1077 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 960 que: "La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, Exésesis: Derechos Reales que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos".
Este texto ha servido de base al artículo 1035 del actual Código, el cual repite el defecto de considerar a la servidumbre como un gravamen, cuando en realidad es una limitación o carga.
El primer comentario que nos merece este artículo es el de contener una de las características más importantes de la servidumbre; la de su predialidad.
Se trata, en efecto, de una manifestación inherente a la servidumbre desde su regulación más antigua. Como bien señala Biondi: "La predialidad es algo característico e inseparable de las servidumbres que se mantiene firme con el transcurso de los siglos. Tiene un significado profundo y la precisa función de desencadenar algunas relaciones de la vida efímera de las personas. Exigencias agrícolas, industriales, que son cada vez más numerosas e importantes, sugieren, ya desde el tiempo de los romanos, unir objetivamente y de manera permanente algunas relaciones, no a las personas, sino al fundo, que aporta una garantía de permanencia, sustraídas, por tanto, a la voluntad y a las vicisitudes de la persona. No es la persona la que es útil a otra, sino que es el fundo el que es útil a otro. La utilidad, en definitiva, redunda en ventaja o en detrimento de una persona; pero la utilidad o el detrimento, unidos al fundo, van más allá de las vicisitudes de la persona. En esto radica precisamente la originalidad de la institución, creada por el ingenio de la jurisprudencia romana.
Ninguna invención doctrinal; nada de artificioso, sino una adherencia plena a su función" (Biondi, Biondo. op. cit., página 154). La característica de la predialidad da lugar a que en cualquier momento se pueda individualizar al titular de la servidumbre, así como al que debe soportar su peso. Además, la predialidad sirve para señalar los límites del ejercicio de la servidumbre, porque ésta se constituye para la utilidad de un predio.
La necesaria existencia de dos predios ha sido consagrada jurisprudencialmente. Así tenemos que la Ejecutoria Suprema de 05 de junio de 1930 (Anales Judiciales, año 1930, página 159) señaló que: "La servidumbre presupone la existencia de dos predios distintos; uno dominante y el otro sirviente, que es el gravado en beneficio del primero. En una propiedad indivisa, ocupada por los condóminos, no existe servidumbre de paso, pues no hay predio dominante ni sirviente" (Ejecutoria Suprema de 05 de junio de 1930, Anales Judiciales, año 1930, página 159). La servidumbre también se constituye por usucapión. No es clara la situación mencionada en el Derecho romano. Los historiadores se ubican en dos posiciones totalmente antagónicas: unos afirmando que se podía constituir servidumbre por usucapión, y otros negándolo.
En relación con este particular, existen actualmente tres posiciones doctrinales:
1) La que admite que cualquier servidumbre puede adquirirse por usucapión, conservando la posibilidad de regular distintos plazos prescriptorios según el tipo de servidumbre;
2) La que limita la usucapión para algún tipo en particular de servidumbre; y 3) La que no admite la usucapión para ningún tipo de servidumbre. El segundo criterio es el que ha adoptado el legislador peruano, al limitar en su artículo 1040º a la usucapión para las servidumbres aparentes.
Reiteramos, finalmente, que nos encontramos frente a una relación entre inmuebles. Como expresa Dr. Diego, "el inmueble no es más que la base natural sobre la que se monta y construye jurídicamente el instituto de la servidumbre, pues ésta, como derecho subjetivo que es, implica la intervención de personas, sin la cual no puede darse ninguna relación jurídica. Estamos ante un derecho subjetivamente real cuya titularidad va adscrita a la de la cosa".
La servidumbre es una limitación del derecho de propiedad. Por lo tanto, no puede presumirse su existencia. Como derecho real que es, tiene como características la inmediatividad y la absolutes. Lo primero quiere decir que se ejerce sobre la cosa, mientras que lo segundo significa que se ejerce erga omnes..
El artículo 1035, bajo comentario, pone de relieve las dos formas básicas como se manifiestan las servidumbres y dentro de las que quedan implícitos todos los matices y modalidades de las mismas; o el dueño del predio dominante goza del beneficio de practicar ciertos actos de uso del predio sirviente, o está facultado para impedir al dueño de este último, el ejercicio de alguno de sus derechos. Se trata de lo que la doctrina califica como servidumbres activas y pasivas, o positivas y negativas, respectivamente.
En las servidumbres activas el beneficio se manifiesta a través de ciertos actos de uso del predio sirviente, ejercitados por el titular del predio dominante. Hay en ellas acción, dinamismo, realización positiva, hechos. De allí la explicación de su nombre. Tal sucede con la servidumbre de tránsito y abreviaje, en la que el propietario del ganado lo conduce por el predio sirviente hasta el arroyo correspondiente; con la servidumbre de pastaje; con la servidumbre de apoyo; con la servidumbre de extracción de materiales, y otras semejantes.
Señalan Planiol y Ripert que "algunas servidumbres permiten al propietario del predio dominante realizar directamente los actos de ejercicio de la misma sobre el predio sirviente; paso, saca de agua; son las servidumbres positivas, que consisten en conferir a otro propietario una porción de las. ventajas resultantes de la propiedad del predio" (Planiol y Ripert, op. cit.. Tomo III, Los Bienes, No 895, página 748). Como expresa Albaladejo, "debe advertirse que servidumbre positiva la hay, no sólo cuando en ejercicio de la misma se penetra materialmente (pasando, entrando en él el ruido, el humo, el calor, etc.) en el fundo sirviente, sino también cuando éste debe soportar lo que, aun hecho fuera de él, no tendría que tolerar sin la servidumbre" (Albaladejo, Manuel, op. cit., página 348).Es necesario señalar que, en todo caso, nos encontramos siempre frente a obligaciones de no hacer. Así explica Albaladejo que "las servidumbres positivas de hacer, no son nunca servidumbres que verdaderamente consistan en hacer. El hacer es sólo contenido secundario de una servidumbre que consiste en otra cosa, y para que el poder directo sobre el fundo (cosa) ajeno (poder en que la servidumbre consiste) no se vea frustrado, el dueño de ésta está obligado a hacer lo que sea preciso para que la cosa se mantenga en forma de que quepa desplazar en ella el poder que sobre la misma tiene el titular de la servidumbre. Por ejemplo, para que el que tiene derecho (de servidumbre) a apoyar su construcción en muro ajeno pueda usarlo, es preciso que el dueño del muro repare éste (es decir, haga las reparaciones necesarias), con objeto de que el muro sea apto para sostener la construcción del titular de la servidumbre"
En las servidumbres pasivas, por el contrario, el beneficio se produce como consecuencia de la abstención del titular del predio sirviente, del ejercicio de alguno de sus derechos. En ellas no existe acción ni dinamismo alguno, sino pasividad, inacción, inercia. La única manifestación del gravamen está en la inhibición del titular del predio sirviente, imposibilitado de realizar algún acto de los que se desprenden de su soberanía dominial. Así acontece con las servidumbres de no construir a una mayor altura, por obra de las que el propietario se ve privado de levantar su propiedad más arriba de lo convenido; o simplemente, con las servidumbres de no construir, de no utilizar un elemento dado, y otras tantas semejantes. Planiol y Ripert exponen que, "por contra, otras se limitan a impedir, en determinada extensión, los derechos del propietario del predio sirviente, bien porque le privan parcialmente del uso de su bien, o porque le impiden el ejercicio de un derecho unido a su título de propietario: son las servidumbres negativas, como la prohibición de construir.".
Las servidumbres pueden constituirse de diversas maneras:
Por contrato;
Por ley;
Por voluntad testamentaria;
Por disposición unilateral del propietario; y
Por usucapión.
Las servidumbres constituidas por contrato o servidumbres convencionales, son las que surgen del acuerdo entre los propietarios de los predios dominante y sirviente, adoptado conforme a las ilimitadas modalidades de los actos jurídicos. Planiol y Ripert apuntan certeramente que: "Las servidumbres constituyen una numerosa familia, no hallándose su número limitado por ley.
Resulta, por consiguiente, que las servidumbres convencionales siguen el cauce trazado por el principio de la libertad de contratación; y que sólo se detienen allí donde el orden público y las buenas costumbres actúan como barreras. No se podría imponer, por ejemplo, en funciones de una servidumbre, trabajos de orden personal al propietario del predio sirviente. En relación con la naturaleza del contrato constitutivo de servidumbre hacemos nuestras las reflexiones de Biondi, cuando expresa que: "Todos saben lo que es el contrato, y nadie ha dudado nunca de que la servidumbre se puede constituir mediante contrato; pero en la gran variedad de contratos, típicos y atípícos, es necesario individualizar el contrato constitutivo de servidumbre (…), el contrato constitutivo de la servidumbre no es un contrato típico. Basta constatar que en la enumeración de los contratos típicos, regulados de forma especial por la ley, que históricamente tiende a ampliarse, no encontramos el contrato constitutivo de servidumbre. Por otra parte, no sería exacto afirmar que tal contrato es atípico, y que, por tanto, está sujeto solamente a la disciplina general del contrato. La constitución de servidumbre, y lo mismo se puede decir con relación a los otros derechos reales sobre cosa ajena, es un propósito uniforme que se puede alcanzar mediante varios contratos típicos que se llevan a cabo para alcanzar aquel propósito, sin que cada uno pierda su propia identidad (…). Por tanto, el contrato constitutivo de servidumbre está sujeto a la disciplina de cada contrato típico (venta, donación) o a la general del contrato, si no se incluye en alguna figura de contrato típico, además de la general de la servidumbre. Todo esto no lleva a admitir que se trate de un contrato mixto, en el sentido de que participa de la naturaleza de una pluralidad de contratos típicos, y tampoco de una mezcla de elementos propios de tuna pluralidad de contratos (por ejemplo, venta más constitución de servidumbre), ya que un contrato típico de constitución de servidumbre no está referido por la ley. El contrato es un medio para alcanzar, como resultado jur la constitución de una servidumbre, que no es una de las varias entidade pueden formar el objeto de cualquier contrato, sino que es una institución dica con una estructura particular y una disciplina jurídica. Por tanto, el trato constitutivo de servidumbre tiene carácter no mixto, sino compuesto de la confluencia de la disciplina del contrato (típico o atípico) y servidumbre"
Señalan Planiol y Ripert que "el propietario del predio dominante adre un derecho real, cuyo objeto es la utilización por él del predio ajeno propietario del predio sirviente solamente está obligado a dejarlo disfrute de ese modo, sin otra obligación alguna encaminada a ese fin: Las servidumbres convencionales pueden establecerse a título oneroso gratuito, según exista o no contraprestación de parte del titular del predio minante. El acto jurídico de donde emana la servidumbre es el título d misma, expresión genérica dentro de la que cohabitan, como ya hemos sen do, los más diferentes contratos (venta, donación) y testamentos. Las servidumbres por disposición de la ley, o servidumbres legales, todas aquellas que resultan del imperativo mandato de la norma jurídica. fundamentan principalmente en razones de interés público, de utilidad ajena y colectiva, constituyendo todo un capítulo de la legislación administrad pero también tienen una raíz de orden privado, como sucede con la servidumbre de paso establecida en beneficio de un predio enclavado en otro enajenante.
Las servidumbres legales se regulan en interés privado. Por ello,-se pueden derogar por pacto.
Las servidumbres desprendidas de la voluntad testamentaria son aquéllas emanadas por disposición del causante, dentro de la sucesión testamentaria.
Puede suceder que una persona, legando dos heredades a diferentes sujetos, establezca una o más servidumbres a favor de uno de los predios y a cargo del otro. Esta figura era conocida como legado de servidumbre desde el Derecho romano (Digesto, 33, 4).
El constituyente testamentario no puede vulnerar la legítima de los herederos forzosos. Las servidumbres importan, en efecto, una enajenación de naturaleza parcial, de donde se origina la limitación antedicha (artículos 723 y siguientes del Código Civil).
Las servidumbres emanadas por disposición unilateral del propietario son las que constituye el propietario de dos predios, gravando el uno en beneficio del otro.
Fuentes: Artículo 960 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 2970 del Código Civil argentino.
2.-INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artículo 1036.- Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Sólo pueden trasmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.
Desde el Derecho romano las servidumbres podían ser trasmitidas. Incluso podían ser legadas como señalaba ülpiano al afirmar que: "Corpora legari omnia et iura et servitutis possunt" "(Se pueden legar las cosas corpóreas, y los derechos y las servidumbres)" (Digesto, 30, 41. pr.).
La accesoriedad de la servidumbre es clásica. Desde el Digesto se establecía, como se puede apreciar, que "cuando un fundo prestare servidumbre a otro, subsistía el gravamen, pese a la venta del primero" (Ley 12, título IV libro VIII, del Digesto).
Igualmente indicaban las Partidas que "la servidumbre subsistía cuando la propiedad de la cosa gravada fuese vendida" (Ley 8, título XXXI, partida 3ra.de la Ley de las Siete Partidas).
Para el artículo 1128 del Código Civil de 1852, "el derecho de servidumbre real es inseparable del predio dominante, y no puede transferirse sino con él; el gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueño" (artículo 1128 del Código Civil de 1852).
El Código de 1936 prescribía en su artículo 961 que: "El derecho de servidumbre es inseparable del predio dominante y sólo puede transferirse con él; el gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su dueño".
El artículo 1036 subraya, como aprecia Lucrecia Maisch von Humbold, dice: "el carácter eminentemente real de este derecho, dispone que las servidumbres se trasmiten con los predios, tanto los dominantes como los sirvientes, y subsisten cualquiera que sea su propietario"
"Los Derechos Reales en el Código Civil peruano de 1984", en el "Código Civil peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano", página 322). La característica de la inseparabilidad de las servidumbres tiene varias connotaciones: 1) La servidumbre no puede ser transferida a nadie que no sea el propietario del predio dominante; 2) La servidumbre no puede ser objeto de relaciones jurídicas separadas del predio.
Como expresa Diez-Picazo: "La servidumbre constituye una relación entre predios. Ya hemos señalado que esta afirmación hay que matizarla. Lo que interesa ahora destacar es que las servidumbres prediales exigen la existencia de dos predios, dominante y sirviente. Y que son indivisibles: si es el predio dominante el dividido, cada porcionero usa por entero la servidumbre, y si es el sirviente, cada dueño ha de tolerarla en la parte que le corresponda"
Al hacer el estudio de los caracteres jurídicos de las servidumbres manifestábamos que se trataba de derechos accesorios, inseparables por consiguiente del bien principal.
El numeral bajo comentario consagra legalmente esta accesoriedad, estableciendo que las servidumbres representan cualidades inherentes a los predios en su doble función de utilidad y beneficio para el dominante, y de carga o limitación, para el sirviente del principio de la accesoriedad se desprenden dos consecuencias fundamentales.
A. Que como se trata de cualidades inherentes a los predios, no pueden separarse de los mismos para someterse al gobierno del acto jurídico; están, por consiguiente, al margen de toda enajenación que no apareje la del predio o bien principal. La venta, hipoteca, donación de la servidumbre carece de eficacia cuando sólo se dispone del gravamen, independientemente del predio.
B. La transferencia del predio sirviente no altera la existencia del gravamen, siguiéndolo éste, no importa quien sea el sujeto titular; así como tampoco se altera el régimen con la transferencia del predio dominante. Siendo cualidades inherentes a los predios las servidumbres se trasmiten con los mismos, a título particular o universal y sin tener en cuenta a la persona que se beneficie con ellas o que sufra sus cargas.
Fuentes: Artículo 961 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 883 del Código Civil colombiano. Artículo 825 del Código Civil chileno. Artículo 881 del Código Civil ecuatoriano.
3. PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artículo 1037. – Las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto contrario.
En la legislación romana las servidumbres eran perpetuas, no pudiéndose constituirse ni desde cierto tiempo, ni hasta cierto tiempo (Ley 4, título I, Libro VIH del Digesto).
La extinción de la servidumbre se producía sólo excepcionalmente y de dos maneras: por su no uso o por la consolidación cuando se reunían en una misma persona la calidad de propietario del predio dominante y del sirviente.
En cualquiera de estos dos casos, la servidumbre ya no es útil. Tratándose de la falta de uso, cuando la servidumbre no se ejercita es porque ya no es útil. En el caso de la consolidación, la subsistencia de la servidumbre no tiene ningún sentido porque el propietario es dueño ya de ambos fundos. En la legislación colonial, la Ley de las Siete Partidas reconocía la realidad, señalándola como una excepción al principio general de la perpetuidad (Ley 8, título XXXI, partida 3ra., de las Partidas).
Según el artículo 964 del Código Civil de 1936, "las servidumbres son perpetuas, salvo las disposiciones de la ley o que el pacto les fije plazo". Desde que las servidumbres actúan como elementos inherentes de la propiedad, ya como ventajas (en lo que se refiere al predio dominante), ya como limitaciones o cargas (en lo que respecta al predio sirviente), y le acompañan en su condición de accesorios, están unidas a aquélla y se dice, por consiguiente, que son perpetuas. La perpetuidad es uno de los caracteres de la propiedad. Las servidumbres, íntimamente vinculadas a la misma, se señala que, son también, por naturaleza, perpetuas. Apuntan Planiol y Ripert que: "Solamente las servidumbres son perpetuas entre todos los derechos reales producidos por la desmembración de la propiedad. Su perpetuidad se deriva de su condición de accesorios que los une a la propiedad de un predio; siendo necesarias para su uso, es natural que como él, sean perpetuas".(5)
Pero, si bien en principio se dice que las servidumbres son perpetuas, este carácter se desprende de su propia naturaleza, pero no es una condición existencial. Nada impide, por consiguiente, que la ley o el pacto establezcan la temporalidad, y ésta ciertamente será válida. Así lo reconoce, con incuestionable acierto, el numeral bajo comentario.
Pero las servidumbres no sólo podrán sufrir el recorte de la temporalidad, sino que también se verán sometidas a otra de las modalidades del acto jurídico, cual es la condición. Nada obsta, en efecto, para que se condicione el ejercicio de la limitación (condición suspensiva), ni para que su existencia o subsistencia dependa del cumplimiento o incumplimiento de algo (condición resolutoria(6)).
Ahora bien, es importante señalar que la perpetuidad de la que venimos hablando, fundamentalmente de acuerdo con nuestra tradición jurídica, debe
ser entendida en el moderno sentido de "permanencia". Como expresa Biondi:"La arcaica perpetuidad, superada sustancialmente en el Derecho romano, hoy ha desaparecido. La antigua perpetuidad se transforma en permanencia.
Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en el tiempo; pero dentro de tales límites es permanente, es decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva establecida por la ley. La servidumbre es un medio que pretende satisfacer necesidades permanentes del fundo; por tanto, la relación jurídica, que tiende a tutelar ese interés, no puede ser más que permanente, aunque sea dentro de los límites del tiempo fijado. No hablamos de sujeción, sino que, como dice la ley, la servidumbre es siempre un gravamen que se adhiere permanentemente al fundo (…).La perpetuidad, que hoy hay que entenderla como permanencia, debe unirse no a la servidumbre como requisito que hay que añadirle a los otros, sino a la utilidad, que es el contenido esencial de la servidumbre (…). Se ha mantenido que se puede constituir una servidumbre en el caso de que su ejercicio se agote en un solo acto (…), un contrato por el que se sujeta el fundo para el ejercicio de un solo acto no encierra ningún interés digno de tutela, cuando para alcanzar dicho objetivo basta la constitución de una relación personal. La autonomía privada puede extenderse en el campo de las obligaciones, pero no en el de los derechos reales. El acto no es nulo porque la intención es lícita, pero hay que considerarlo como constitutivo de una obligación más que de una servidumbre. De la arcaica perpetuidad se pasa a la permanencia, pero no se puede llegar a la momentaneidad sin destruir el esquema y la función de la institución"
Fuentes: Artículo 964 del Código Civil peruano de 1936. Artículo 3009 del Código Civil argentino. Concordancias: Artículos 171 a 177 y 179 del Código Civil.
4. INDIVISIBILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES
Artículo 1038. – Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.
La caracterización de la indivisibilidad de las servidumbres aparece desde el Derecho romano, en el que se señalaba que no se podía adquirir, ni perder, ni imponer una servidumbre en parte tan sólo.
Ordenaba el Digesto que "cualquier servidumbre que se debe a un fundo, se debe a la integridad de las partes del mismo; y por consiguiente, aun cuando se vendiere por partes, la servidumbre seguirá a cada una de las mismas, íntegramente" (parágrafo 3, Ley 23, título III, del Digesto)(7)
El Código Civil de 1852 consagraba la fórmula que hoy nos rige, en toda su expresión, salvo lo concerniente al término "predial", innecesario desde que se borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente".
El artículo bajo comentario señala también otro de los caracteres jurídicos de la servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo así la política trazada por el anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino íntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relación divisible se plantea en general en el caso de una comunidad jurídica, o sea, cuando una misma situación jurídica, derecho u obligación, se refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo, obligación; en tales casos, puesto que la comunidad está destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relación es susceptible de fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a la servidumbre, la cuestión se refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte, con referencia a un fundo común. Son problemas particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar a la averiguación del carácter, de la extinción, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusión. podemos decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse más que enteramente. La división del fundo dominante o sirviente comporta no el fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la indivisibilidad estructural de la servidumbre con la práctica división del fundo" Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozará del beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente un conjunto de personas, cada una de éstas se encontrará obligada a respetar El Código Civil de 1852 consagraba la fórmula que hoy nos rige, en toda su expresión, salvo lo concerniente al término "predial", innecesario desde que se borra a las servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de los del sirviente".
El artículo bajo comentario señala también otro de los caracteres jurídicos de la servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo así la política trazada por el anterior numeral.
Las servidumbres son derechos indivisibles que como tales no pueden adquirirse ni perderse por partes alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino íntegramente.
En verdad, "el problema de si una cosa o una relación divisible se plantea en general en el caso de una comunidad jurídica, o sea, cuando una misma situación jurídica, derecho u obligación, se refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo, obligación; en tales casos, puesto que la comunidad está destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o la relación es susceptible de fraccionamiento en tantas partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a la servidumbre, la cuestión se refiere a la posibilidad de que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte, con referencia a un fundo común. Son problemas particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar a la averiguación del carácter, de la extención, del fundamento de la indivisibilidad. Anticipando la conclusión. podemos decir que no puede surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse más que enteramente. La división del fundo dominante o sirviente comporta no el fraccionamiento de la servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la indivisibilidad estructural de la servidumbre con la práctica división del fundo."
Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las mismas gozará del beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente a un conjunto de personas, cada una de éstas se encontrará obligada a respetar el gravamen, también en su integridad. Asi", supongamos que el predio A goza de una servidumbre de paso sobre el predio B; siendo el primero del dominio de al, a2 y a3, y el segundo de b1, b2 y b3. Por el mérito de la indivisibilidad tanto al comoa2 y a3 pueden utilizar el paso independientemente, sin restricciones; bl, b2 y b3 tendrán que respetarlo.
Expone Salvat que "cuando yo tengo un derecho de paso por la heredad ajena, no se concebiría que este derecho pudiera existir sólo por mitad; cuando tengo el derecho de tomar agua en la fuente de la heredad vecina, tampoco podemos pensar que este derecho existía sólo por mitad; cuando el vecino tiene sobre mi heredad una servidumbre que me impide edificar más de veinte metros de altura, ni mi vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista sólo en una mitad; consideradas en sí mismas, todas las servidumbres nos parecen revestidas de un carácter evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad de un fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como derecho."
Del mismo principio de la indivisibilidad se desprende:
A. Si se divide en partes el predio dominante, enajenándose cada una de las mismas, subsiste el gravamen íntegramente, naciendo, como lo señala Martín Wolff, "de una servidumbre varias servidumbres".
B. Sí es el predio sirviente el que se divide, cada una de las porciones que resultan continuará gravada íntegramente, siempre que subsista el principio de utilidad.
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