Marco teórico
1. CONCEPTO.- La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el derecho de usar el predio de otro o de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es decir que la servidumbre puede consistir en un hacer (el ejercicio del derecho de usar un bien ajeno) o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueño del predio que sufre el gravamen no puede ejercitar determinados derechos. Se trata de formas a través de las cuales se aprovecha el valor del uso del bien ajeno. Ese aprovechamiento puede ser positivo, cuando el titular del derecho a la servidumbre ejercita determinados actos sobre el predio ajeno, o puede ser negativo, cuando el propietario del predio que sufre el gravamen se abstiene de ejercitar sus derechos. En ningún caso la servidumbre consistirá en un hacer, aunque hay algunos códigos, como el español que admite como servidumbre la obligación de hacer del propietario del predio gravado. Nosotros estimamos que no deberá en caso alguno estimarse como servidumbre una obligación de hacer, pues esto significaría una reminiscencia de tipo feudal, una relación de subordinación personal, en la que el propietario del predio que sufre el gravamen, tuviese que cumplir determinadas obligaciones' en favor del propietario titular De la servidumbre, del mismo modo como el colono feudal debía cumplir ciertas obligaciones en favor del señor.
El artículo 1035° de nuestro código civil define las servidumbres:
"La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro, que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos".
En la definición legal, están comprendidos los elementos con los cuales se constituye la servidumbre y está también definida su naturaleza de no ser una obligación de hacer. De acuerdo con nuestro código la servidumbre es solamente un hacer en predio ajeno, o un no hacer del propietario del predio ajeno.
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE.
Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:
a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. La servidumbre es una relación jurídica entre dos sujetos. Uno que es titular del derecho a la servidumbre y otro que es titular del gravamen. No existe norma alguna que establezca quienes pueden imponer una servidumbre. Tratándose de una situación que ampliará el derecho de propiedad, se supone que quien debe imponerla es el propietario; sin embargo es admisible que quien no sea propietario pueda ganar una servidumbre. Se trata de una situación beneficiosa para el derecho de propiedad que recae en el predio. El artículo 1042° del código civil admite que el copropietario pueda ganar una servidumbre aún que lo ignorasen los demás copropietarios. No creemos que haya inconveniente en que el usufructuario o el usuario puedan ganar una servidumbre.
Donde la situación es absolutamente clara es en cuanto al sujeto que puede gravar. Dispone el artículo 1035° del código civil actual, que es el propietario el que puede imponer el gravamen. Se trata de una limitación al derecho de propiedad, que solamente el propietario podrá determinarla, con cuanta mayor razón si esa limitación es perpetua. Ha de suponerse al propietario en capacidad de ejercicio o debidamente representado por su representante legal, que haya sido expresamente autorizado por el juez para constituir el gravamen, de acuerdo con lo establecido por los artículos 447°, 531° y 568° del código civil. Pero también puede imponer el gravamen el usufructuario, por el plazo del usufructo, esto es que se tratará de una servidumbre temporal (Art. 1041°). Del mismo modo los copropietarios podrán gravar el predio objeto de la copropiedad, cuando haya asentimiento de todos (Art. 1042°).
Esto es, que pueden ser sujetos pasivos de la servidumbre el propietario, el usufructuario y los copropietarios. En el único caso en que no actúa el propietario, es en el caso de usufructo.(1) Es que el usufructo es una limitación al derecho de propiedad en que la utilización del valor de uso de los bienes, la tiene el usufructuario.
Pudiese ser que las necesidades de utilización económica del predio, lo condujesen a imponerle el gravamen, que podrá hacerlo solamente por el plazo del usufructo.
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