C. No se puede adquirir la mitad del derecho de transitar por un predio, ni la mitad del derecho de recoger materiales, ni la mitad del derecho de no edificar, ni la mitad del derecho de abreviaje.
El principio de la indivisibilidad no impide ni prohíbe la limitación del ocio de las servidumbres respecto al lugar, tiempo y modo. "Respecto al , por ejemplo, si se establece que la servidumbre de paso debe ejercerse un camino determinado; el tiempo, si se conviene que el paso existe sólo , pero no de noche; el modo, si se ha estipulado que podía pasarse a pie alto pero no en carruajes de cualquier clase. Estos diversos puntos no tienen evidentemente, el principio de la indivisibilidad."
Romero Romana al comentare Código Civil de 1936 hacía una crítica en la relación a la división del predio sirviente que es totalmente válida aun hoy en día. Señalaba el mencionado autor que: "El Código silencia un aspecto que contempla el Código italiano, en el artículo 1071: el de la división del predio sirviente. En dicho código se considera, primero, la división del predio dominante, dando al caso una solución semejante a la que señala el nuestro. Después, se refiere a la división del predio sirviente diciendo que si la servidumbre recae sobre determinada parte las otras quedan libres. La solución es acertada y habría sido de desear que nuestro Código hubiera también contemplado y resuelto el caso"
Coincidimos con Romero Romana y vemos en esta omisión uno de los tantos defectos que tiene el Código vigente en materia de servidumbres.
El principio de la indivisibilidad implica, además, que la servidumbre surge totalmente o no surge. Esto quiere decir que cuando nos encontramos frente a una situación de copropiedad, la servidumbre no surgirá cuando el acto constitutivo ha estado a cargo de uno solo de los copropietarios. Por lo tanto, no se creará, de ningún modo en relación con la parte alícuota que le corresponda al copropietario. Es necesario que todos los copropietarios constituyan la servidumbre de manera conjunta.
5. DIVISIÓN DEL PREDIO DOMINANTE
Artículo 1039.- Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio sirviente.
Señalaba Paulo que: "Porpartes servitus retinetur, licet ab tritio per partes adquirí non poterat" ("La servidumbre se retiene por partes, aun cuando en un principio no podía adquirirse por partes") (Digesto 8.1. 8.1.).
"Si se vendiese un fundo por partes, la servidumbre que se debía se seguirá debiendo respecto de dichas partes", establecía el parágrafo 3, Ley 23, título III, Libro VIII, del Digesto.
También conocemos la disposición de la Ley de las Siete Partidas, según la cual "la servidumbre no se puede partir" (Ley 9, título XXXI, partida 3ra. De las Partidas).
Según el Código Civil de 1852, "si la heredad o predio dominante llega a dividirse, la servidumbre permanece a favor de cada porcionista sin que se aumente el gravamen del predio sirviente; así en una servidumbre de pasaje, todos los propietarios del fundo dominante pueden usar de tal derecho, pero por la misma senda o lugar" (artículo 1130 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 regulaba este aspecto en su artículo 963: "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste a favor de los porcionistas que la necesiten, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente".
Actualmente esta regla está repetida en el artículo 1039. Recordemos que, comentando el artículo anterior, hemos establecido que la regla general es la total indivisibilidad de la servidumbre. Sin embargo, frente a esta regla se encuentra en el derecho otra de igual fuerza: la de la general divisibilidad tanto del predio dominante como del sirviente.
Como una consecuencia del principio de la indivisibilidad, la parcelación del predio dominante repercute en la servidumbre existente, proliferándola. Se reproducen así tantas servidumbres como porciones devenidas, siempre que sobre cada una de las mismas subsista el principio de la utilidad. En este mismo orden de ideas, expresa Biondi que: "El principio de la indivisibilidad está respetado totalmente. En el caso del fundo dominante se produce un fraccionamiento del contenido de la servidumbre, que se reparte entre las varias partes resultantes de la división. Se habla justamente de multiplicación de la servidumbre, para indicar que existen tantas servidumbres, autónomas y distintas, cuantas son las partes resultantes de la división. Por tanto, no hay división, sino el fenómeno opuesto, o sea, multiplicación. Lo que se divide no es el contenido o resultado, sino la servidumbre."
Supongamos que sobre un predio A y en beneficio de otro B, exista una servidumbre de tránsito. Producida la venta del predio B, en tres lotes, bl, b2 y b3, cada uno de los propietarios de los mismos será titular de la servidumbre y podrá utilizar, en consecuencia, el paso establecido. En realidad, dada la pluralidad de titulares, se habrá reproducido la servidumbre originaria. Como dice Martín Wolff, "de una servidumbre han nacido varias".
La multiplicación de las servidumbres no deberá empero perjudicar el predio sirviente, acrecentando la limitación, haciéndola más onerosa. Así lo señala el mismo numeral que comentamos, muy justamente por cierto, dado que el titular del citado predio no tiene por qué verse perjudicado por una división que como la del predio dominante, es ajena a su voluntad y no le representa ventaja alguna. Entre los deberes del titular del predio dominante está, con las observaciones correspondientes, el de no aumentar el gravamen.
El Código Civil no legisla expresamente sobre la división del predio sirviente y la sueñe de a servidumbre que lo grava, pero de la esencia misma del principio de la indivisibilidad, del concepto general implícito en el numeral 1035 y de la interpretación analógica del artículo 1039 se desprende tal destino.
Cada una de las porciones permanece afectada, siempre que subsista el principio de la utilidad.
6. SERVIDUMBRES APARENTES
Artículo 1040.- Sólo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante diez arios sin estos requisitos.
"Las servidumbres son gravámenes establecidos sobre un predio para beneficiar otro predio y dan derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio ejerza algunos de sus derechos de propiedad, para adquirir por prescripción una servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante. Las servidumbres de paso por ser discontinuas no pueden ganarse por prescripción "
La adquisición de las servidumbres por usucapión fue reconocida por el Digesto. Este disponía, en la Ley 10, título V del Libro VIII, que "si por el uso diario y por una larga cuasi posesióne hubiese adquirido el derecho de conducir agua, no existe necesidad de justificar el derecho con que se constituyó la servidumbre de agua" (Ley 10, Título V, Libro VIII, del Digesto).
Esta posibilidad sólo pudo ser efectiva hasta la Lex Scribionia, ya que debía referirse a las cuatro servidumbres rústicas primitivas que estaban englobadas dentro de las res mancipi. Estas servidumbres eran casos típicos, en verdad, de usus, que como bien sabemos constituía una categoría más amplia que la de la possesio con la que finalmente sería sustituida, y que significaba el ejercicio de un poder, el poder de uso.
Reemplazado el usus por la possesio y entendidas las servidumbres como res incorporales ya no era posible la usucapión. A partir de ese momento sólo se pudo usucapir possidendo como señala kunkel. Señalaban las Partidas que "se ganará la servidumbre de agua cuando un vecino recibiere el agua de fuente del predio vecino, durante diez años estando el dueño del mismo en su tierra, y durante veinte años, si no estuviere en ella, sin contradecir este derecho" .
El Código Civil de 1852 legislaba la materia, disponiendo que para ganar las servidumbres por prescripción, se necesitaba el mismo tiempo que para prescribir el dominio de las cosas gravadas con ellas (artículo 1167 del Código Civil de 1852).
Apunta Avendaño que: "El Código de 1936 decía que sólo las servidumbres aparentes y continuas podían adquirirse por prescripción (artículo 966).
El Código actual dispone que sólo las servidumbres aparentes son prescriptibles (artículo 1040). En consecuencia, las servidumbres discontinuas pueden ser adquiridas por prescripción. El único requisito es ahora que sean aparentes. El Código derogado exigía que la servidumbre fuese aparente porque la posesión que conduce a la prescripción debe ser pública. Las servidumbres no aparentes no son ostensibles, por lo que un predio podía resultar afectado por una servidumbre sin que su titular pudiese tomar conocimiento de su existencia. Este requisito de la apariencia ha sido mantenido por la razón expuesta. Tratándose de las servidumbres discontinuas el Código anterior consideraba que ellas no eran poseídas en forma continua, requisito éste que es indispensable tratándose de la posesión ad usucapión. Sin embargo, la discontinuidad o interrupción de la posesión ocurre cuando se deja de poseer por un año (artículo 895 del Código derogado y 953 del Código actual), plazo éste que no necesariamente se cumple en las servidumbres discontinuas".
El artículo 1040 consagra la adquisición de las servidumbres por obra del transcurso del tiempo, esto es, por usucapión o prescripción adquisitiva. Tal consagración es acertada. Las servidumbres cumplen positivas funciones dentro del orden económico-social. Conviene, por consiguiente, facilitar su constitución, multiplicando sus formas.
Recordemos que entendemos por servidumbres aparentes aquellos reúnen las características de la visibilidad y la permanencia. Algunos Códigos, cómo el español por ejemplo, han optado por defínir servidumbres aparentes. Así tenemos que el artículo 532 del mencionado go establece que: "son aparentes las que se anuncian y están continuamente vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia Como expresa Gonzáles Porras: "En puridad, el dato o requisito exige no solamente esos signos exteriores, sino el concretarse en permanentes que revelen el uso y aprovechamiento; es decir, que esos visibles han de ser el medio necesario para el ejercicio de la servidumbre".
En la legislación y en la doctrina disputan tres posiciones concernientes a la usucapión de las servidumbres, como son:
A. La teoría extensiva.
B. La teoría restrictiva.
C. La teoría prohibitiva.
Para la teoría extensiva, la usucapión rige respecto de toda clase de servidumbres, sin limitación alguna. |
Según la teoría restrictiva, la usucapión sólo funciona frente a las servidumbres aparentes y continuas, existiendo, en consecuencia, publicidad y continuidad..
Y en concepto de la teoría prohibitiva, la usucapión es improcedente todos los casos, porque el ejercicio de lo que se cree entender como servidumbre no es sino manifestación de una mera tolerancia.(8)
Para que proceda la usucapión de las servidumbres se requiere, pues:
A. Que se trate de una servidumbre aparente y continua;
B. Que se posea como titular de la misma, a través del ejercicio de hecho;
C. Que esta posesión sea pacífica y continuada;
D. Que se cumpla el plazo de cinco años, cuando existe justo título y buena fe, y de diez años, cuando falte uno u otro. Vamos a examinar independientemente cada uno de estos requisitos.
Decíamos que nuestro Código Civil está sujeto a la teoría restrictiva de la usucapión de las servidumbres. El exige -como lo señala expresamente el numeral 1040- que se trate de servidumbres aparentes de donde quedarán al margen de ella todas aquellas servidumbres que no reúnan esta condición.
Uno de los principales requisitos para adquirir las servidumbres aparentes por prescripción es la posesión.
Acordemos que de la misma manera que la posesión recae sobre cosas, puede también recaer sobre derechos, como es el caso de la servidumbre. En relación con este aspecto, afirma Albaladejo que: "Sin duda que la posesión como derecho, puesto que no es sino un poder concedido por la ley, puede recaer sobre lo que ésta disponga, sea una cosa corporal, una cosa inmaterial o un derecho (…). Y también cabe, respecto de ellos, una posesión de hecho. Ahora bien, (…), una cosa es la posesión de la cosa y otra la posesión del derecho de que se trate. De modo que en el caso de las servidumbres quien posee una servidumbre no posee el predio sirviente, ni tampoco la parte a la que afecte (caso de una servidumbre de paso en la que el titular del predio dominante lo utiliza, pero la posesión de esa zona de terreno es del dueño del predio sirviente). Luego hay posesiones de derechos, la posesión del derecho de servidumbre, sin posesión de la cosa: como ocurre en las servidumbres".
Las servidumbres aparentes son todas aquellas cuya existencia es visible a través de un signo perceptible por la vía de los sentidos. Mediante el conjugar de las sensaciones visuales y táctiles llegamos a la percepción de un objeto dado, localizándolo en el espacio, tomando conciencia del mismo e independizándolo como elemento de naturaleza real. una servidumbre de luces por una claraboya es una servidumbre aparente. La claraboya es el signo perceptible sensorialmente. Los rayos solares necesariamente transcurren por ella, a la vista de todos.
De lo expuesto se infiere que las servidumbres no aparentes o inaparentes son las que carecen de un signo perceptible, de naturaleza real, que revele su existencia. Tal acontece con la servidumbre de no elevar una pared a una mayor altura, pues su existencia es un puro dato ideal, consecuentemente imperceptible, un inmueble sometido a esta clase de servidumbre carece de signos que en una u otra forma la pongan de relieve, suponiéndola.
La apariencia o inapariencia dependen de la misma situación de hecho y no de la naturaleza ni la esencia de las servidumbres. Puede suceder así que una servidumbre de acueducto sea aparente o inaparente, según las manifestaciones físicas que en cada circunstancia presente. Si el gravamen ofrece como representación exterior tubos o conductos perceptibles sensorialmente, es aparente. Y si los tubos o conductos están colocados bajo la superficie del suelo, no siendo, por consiguiente, perceptibles, es inaparente.
Resulta de interés recordar la definición de servidumbres discontinuas porque, como ya hemos dicho anteriormente, el único requisito, ahora, es que la servidumbre sea aparente para que se pueda adquirir por prescripción. Las servidumbres discontinuas son heterónomas. Ellas dependen necesariamente del hecho actual del hombre para regir. Mientras el hombre no actúa, la servidumbre está paralizada, no se ejercita, es inservible. Apuntan Planiol y Ripert que "las servidumbres discontinuas son aquéllas que necesitan del hecho actual del hombre para poderlas ejercer. Consisten esencialmente en la posibilidad que existe para el propietario del predio dominante de llevar a cabo ciertos actos sobre el predio sirviente, de suerte que, en tanto el primero no actúa, la servidumbre no se ejerce y es inservible. Tales son las servidumbres de paso, de saca de agua, de extracción de materiales, etc."
Conviene tener presente que la continuidad no supone necesariamente el ejercicio constante y permanente de la servidumbre. Ella deberá ser interpretada bajo la expresión de una dinámica ajena al hecho del hombre, y nada más. Dicen Planiol y Ripert que "sería un error creer que la servidumbre es continua cuando su ejercicio no tiene interrupción alguna y discontinua cuando su ejercicio es intermitente. Esta fórmula es falsa. Prueba de ello es el ejemplo siguiente: el desagüe de las aguas pluviales es una servidumbre continua, y sin embargo, en los climas secos, esta servidumbre rara vez se ejerce"
La apariencia o inapariencia, y la continuidad o discontinuidad son elementos o caracteres independientes. Señala Salvat que "la división en continuas y discontinuas, en efecto, se basa en la naturaleza misma de las servidumbres, que le imprimen el carácter de continuidad o discontinuidad: la clasificación en uno u 0tro carácter es, pues, definitiva. La clasificación en aparentes o no aparentes, por el contrario, tiene un carácter accidental y puede variar con las circunstancias: así, una servidumbre de paso puede ser aparente o no, según que exista o no la puerta, el camino o el puente que exteriorice; puede haber sido primero no aparente, por no haber existido ninguno de estos signos, pero adquirir después carácter permanente, si cualquiera de ellos se realiza.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la catalogación de los caracteres antedichos es una cuestión de hecho, debatida y contradictoria. Para facilitar su aplicación, presentaremos un conjunto de ejemplos .Previamente dejaremos aclarado que dentro de las servidumbres podrán presentarse las combinaciones siguientes:
a.- Servidumbres aparentes y continuas.
b.- Servidumbres aparentes y discontinuas.
c.- Servidumbres inaparentes y continuas.
d.- Servidumbres inaparentes y discontinuas.
Entre las servidumbres aparentes, tenemos: la servidumbre de luces, cuyo signo visible es una puerta, una ventana, una claraboya; la servidumbre de vista, también objetivada por una ventana, tragaluz o claraboya; la servidumbre de paso, cuando se manifiesta por una tranquera, puente o camino; la servidumbre de pastaje, cuando lleva signos similares a la de paso; y la servidumbre de abreviaje, si reúne los mismos elementos.
Serán servidumbres inaparentes todas las negativas, como son las de no construir, las de no levantar un edificio o pared a una mayor altura; las de no realizar plantaciones; pues todas ellas carecen de un signo que revele su existencia. También lo serán las servidumbres de paso, pastaje y abrevadero, cuando falten la puerta, la tranquera, el camino o cualquier otro elemento que las destaque.
Como servidumbres continuas señalaremos la servidumbre de luces, que no requiere del hecho actual del hombre, sino que es el producto de una situación natural, cual es la irradiación de los haces solares; la servidumbre de desagüe de aguas pluviales, efectivizada también por un hecho natural como es la caída de las lluvias y la ley de la gravedad; la servidumbre de vista, porque la ventana o la claraboya mira por el titular del gravamen, permanentemente, constituyendo un punto de observación sobre el terreno (Lafaille, Héctor, op. cit., 4, Tomo II, No 1494, página 517); la servidumbre de acueducto, cuando deja el paso de las aguas naturales; las servidumbres de no construir, de no elevar un edificio o pared, y de no realizar plantaciones, porque representan abstenciones y no hechos del hombre, aun cuando como dice Lafaille, notan quienes sostienen lo contrario.
Finalmente, entre las servidumbres discontinuas destacan la de paso, q exige la realización del tránsito para tener eficacia; la de pastaje, que redar la intervención del ganado, conducido por el hombre; la de acueducto, cuan» se trata del tránsito de aguas industriales o domésticas; la de abrevadero, que requiere la presencia del ganado; la de arrojar agua u otros elementos, reemplazados por la mano del hombre; la de extraer agua y demás materiales, su dinámica tiene igualmente expresión humana, y otras semejantes.
De los elementos anotados señalaremos aquellos susceptibles de ser adquiridos por usucapión. Ellos son: la servidumbre de luces, objetivada por ventana o claraboya y que no requiere del hecho del hombre; la servidumbre vista, en condición similar a la anterior; la servidumbre de desagüe de aguas naturales, cuando el acueducto es visible.
No se nos escapan las dificultades de la clasificación, dentro de la innumerable gama de la casuística. Para algunos autores las servidumbres son aparentes y para otros inaparentes; todo depende del planteamiento de cada une de los intérpretes y en realidad, las diferencias no dejan muchas veces de ser sutiles. Además, el fundamento de la teoría restrictiva ha sido conmovido por la crítica de los civilistas modernos. Dicho fundamento se basa en la necesidad' de evitar la usucapión de actos clandestinos, como son los inaparentes, así como de aquellos otros que no tienen otra raíz que una mera tolerancia vecinal, como son los discontinuos. Pues bien, según Planiol y Ripert, "la condición de apariencia no es la condición ordinaria de publicidad que exige el artículo 2229 para considerar como útil la posesión en materia de usucapión. En efecto, se consideran como no aparentes las servidumbres de sacar agua de un pozo, de pasto, etc., siendo así que los actos de posesión por los cuales se ejercitan tales servidumbres son perfectamente visibles al exterior, efectuándose a la vista de todos". Y agregan, "la condición de continuidad se justifica menos aún. La razón primitiva que hacía distinguir entre las servidumbres continuas y discontinuas para la posibilidad de la prescripción, es que tales servidumbres se ejercitan por actos aislados y por tanto no se consideran susceptibles de posesión continuada. Nuestros modernos tratadistas han abandonado esta explicación por ser teóricamente falsa. Estiman, muy razonablemente, que las servidumbres discontinuas son perfectamente susceptibles de posesión continua, en el sentido en que se toma el vocable en la teoría de la usucapión.
Podemos considerar que aquel que ejercita regularmente una servidumbre de paso y de sacar agua de un pozo con la frecuencia que le sea necesaria, tiene la posesión de esa servidumbre, si bien esta es. por sí misma, discontinua en otro sentido de la palabra".
En nuestro concepto, la crítica de Planiol y Ripert acierta al referirse a la continuidad, mas no a la apariencia. Nosotros creemos que fue acertada la decisión del legislador peruano, al hacer subsistir a la apariencia como un elemento condicionador de la usucapión, evitando así una adquisición clandestina y desapareciendo en cambio la continuidad, dadas las razones de peso invocadas por los maestros franceses.
Podría, además, agregarse que la usucapión no procede tratándose de actos de mera tolerancia vecinal; debiendo acreditar esta situación el supuesto titular del predio sirviente. En suma, sólo se exigirá al carácter de apariencia para que tuviera vigencia la usucapión, siempre y cuando el propietario no probara que la situación planteada no era sino el producto de su propia y consciente tolerancia. Según Salvat. :"Cuando las circunstancias demostrasen la existencia de actos de pura tolerancia, la prescripción no se aplicaría; pero cuando se tratase de verdaderas situaciones de derecho como la que hemos señalado por qué no amparar y reconocer el derecho del dueño de la heredad dominante, que construyendo y manteniendo en el fundo lindero realiza actos de cuasi posesión animus dominir'
Respecto de los demás requisitos de la usucapión de las servidumbres debemos manifestar que rigen las reglas generales de la posesión y de la prescripción inmobiliaria. El estado de posesión se manifiesta en una situación de hecho que deberá ser continua en el sentido descrito por Planiol y Ripert. Se aplicará la usucapión inmobiliaria breve u ordinaria (cinco años) cuando el titular del predio dominante tenga justo título y obre de buena fe. Esto sucede en todas aquellas circunstancias en que una persona cree adquirir una servidumbre válida, sin serlo por razones ajenas a la misma, actuando con la convicción de hacerlo bien. Si falta el justo título y la buena fe habrá que esperar el plazo de la usucapión extraordinaria o larga, que es de diez años.
Señala bien Biondi, al comentar una norma similar a la nuestra en el Código Civil italiano que: "Exigiendo la existencia de obras y que éstas sean visibles y permanentes, la ley lo que pretende es excluir la adquisición, tanto por usucapión como por destinación, de aquellas servidumbres que no se manifiestan con obras visibles y permanentes. Se exige que cualquiera pueda darse cuenta que sobre el fundo grava una servidumbre o que puede ser gravado por usucapión o destinación. Admitida la posibilidad de que las servidumbres puedan adquirirse por usucapión o destinación, aquellos requisitos resultan oportunos y razonables. No en balde se suele decir que la apariencia, que se manifiesta en obras visibles y permanentes, sustituye la función de la publicidad, que se exige para la constitución del título: mientras que por título se puede constituir cualquier servidumbre, y la inscripción es suficiente en garantía de terceros, esta garantía en las servidumbres aparentes es proporcionada por la visibilidad y la permanencia de las obras. Si se prescinde de tales elementos, la posibilidad de adquirir la servidumbre por usucapión o destinación sería una insidia para el propietario del fundo sirviente y para los terceros"
La subcomisión de Derechos Reales agrega un requisito más; que la posesión sea pacífica, temperamento con el cual estamos de acuerdo.
7. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR EL USUFRUCTUARIO
Articulo 1041.- El usufructuario puede constituir servidumbres por el plazo de usufructo, con conocimiento del propietario.
Todo esto se originaba en la imposibilidad jurídica de poder separar la servidumbre del fundo. Se constituía un usufructo, siempre, como un acto de disposición de una cosa propia. La servidumbre, en cambio, no se encontraba en la esfera de disponibilidad del propietario del fundo separadamente de éste. Además, el usufructo era incompatible con la servidumbre. Mientras que el usufructo sirve a la persona y dura lo que dura ésta, la servidumbre, en cambio, sirve al fundo y tiene vocación de permanencia.
Todo induce a sostener que el artículo 1041 sólo se refiere a la constitución de servidumbres por el usufructuario, como carga y no lo establece como beneficio. Ahora bien, si durante el término del usufructo, el usufructuario adquiere el beneficio de una servidumbre, actuando como titular del predio dominante, este beneficio subsistiría durante la existencia de la desmembración desapareciendo una vez extinguida ésta: salvo que hubiere actuado por su propio derecho y por el derecho del nudo propietario, y éste no se hubiere opuesto a la constitución.
Dentro de los antecedentes estaba contenido en el Derecho Romano. Sobre la base del razonamiento el usufructuario no debía empeorar el estado de la propiedad, pero podía mejorarlo (Digesto 7.1.13.4), expresaba Ulpiano que: "fructuarins sequiere servitutes non potest, retinere potest" ("El usufructuario no puede adquirir una servidumbre, pero puede conservarla") (Digesto 7.1.15.7). En el texto de las Pandectas se afirma también que "fructus servitutis esse non potest".
El artículo 1172 del Código Civil de 1852 permitía al propietario establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con tal de no perjudicar con ellas al usufructuario.El artículo 967 del Código Civil de 1936 disponía que: "El usufructuario puede constituir servidumbres por el tiempo del usufructo. El propietario puede establecer servidumbres sobre la finca gravada con usufructo, con tal que no perjudiquen al usufructuario".Este numeral planteaba dos situaciones diferentes, como son:
A. La de la servidumbre constituida por el usufructuario, durante la vigencia del usufructo; y
B. La de la servidumbre establecida por el nudo propietario, también bajo los efectos de la desmembración usufructuaria.
BIONDI, BIONDO, En relación con este particular, expresa que: "Contra la exclusión del usufructo de la servidumbre.
SALVAT, RAYMUNDO, Laurent y Baudry Lacantinerie, que "otros autores, por último, le niegan en absoluto al usufructuario el derecho de constituir servidumbres u otros derechos análogos, en el carácter de cargas reales, por no ser propietario del fundo, condición indispensable para cualquier acto de enajenación total o parcial: podrán esos derechos valer como simples derechos personales, pero no como derechos reales". (op. cit., Tomo 2, N° 1825, nota N° 79, página 335).
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, Señala que debió consignarse la expresión "consentimiento" del propietario, en el caso que la servidumbre pasiva al tiempo de vigencia del derecho de usufructo que se trata de imponer exceda al tiempo de vigencia del derecho de usufructo". (op. cit., página 233)
8.- SERVIDUMBRE Y COPROPIEDAD
Articulo 1042.- El predio sujeto a copropiedad solo puede ser grabado con servidumbres si prestan su asentimiento todos los copropietarios. Si hubiere copropietarios incapaces se requerirá autorización judicial, observándose las reglas del articulo 987 en cuanto sea aplicables.
El copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común , aunque lo ignoren los demás copropietarios.
El atributo de la disposición sobre el bien común está proscrito en materia de copropiedad, salvo que intervenga la unanimidad de copartícipes. Ninguno de los copropietarios puede, en consecuencia, gravar el inmueble común con una servidumbre, salvo la validez condicionada de los actos de propiedad exclusiva de que trata el artículo 978.
Como puede apreciarse la posibilidad de la constitución de una servidumbre en un predio sujeto a copropiedad es un problema relacionado con la configuración de la relación de copropiedad y no con el carácter de indivisibilidad que presenta la servidumbre.
Esta regla encuentra un remoto origen en el Derecho Romano cuando sentenciaba Ulpiano señalando que: "unus ex dominis comminurem aedium servitutes imponere non potest (uno solo de los condóminos de una casa no puede imponerle servidumbre)" (Digesto, 8.1.2). Este es uno de los tres textos del Derecho Romano en el que se afirma el principio "nemini res sua servit".
Según el artículo 1173 del Código Civil de 1852, "el comunero de una finca puede adquirir en favor de ella una servidumbre, aunque lo ignoren los demás".
El artículo 968 del Código Civil de 1936 establecía que: "el condómino puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás copartícipes".
SALVAT, RAYMUNDO, Señala que: "El legislador ha tenido en cuenta que cada uno de los copropietarios tiene la facultad de usar y gozar de la cosa común conforme a su destino: como consecuencia, si a los efectos del uso y goce de ella, uno de los copropietarios quiere adquirir una servidumbre, por ejemplo, una servidumbre de paso por la heredad vecina, tratándose de un derecho que beneficia al fundo común, era justo reconocerle la facultad de adquirirlo". (op. cit., Tomo II, N° 1832, página 339).
9. CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
Articulo 1043.- La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen por el titulo de su constitución y, en su defecto, por las disposiciones de este código.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.
El gobierno de las servidumbres, que requiere de una multiplicidad de reglas dentro de las que se armonicen los intereses de los titulares del predio dominante y sirviente, consta de su propio título constitutivo. Ya sea en el contrato, tratándose de servidumbres convencionales, en el testamento, respecto de servidumbres testamentarias, o en la ley, cuando son servidumbres legales, se fijan normas precisas mediante las que se determinan los alcances de la limitación, el conjunto de derechos y obligaciones de los titulares, las formas como se ejercita el gravamen y cualquier otro derecho, condición, modo u obligación.
Decía el Digesto que "no se concede tener en la servidumbre más de lo que se pactó" (Ley 11, título VI, libro VIII, del Digesto).
El Código Civil de 1852 daba intervención a las costumbres, cuando ni el pacto ni las disposiciones legales determinaran una situación dada. "La extensión y demás condiciones en que cada una de las servidumbres ya establecidas, o cualesquiera otras que puedan establecerse, dependen del título que las constituye; y si en éste no se determinan, se arreglarán a la costumbre, si no bastasen las disposiciones siguientes". (artículo 1157 del Código Civil de 1852).
El artículo 971 del Código Civil de 1936 establecía que: "La extensión y demás condiciones de las servidumbres se rigen por el instrumento de su constitución y, a su falta, por las disposiciones de este título".
BIONDI, BIONDO, Expresa con propiedad que: "Cada derecho tiene un contenido propio establecido por la ley o por la autonomía de las partes. Lo mismo se puede decir con relación a las servidumbres. Hablar de extensión, por tanto, no tiene sentido. Es admitible más bien la interpretación extensiva de la palabra de la ley o del acto constitutivo; se trata entonces de interpretación, no de extensión del derecho" (Biondi, Biondo, op. cit., página 783).
10. COSTOS DE LAS OBRAS .
Artículo 1044.- A falta de disposición legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.
Este articulo se refiere genéricamente a las obras, sin especificar el sentido y los alcances de aquellas. Precisa tener en cuenta que no se trata de la realización de cualquier obra. Se trata, única y exclusivamente, de trabajos que permitan el ejercicio de la carga, realizados dentro de los límites del título constitutivo, sin alterarlo ni hacerlo más severo.
Es lícito para el propietario titular del predio dominante llevar a cabo la obra en la forma que mejor le convenga, siempre que con ello no haga más gravosa la servidumbre", era el tenor de la Ley 15, título III, Libro VIII, del Digesto.
Según la Ley de las Siete Partidas, "el propietario del predio sirviente no podía impedir la realización de labores nuevas por el propietario del predio dominante, salvo que le fueren dañinas, en cuyo caso tendría derecho para solicitar la intervención judicial, pidiendo la remoción de las obras y el abono de los daños, si se produjeren" (Ley 35, Título XXXII, partida 3ra., de las Partidas). Para el Código Civil de 1852, "el dueño del predio dominante estaba obligado a verificar a su costa las obras necesarias para usar de la servidumbre y conservarla; a no ser que se hubiere establecido lo contrario" (artículo 1161 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía en su artículo 972 que: "El dueño del predio dominante hará a su costo las obras en el tiempo y forma que sean de menor incomodidad para el dueño del predio sirviente".
SALVAT, RAYMUNDO, Expone que "para que la disposición que estudiamos pueda ser aplicada se requiere que se trate de trabajos necesarios para el ejercicio y la conservación de la servidumbre: es la ley de la necesidad la que le sirve de base y determina la extensión de ellos, exactamente lo mismo que ocurre con la disposición que incluye en una servidumbre las accesorias, necesarias e indispensables para el ejercicio de la principal.
11. CONSERVACIÓN DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1045.- La servidumbre se conserva por el uso de una persona extraña, si lo hace en consideración al predio dominante.
El uso efectivizado por la persona extraña importa un acto de representación involuntaria. Ella actúa, en efecto, movida por su propio interés, pero al hacerlo, representa inconscientemente al titular del predio dominante, cautelándole sus intereses al conservar subsistente la servidumbre.
El Digesto ya consagraba esta fórmula al disponer que "se retiene por el uso una servidumbre cuando la utiliza el sujeto a quien se debe, o el que está en su posesión, ya sea jornalero, huésped, médico, visitante, colono o usufructuario" (Ley 20, título VI, libro VIII, del Digesto).Según las Partidas, las servidumbres se perdían por el no uso; y este no uso implicaba una abstención tanto del titular del gravamen como de cualquiera que obrara en su nombre (Ley 18, título XXXI, partida 3ra., de la Ley de las Siete Partidas).
El Código Civil de 1852 establecía la regla que hoy nos rige, con una ligera diferencia en la redacción. Decía así: "La servidumbre se conserva por el uso que hace una persona, aunque sea extraña, con tal que lo haga por consideración al predio dominante" (artículo 1106 del Código Civil de 1852).
El artículo 970 del Código Civil de 1936 contenía una norma exactamente igual a la del Código actual.
SALVAT, RAYMUNDO, Señala "el caso de los parientes o amigos del propietario que concurren a visitarlo; de las personas que visitan el fundo interesadas en adquirirlo; etc.: si para llegar al fundo hay que pasar por la heredad vecina, la servidumbre de paso se habrá conservado por el ejercicio de ella realizado por todas estas personas" (op. cit., Tomo 2, N° 1936, página 394).
12. PROHIBICIÓN DE AUMENTAR EL GRAVAMEN
Articulo 1046.- El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen del predio sirviente por hecho o acto propio.
Esta norma funciona concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del predio dominante de la servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar al predio sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre ¡ debe realizarse de tal modo que produzca el menor perjuicio al predio sirviente.
Este artículo no tiene antecedentes en nuestra legislación y responde a consideraciones lógicas y justas, ya que sería impropio y abusivo que el propietario del predio dominante aumente o haga más onerosa la servidumbre sobre el predio sirviente, modificando unilateralmente las condiciones en que fue pactada la limitación.
La doctrina ha formulado tres soluciones distintas para este caso:
a) Aceptar el aumento del gravamen adaptándose a la nueva situación
b) Mantenimiento de la situación anterior no aceptándose el aumento de la carga; y,
c) Puede modificarse la servidumbre en relación con el uso conveniente del predio, siempre que el título no lo impida.
13. PROHIBICIÓN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
Articulo 1047.- El propietario del predio sirviente no puede impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incomoda, podrá ser variada si no perjudica su uso.
El menoscabo del uso de la servidumbre podrá producirse y se produce de hecho, de las más diferentes maneras, según la naturaleza y las condiciones del caso. Existirá este menoscabo, cuando dentro de una servidumbre de vista el propietario del predio sirviente dificulta la visión con elementos extraños; si en una servidumbre de tránsito se realizan plantaciones; si en una servidumbre de sacar agua se entraba, mediante obras de arte, la labor de extracción; si en una servidumbre de luces se cierra la claraboya o ventana.
ANTECEDENTE JURÍDICO PERUANO.
Para el artículo 1163 del Código Civil de 1852, "es prohibido al dueño del predio sirviente hacer algo que tiende a entorpecer el uso de la servidumbre. Sin embargo, si probase que cierta alteración lo libertará de considerable perjuicio, sin causarle al dueño del dominante, debe éste permitirla" (artículo 1163 del Código Civil de 1852).
El Código Civil de 1936 establecía lo siguiente: "El dueño del predio sirviente no podrá menoscabar el uso de la servidumbre. Si por razón de lugar o modo la servidumbre le es incómoda, podrá variarla si no perjudica su uso" (artículo 965).
El titular del predio sirviente se encuentra en la obligación de soportar todos los actos y cumplir con las abstenciones derivadas de la servidumbre, no pudiendo menoscabar el ejercicio de la misma, con desmedro del titular del predio dominante.
PLANIOL Y RIPERT, Agregan: "La aplicación de esta regla, depende de las circunstancias de hecho, del estado del lugar, de la interpretación de los pactos, de la intención presunta de las partes o del perjuicio que el propietario del predio dominante haya podido sufrir por las variaciones implantadas en el predio sirviente, por lo cual es de la competencia del juez del fondo del asunto". (op. cit., Tomo III, Los Bienes, N° 988, página 829).
14. SERVIDUMBRE SOBRE EL PROPIO BIEN
Articulo 1048.- El propietario de dos predios puede grabar uno con servidumbre con beneficio del otro .
La constitución de la servidumbre sobre cosa propia no viene a ser sino un reflejo de la utilidad de las servidumbres, como instrumentos armónicos para la mejor conveniencia social. Su beneficio práctico se manifiesta cuando el propietario constituyente se desprende de uno de los predios, pues al hacerlo, la servidumbre sigue la condición de su principal, y el nuevo propietario goza de sus beneficios "si hubiere adquirido el predio dominante" o sufre su carga, cuando afectó al predio sirviente. La servidumbre establecida previamente, entra así, dentro de la valoración económica y funcional de ambos predios.
Señalaba Paulo que "Nulli res sua servit" (Nadie tiene servidumbre sobre la cosa propia) (Digesto, 8.2.26).Según el principio clásico, tradicional en materia de servidumbres, no podía existir una carga de esta naturaleza entre dos predios pertenecientes a un mismo propietario ("nemini res sua servit")
A comienzos del siglo presente, el Código Civil Suizo dio un giro total a la ¡ concepción clásica, permitiendo la consagración de la servidumbre sobre predios pertenecientes a una misma persona, en favor del uno y a cargo del otro, dadas las fundamentales consecuencias de orden práctico de este nuevo sistema (artículo 733 del Código Civil suizo, Virgile Rossel, Cede Civil Suisse, pagina 260).
15. EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE POR DESTRUCCIÓN TOTAL.
Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo . Pero reviven por la reedificación , siempre que pueda hacerse uso de ellas.
La aplicación del numeral bajo comentario exige el cumplimiento de las condiciones siguientes:
A. Que hubiere existido una servidumbre a cargo de un edificio y en beneficio de otro.
B. Que uno de los dos edificios, o ambos sufriera una ruina o destrucción total y como consecuencia de la misma, el ejercicio de la servidumbre resulta absolutamente imposible. Si la destrucción es sólo parcial, si el ejercicio de la servidumbre no llega a convertirse en imposible, sino en más complicado o moroso, la servidumbre subsiste.
C. Que la destrucción se produzca por caso fortuito, por un hecho de tercero, o por obra de cualesquiera de los propietarios de los predios.
El Código Civil de 1852 establecía que "las servidumbres cesan si los predios llegan al estado de no poder hacerse uso de ellas; reviven si se restablecen los predios de manera que las servidumbres puedan usarse, a no ser que entretanto se hayan perdido por prescripción" (artículo 1182 del Código Civil de 1852).
El artículo 969 del Código de 1936 establecía que: "En caso de destrucción total del edificio de cualquiera de los dos predios urbanos, no reviven las servidumbres por la reedificación, salvo las que se refieren al suelo". El texto ha sido prácticamente repetido por el artículo 1049 del actual Código.
GONZÁLES PORRAS, JOSÉ MANUE, Expresa En las servidumbres la utilidad se conecta con una finca de forma objetiva, no obstante repercutir en definitiva en su titular. Siendo esto así, y siendo fundamental la utilidad tanto para su constitución como para su subsistencia, su falta es causa de extinción al cesar, cualquiera que sea su causa, de ser útil para la ventaja que proporcionaba. Si la servidumbre deja de ser útil o deviene inútil, se ha dicho con razón que deja de estar justificada, produciéndose su extinción. (op. cit., pág. 1112).
16. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES POR SU NO USO .
Articulo 1050.- La servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco años.
Cada servidumbre tiene una forma específica de ejercitarse, que constituye lo que denominaríamos su personalidad. Este ejercicio requiere, a tenor de la ley, cierta continuidad de acción, bajo sanción de extinción por el no uso.
La extinción de la servidumbre trae consigo la extinción de las facultades accesorias porque éstas carecen de autonomía. Se aplica, por tanto, el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que el no uso total, disminuyendo la servidumbre en la medida en que no haya sido ejercitada. Lo dicho resulta de la interpretación que hacemos del artículo 1050, el que no distingue si el no uso es total o parcial.
Encuentra esta norma su antecedente en el Derecho Romano. En efecto, señalaba Paulo que: "eum quo que alienare dicitur qui non utendo amitit servitutes (se dice que enajena también aquél que pierde las servidumbres por no hacer uso de ellos)" (Digesto 50.16.28).
BIONDI, BIONDO: "Mientras que la adquisición por usucapión, que tiene siempre su fundamento en el transcurso del tiempo, se halla limitada a las servidumbres aparentes, la extinción por no uso es general. La ley es reacia a admitir vinculaciones fundiarias, que no dependen de la voluntad de quien se halle legitimado a hacerlo, mas, por igual razón, reconoce la extinción general por no uso: la sujeción de un fundo se considera como una situación anormal y, por tanto, no debe ser favorecida, por el contrario es normal la libertad fundiaria". (op. cit., página 1018).
17. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO.
Articulo 1051.- La servidumbre legal, de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le de salida o cuando se abre un camino que de acceso inmediato a dicho predio.
La servidumbre legal de tránsito, también denominada servidumbre de paso o pasaje, es, a tenor de lo anteriormente expuesto, una limitación al derecho de propiedad que obrando por encima de la voluntad de las partes favorece a los predios que carecen de una salida a los caminos públicos, permitiéndole la circulación por las heredades vecinas, hasta los mismos. Se fundamenta en consideraciones de interés colectivo y moral manifiestas, imponiéndose obligatoriamente, de acuerdo con el imperativo perentorio de la norma jurídica.
El derecho de paso necesario tiene sus antecedentes remotos en la legislación romana. Establecía el Digesto que "cuando un camino público se perdiera por causa de una avenida de río o por ruina, el vecino inmediato debía prestar camino al que le faltare" (párrafo 1, Ley 14, título VI, Libro VIII, del Digesto.
Para el Código Civil de 1852, "el propietario de una finca situada de medo que no tenga salida alguna al camino público, puede reclamar un pasaje por la finca del vecino, indemnizándole el valor de esta servidumbre y los perjuicios que resultaren. Cesa el derecho desde que el propietario adquiere otro terreno por donde puede dar salida a su finca" (artículos 1150 y 1152 del Código Civil de 1852).
El artículo 974 del Código Civil de 1936 disponía: "La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario adquiere un inmueble por donde tenga salida el predio o cuando se abre un camino que dé acceso inmediato a él".
Los principales requisitos y caracteres de la servidumbre legal de tránsito son:
A.- Que exista un predio que, por sus peculiares condiciones geográficas y topográficas
carezca de una salida hacia los caminos públicos.
B.- Que mediante la circulación por los predios vecinos, el predio sin salida tome contacto con los caminos públicos.
C.- Que se pague previamente el valor del terreno ocupado así como los perjuicios que resultaren (artículo 1052, infra, página 364).
D.- Que con posterioridad al establecimiento de una servidumbre legal no se produzca una situación material o legal, por diferente que sea, en virtud de la que el predio antes aislado tenga ya salida, sin necesidad del gravamen. La servidumbre subsiste, en efecto, mientras sea indispensable y cumpla su finalidad. Ella desaparece allí donde no tiene ya razón de ser.
18. SERVIDUMBRE ONEROSA.
Articulo 1052.- La servidumbre del Art. 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tenerse también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente.
El propietario del predio dominante no adquiere la propiedad del terreno ocupado o utilizado, ni debe, por consiguiente, abonar su valor, sino entregar una renta en concepto de tal utilización. No debe, por lo tanto, abonar su valor sino entregar una renta en concreto de tal utilización, como si se tratara de un arrendamiento. Con la extinción de la servidumbre se pone automáticamente fin a la-renta, sin problema alguno.
El Digesto se refería a los perjuicios sufridos por el propietario del predio sirviente, estableciendo que el juez debería atender a la oportunidad y al lugar, a fin de evitarlos, en lo posible (Ley 12, título VII, Libro IX, del Digesto).
El Código Civil de 1852 ordenaba, en su numeral 1150, "el pago del terreno empleado, así como los perjuicios sufridos" (artículo 1150 del Código Civil de 1852).
El artículo 975 del Código Civil de 1936 establecía que: "La servidumbre del artículo anterior se impone previo pago del terreno ocupado y de los perjuicios que resultaren".
MARTÍN WOLFF, Señala que "los vecinos por cuyas fincas atraviesa el camino, han de ser indemnizados con una renta pecuniaria"; y agrega que "el derecho a la renta desaparece al extinguirse el deber de tolerar el paso, y por tanto, al desaparecer la falta de acceso. Por lo demás. se aplican las mismas normas de la renta por construcción extralimitada" (op cit_ Tomo III, volumen 1, N° 56, II, 2, páginas 335 y 336).
19.-SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITA.
Articulo 1053.-El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.
Esta servidumbre tiene su fundamento en las mismas razones expuestas al analizar el artículo 1051 y la única diferencia que existe es la de su gratuidad. El trato diferente a la regla del artículo 1052 está plenamente justificado. En efecto, se supone que quien a sabiendas adquiere una propiedad enclavada dentro de otra y carece, por tanto, de salida, lo hace con la seguridad de que podrá transitar libremente y tener acceso al exterior, sin encontrarse por esas razones obligado a pagar una contraprestación.
ANTECEDENTE JURÍDICO EN EL PERU
Esta es una modalidad de la servidumbre de paso, pues presupone la adquisición de un predio enclavado en otro de propiedad del enajenante y tiene como antecedente el artículo 980 del Código Civil de 1936.
PLANIOL Y RIPERT, dicen a este respecto: "De los motivos que sirven de base al artículo 684, resultan las siguientes consecuencias:
1. La operación que dio lugar al enclavamiento debe ser voluntaria. No ha de
considerarse, en modo alguno, como tal la cesión amistosa hecha por un propietario
de una porción de su finca, cuando solamente se propone con ello evitar una
expropiación por utilidad pública inevitable.
2. Es preciso que el enclavamiento sea resultado inmediato de la enajenación, ya que solamente en tal caso el propietario de la finca enclavada halla en el contrato celebrado el derecho de observar el paso.
3. Lo propio acontece cuando la facultad de paso era resultante del convenio que diera lugar al enclavamiento, sea extinguido por el no uso durante treinta años: el artículo 682 puede ser invocado en este caso por el propietario de la finca enclavada, sea cual fuera.
4. El derecho de paso no da lugar a indemnización alguna, ya que solamente es el cumplimiento de una obligación derivada del contrato.
5. En fin, por la misma causa, si el enclavamiento termina, continúa el derecho de paso". (op. cit., Tomo III, Los Bienes, N° 934, páginas 777 y 778).
20. AMPLITUD DEL CAMINO.
Articulo 1054.-La amplitud del camino se fijara según las circunstancias.
La mayor o menor amplitud del camino por donde se materializa el derecho de servidumbre legal está sujeta al juego de las circunstancias. Si el predio dominante es un bien destinado a la explotación industrial resulta evidente que la amplitud estará en razón directa con su función, permitiendo el tránsito de vehículos motorizados o instrumentos de producción. Si, por el contrario, se trata de un inmueble en el que no se utilizan tales vehículos, bastará un camino de menor amplitud.
Según la Ley de las Siete Partidas "la vía debe ser ancha; y si nada se estableció" al tiempo de constituirse la servidumbre, tendrá ocho pies. Cuando no fuere derecha sino irregular, la distancia se alarga a dieciséis pies, para permitir el-paso de las carretas" (Ley 3, título XXXX, partida 3ra., de las Partidas)
El artículo 976 del Código Civil de 1936 establecía que: "La amplitud del camino se fijará según las circunstancias".
ROMERO ROMAÑA, ELEODORO, sin embargo, y como acertadamente destaca, "este artículo es innecesario, porque no se concibe hoy día que se pueda pretender imponer esta servidumbre de modo que no permite el paso a los vehículos motorizados o sin que tuviere la amplitud necesaria si se tratase de terrenos montañosos" (op. cit., N0 281, páginas 286 y 287).
Autor:
César Augusto Mosqueira Honor
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
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