Derecho penal contemporaneo

Derecho penal contemporáneo

"El Derecho Penal contemporáneo no sólo reposa en el conjunto de normas jurídicas positivas de carácter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. También integran el Derecho represivo principios Jus – filosóficos y Jus–sociológico, que deben conocer los operadores jurídicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en la práctica social y forense de prevención, combate y represión de los delitos y faltas penales, como parte de la política criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia común y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pública y la seguridad jurídica del pueblo." (Manuel Espinoza)

"LOS PRINCIPIOS OPERACIONALES DEL DERECHO PENAL. Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurídico del Estado, se infieren de la realidad social criminógena o estos se encuentran positivizados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevención, combate y represión de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: "Dar a cada cual según sus hechos ilícitos y antisociales", dentro de los límites garantistas, democráticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo.

PRINCIPIO DE HUMANIDAD: En el largo proceso de evolución de la sociedad, y del paso de una formación económico – social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal como superestructura jurídica a seguido los pasos históricos de estos sistemas económicos – sociales y políticos; exhibiendo diversos tipos históricos de penar y formas de represión del delito. En la comunidad primitiva predominó la Ley de la VENDETTA o venganza: privada, religiosa y pública, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la época del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza.

En los albores de la sociedad esclavista y en la primera fase histórica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la "Ley del Talión" de la proporcionalidad incipiente, de: "vida por vida", "ojo" por "ojo", "diente por diente", "mano por mano", y "pie por pie"; hasta su humanización, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa–capitalista y se perfecciona la humanización de las penas en la sociedad socialista.

El principio de humanización de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reducción y rehabilitación social. El principio también reposa en la "Mínima Intervención del Estado", y en el Derecho Penal como "última ratio legis". "Mínima culpabilidad", necesidad de discriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar los delitos de bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios.

La función del Derecho penal democrático, opera dentro del marco político de un Estado de Derecho burgués o socialista, donde predomina el respeto por el principio de LEGALIDAD, como presupuesto de la justicia penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la delincuencia común y de la criminalidad organizada, frente a conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente perjudiciales para los bienes jurídicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales y los derechos humanos del sujeto infractor y de la víctima. Se trata entonces, de un derecho penal preventivo, represor, pero también premial del delito, y utilitario socialmente, como medio de defensa social, de la comunidad y rehabilitador o reeducador del delincuente.

PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA: Desde hace más de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como corrección jurídica no debe tramontar más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL y PENAL de la delincuencia. César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: "Uno de los mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las víctimas".

Este principio de la proporción de las penas en correlación con el cuantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y autocráticos de la extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientíficos y antitécnicos para justificar la sanción de leyes severísimas como leyes draconianas y talionales, que denominan, "Leyes de seguridad nacional"

PRINCIPIO GARANTISTA: El estado de Derecho, debe asegurar a todos los ciudadanos como garantía constitucional, que solo se sancionan penalmente las conductas humanas prohibidas, que se conminan con un pena o medidas de seguridad, por estar tipificadas como delitos o faltas en la ley penal, con anticipación al hecho injusto punible, en observancia y aplicación del principio de legalidad: "NULLUM CRIMEN NULIA POENA SINE LEGE". El principió garantista se sustenta en el Derecho penal democrático y humanista de pena justa proporcional.

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN DEL ESTADO: Este principio de "Justa–Penal", también se denomina "PODER MINIMO DEL ESTADO", esto es, la limitada intervención del Estado con su poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, en virtud de otro principio garantista y democrático, que hay derecho penal, sólo se debe acudir, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como "ULTIMA RATIO LEGIS" y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de intereses o litis expensa, cuando existe otras vías jurídicas de solución de los actos ilícitos no punibles; como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, agravios, laborales, constitucionales, etc,. Que se resuelven dentro del marco correspondiente; en atención al principio de la "MINIMA INTERVENCIÓN DEL ESTADO", cuando hace uso del "Jus imperium" y del "jus puniendi".

PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL COMO "ULTIMA RATIO LEGIS": La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia del "jus imperium" y del "jus puniendi", que a su vez reposan en el principio jus-filosófico de "estricta legalidad", sustentada por FERROJOLI y es aquella norma jurídica meta-legal-punitiva, que se somete la validez de las leyes que autoriza la violencia estatal a una serie de requisitos que corresponden con las garantías constitucionales y los Derechos Humanos, relacionados con las garantías penales, procesal penal, que se afincan en la tipicidad y en principio "NULLA POENA SINE CULPA" y "NULLA POENA SINE JUDITIO", así como de las motivaciones de las resoluciones judiciales en todas las instancias del Poder Judicial.

El principio de la "Última ratio legis" (última razón de la ley) se operativiza en la práctica jurídica y forense, cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la solución de las litis, conflictos de intereses en lucha, cuando no solucionan los derechos conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la potestad punitiva del Estado, con todo su persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas, para garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la tranquilidad pública.

MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA ESTATAL: El estado debe recurrir con mínima violencia estatal, para prevenir, combatir y reprimir los delitos y faltas penales, como una de sus principales funciones públicas en mantener el orden, la seguridad jurídica, la tranquilidad y seguridad pública; así como para cumplir y hacer cumplir la ley y el imperio de la justicia, que son sustentos de un Estado de Derecho Constitucional y Democrático, como de la pena justa y proporcional.

La mínima violencia del Estado, rechaza la aplicación de la pena de muerte, que en rezago de épocas pretéritas de la vendetta, del talión y otras formas punitivas crueles y bárbaras, de la retribución penal del salvajismo, que aniquila los fines y objetivos del Derecho penal contemporáneo, que se propone la reeducación y la rehabilitación social del hombre delincuente, mediante la corrección jurídica de la pena justa proporcional, entre el delito y la lesión del bien jurídico protegido.

PRINCIPIO DE MAXIMIZACIÓN DE LA LIBERTAD CIUDADANA: Este principio jurídico significa la menor intromisión del poder estatal y del control penal, en la vida privada y social de la ciudadanía, en la medida que los ciudadanos cumplen con el deber y obligación de observar la ley, los mandatos de autoridad competente, se desenvuelven dentro de los requerimientos de la legalidad nacional y del imperio de la justicia. El Estado sólo recurrirá al uso del poder persecutorio represor y sancionador (JUS PUNIENDI), cuando la lesión atenta contra los bienes jurídicos protegidos por la Ley. Sino concurren estos supuestos hipotéticos, la libertad ciudadana con protección constitucional, limita el poder punitivo del Estado, con la vigencia del Derecho Penal garantista, democrático y proporcional de la pena justa.

PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD: El principio "JUS POENALI" de la "CO-CULPABILIDAD" de la sociedad y del Estado en la comisión del delito, como causa eficiente o condicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las "CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE".

En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades económicas, las injusticias sociales, políticas y culturales, estarían reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superación a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuación a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se está aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como "MEA CULPA". El reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atención a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse según los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente útil, además conducta a Derecho y a normas éticas. Por "MEA CULPA" que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.

PRINCIPIO DE MINIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR: La persecución del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la política criminal del Estado, como pretensión punitiva del estado para combatir la criminalidad, para evitar el imperio de la Ley la "VENDETTA" pública o privada o "hacerse justicia por propia mano". Sin embargo, por razones de utilidad pública, por interés social o de necesidad de descongestionar la administración de justicia, de racionalizar la actividad probatoria la admisión de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado, se puede acudir al principio de "Mínima culpabilidad del autor" que sustenta el principio procesal de "oportunidad",  que comprende dos hipótesis: 1) se puede acudir a la abstención de la potestad del estado, así como de la formalización persecutoria de la denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de sobreseimiento de la denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el proceso penal o para extinguir la sustanciación procesal.

Opera el principio de "mínima culpabilidad del autor" y de "oportunidad", en atención a los siguientes objetivos:

• 1. Para que no se inicie la persecución penal del evento criminoso

• 2. Para poner término al proceso penal, en los siguientes casos hipotéticos:

• 3. En delitos de bagatela, denominados así por dogmática penal alemana, en aquellas infracciones penales de poca monta o en delitos de mínima cuantía y de lesividad de bienes jurídicos protegidos, que no conculcan de modo apreciable el interés jurídico del agraviado, como ocurre en delitos patrimoniales de mínima significación, según la relación víctima – victimario y en delito de lesiones personales que no causan incapacidad relevante al agraviado.

• 4. Debe producirse transacciones entre autor y el sujeto pasivo o agraviado perjudicado, que concluya en satisfacción del agraviado, por el arreglo del principio de oportunidad, que le favorece.

• 5. Ahorro de tiempo y de inversión monetaria del gasto /público/ y racionalización de función de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado; así como de desprisionalización, cuando se trata de penas cortas de privación de libertad y evitar de este modo el aprendizaje de la subcultura carcelaría que distorsiona y pervierte la personalidad moral y espiritual del interno.

PRINCIPIO DEL DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIÓN:La imputación punitativa con detención preventiva o con citación en la fase pre-procesal o en la etapa del proceso penal, requieren por mandato constitucional,. Que se informe al denunciado o imputado, la pretensión punitiva del Estado (JUS PUNIENDI), sobre los hechos de la incriminación penal para que ejerza su derecho irrestricto de defensa, pero dentro del marco de la Constitución del Estado de los Derechos Humanos y de las leyes y refuerce su derecho de presunción de inocencia.

El agraviado como justificable o sus representantes legales o apoderados legítimos, también puedan ejercitar su derecho de defensa, de sus intereses lesionados o puestos en peligro, aporten las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del agente comisor, para que no termine en la impunidad el hecho punible, que desprestigia a la JUSTICIA PENAL, que pierde credibilidad, respetabilidad y confiabilidad ante la opinión pública y las justiciables, que buscan el servicio o de la justicia, en defensa de sus derechos.

Corrientes del pensamiento penal

"EL CAUSALISMO: Sin que constituya una afirmación de carácter absoluto, en el pasado el delito se consideró en una casuística no siempre sistematizada y que no obedecía criterios valorativos de carácter apriorísticos al hecho mismo. El desarrollo que alcanzó el análisis científico de las ciencias empíricas, que estudiaban en el mundo natural con criterios racionales, vinculados los fenómenos con sus causas y determinando sus consecuencias, logró un notorio progreso en el desarrollo de la ciencia. El derecho penal no pudo ignorar el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su metodología, y trasladó estas al análisis del delito como método sistemático racional.

La concepción clásica obedece a tal posición (CARRARA en Italia; VON LISZT, FEUREBACH, BELING, en Alemania). Este nuevo procedimiento de análisis jurídico-penal responde a una evolución político-conceptual del rol de esta rama del derecho en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad del individuo frente al poder acumulado por aquel, limitando mediante la ley penal su facultad de castigar. La norma punitiva tiene la naturaleza aseguradora de la libertad del hombre: si el sujeto no incurre en una conducta previamente descrita por la ley, no puede ser castigado. La concepción clásica del delito se alza así, como uno de los fundamentos de más valor de un Estado de Derecho. La ley penal no es un instrumento para cimentar el poder del Estado; al contrario, su objetivo es limitarlo frente al individuo.

La visión clásica del delito distingue entre acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga a la acción un lugar predominante en relación a los otros elementos, por su naturaleza material, externa, perceptible en el mundo real. La conducta se alza como núcleo central del delito; los demás elementos, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, son simples características o modalidades de la acción.

Para el causalismo naturalista, acción es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado, una modificación en el mundo material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del porqué se hizo la actividad se separan del concepto de acción, que queda circunscrita al movimiento y su resultado, extremos que deban estar vinculados casualmente. Así, la metodología clásica se mantiene en un plano fenoménico: la acción es un acontecimiento material más en el mundo natural.

La tipicidad constituye una característica de la acción: coincide con la conducta descrita por la norma legal. Tipo es la descripción externa, objetiva, de la conducta, realizada por la norma positiva, independiente de todo elemento valorativo o subjetivo. Según esta visión, el tipo homicidio es matar a otro, de modo que sería acción típica de homicidio tanto la del cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que muere en el quirófano, como la del criminal que, con el fin de matar con un puñal abre el vientre de su víctima. El propósito que tuvo uno u otro para obrar en tal forma no interesa en esta fase del análisis y no integra la acción ni el tipo; los elementos subjetivos quedan fuera.

La antijuridicidad es una apreciación objetiva de esa conducta frente al derecho.

Establecida la tipicidad de la conducta, ésta será antijurídica si se encuentra en una situación de contradicción con el derecho, con los mandatos o prohibiciones que establece. Se trata de un juicio de valor de la conducta en relación con lo autorizado por el derecho, de carácter objetivo, dejando de lado todos los aspectos subjetivos y – como se ha precisado – considerando la acción sólo en su plano externo, material.

Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas según el pensamiento clásico, porque la culpabilidad es de naturaleza "psicológica": el querer causar el resultado es voluntad mala, dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y previsible, por descuido o imprudencia (culpa). Son las dos formas que puede adoptar la culpabilidad, conforme a esta tendencia. Ambas presuponen que le objetivo ha tenido capacidad, o sea un desarrollo de su personalidad adecuada para comprender la naturaleza del comportamiento que realiza, lo que constituye la imputabilidad. Sólo el que es inmutable (capaz para los efectos penales) puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad no es un reproche, no es un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relación de carácter psíquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al delito, o descuido o imprudencia)." (Palma, 2007)

"EL NEOCAUSALISMO:

Uno de los principales exponentes de esta tendencia es el gran penalista alemán EDMUNDO MEZGER. Sus adherentes siguen la corriente filosófica neokantiana de la Escuela Suroccidental de Alemania que incorpora la noción de "valor" a los elementos del delito, hasta esa época considerados sólo en su aspecto naturalístico. Los neokantianos respetan la estructura del delito precisada por los clásicos, pero la modifican en su alcance. Se abandonan la visión de la acción como noción de carácter material, como movimientos políticos que le son inherentes; de mero movimiento se convierte en conducta humana integrada con su subjetividad.

La tipicidad deja de ser ratio essendi (esencia); la antijuridicidad pierde su naturaleza formal de contradicción del hecho con la norma y se proyecta a un plano sustancial: hay antijuridicidad cuando hay lesión o peligro de lesión de un bien jurídico. La culpabilidad, de vinculación psicológica del sujeto con su hecho, se transforma en un juicio valorativo: es el reproche que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una noción normativa.

La acción para los clásicos era un simple movimiento corporal equivalente en el mundo fenomenológico a cualquier evento natural, como el movimiento de las aguas de un río o el caer de una piedra. Los neoclásicos consideran la acción, en cuanto actividad humana, como el cambio provocado en el mundo externo del individuo por su voluntad.

La acción se conforma tanto por la subjetividad – voluntariedad interna – como por la objetividad del movimiento externo; de simple suceso físico de índole fenoménica se constituye en comportamiento humano, aunque sigue comprendiendo en ella el resultado. No abandona su sentido de actividad del hombre provocadora de modificaciones en el mundo real.

En la tipicidad se constata la existencia, a su vez de ciertos elementos que no son meramente descriptivos, en los que no se había reparado con anterioridad: los denominados elementos normativos de orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo, a los cuales aludimos precedentemente. La descripción de una conducta exige, a veces, para su adecuada determinación, incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoración. Sólo los neoclásicos tienen el mérito de haber hecho notar que en el tipo penal se insertan con frecuencia elementos que no son descriptivos – como lo sostenían los clásicos -, sino de naturaleza normativa o subjetiva.

La antijuridicidad según los neoclásicos no se agota en la contradicción entre el hecho típico y el ordenamiento jurídico, que constituye la denominada antijuridicidad formal. Requiere además de la lesión del bien jurídico protegido con la creación del delito o su peligro. En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe cuando hay una real lesión o se ha colocado en situación de riesgo el bien que ampara la norma penal, al mismo tiempo, la tipicidad, de ratio cognoscendi de la antijuridicidad, de constituir un siempre indicio de ella, se alza como la antijuridicidad misma: lo típico es antijurídico. Conforme este criterio, se verá más adelante que el tipo se integra por dos clases de elementos: los positivos y los "negativos del tipo". Esta corriente abre las puertas a las denominadas causales supralegales de justificación.

La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y la culpa continúan integrándola, pero como presupuestos necesarios para reprochar el comportamiento a su autor, transformándose así la culpabilidad en un juicio de reproche (teoría de la culpabilidad normativa). La culpabilidad, de consiguiente, no es una relación psicológica ente el acto y el sujeto, como afirmaban los clásicos, que castigaban al individuo por haber querido el resultado – dolo – o por haberlo causado por descuido o imprudencia – culpa -, sino que es un juicio de valor. Al autor se le reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudiendo no haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o prohibiciones impuestos por el derecho, los infringió y no se motivó por la norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber evitado realizarlo. Así se abren las puertas a las llamadas causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el náufrago sabe que el tablón al cual se aferra otro naufrago, no le pertenece, pero ante el peligro, se lo arrebata para salvar su propia vida; no parece que fuera posible exigirle en tales circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal comportamiento, jurídicamente al menos, no podría reprocharse.

Se objeta a la corriente clásica la estructura de su teoría del delito, porque no da una explicación válida para la omisión, toda vez que en ella se atribuye a una persona un resultado, a pesar de no haber realizado movimiento corporal alguno que pueda conectarse causalmente con aquél, conforme a los principios naturalistas. Además, si bien los neoclásicos modificaron atinadamente la noción de culpabilidad, que se constituye en juicio de reproche del hecho a su autor, siguen integrando la culpabilidad con el dolo y la culpa, nociones psicológicas que también – como se verá – consideran en el tipo." (Palma, 2007)

"EL FINALISMO:

La doctrina finalista adquiere trascendencia en la segunda mitad del siglo XX, y su exponente máximo es HANS WELZEL, que podría calificarse como su creador: Sus seguidores pretenden desprender el derecho penal de una orientación preeminentemente abstracta. El Derecho Penal no se estructura en abstracto sino en base a la verdadera naturaleza de los objetos reglados (naturaleza de las cosas). La ley debe respetar la identidad ontológica de aquello que somete a reglas. A saber, la acción humana es una noción que no crea derecho; por el contrario, le preexiste y como tal debe respetarla en su estructura e identidad.

La noción de acción conforme a la tendencia clásica es de orden fenoménico, un movimiento corporal que provoca un resultado en el mundo exterior; este concepto deja de lado todo lo subjetivo que le es inherente, o sea la voluntad que dispuso ese movimiento, y la finalidad perseguida por el sujeto activo; en general, descarta la parte interna, mental del actuar humano. En el finalismo sucede lo contrario, sólo es acción el comportamiento del hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo predeterminado o, en palabras más precisas y como señala Welzel, es el ejercicio de la actividad final. La acción, por naturaleza es una actividad final: esto es, actividad dirigida por la voluntad del hombre al logro de una meta, un resultado dado. No se trata de un mero movimiento corporal, pues mientras duerme el ser humano se mueve pero no "acciona"; cuando es objeto de determinados incentivos ejecuta movimientos reflejos, pero eso no es acción.

A la acción pertenece la voluntad de concretar el efecto prohibido (el resultado), lo que constituye la denominada "finalidad". El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo previsto (finalidad) que dispone ese movimiento, conforman un todo unitario que constituye la acción, donde no forma parte de ella, sino que es su consecuencia. El legislador no podría cercenar del concepto natural de acción- según esta tendencia- su parte subjetiva, como en el hecho lo hacen los causalistas; tampoco podrían agregarle arbitrariamente el resultado, que es algo independiente o separado de la acción, como lo hacían los causalistas.

El tipo penal, para los finalistas, es la descripción de la acción en el sentido propuesto, más el resultado. Pero para esta corriente doctrinaria el tipo no es de naturaleza exclusivamente objetiva; en él se pueden distinguir dos planos: el objetivo, conformado habitualmente por la acción, el nexo causal y el resultado; y el subjetivo, dentro del cual encontramos el dolo, los elementos subjetivos del tipo y los especiales elementos del ánimo.

Los finalistas identifican la noción de dolo con la de finalidad. La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la acción y de lograr el resultado, dolo que – como se ve – integra el tipo y no la culpabilidad. Los causalistas, al marginar del concepto de acción toda su parte subjetiva, la que trasladan a la culpabilidad, tenían que insertar el dolo en la culpabilidad.

La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, pero no solo de su parte externa, fenoménica, sino considerada integralmente; el juicio del desvalor frente al ordenamiento jurídico se refiere tanto al comportamiento externo como a la finalidad -elemento subjetivo – del sujeto. Por ello se habla de "injusto personal", porque el comportamiento es contrario a derecho en relación a un autor determinado, es antijurídico para aquel que ejecutó el acto con una voluntariedad particular. El mismo hecho realizado por otros con finalidad distinta podría estar justificado, de modo que la antijuridicidad es personal. Cuando un individuo quiere matar a otro y, al encontrarlo en un lugar solitario, lleva a efecto su designio, realiza una conducta antijurídica a pesar de la materialidad, considerando ese actuar con un criterio objetivo, podría darse una situación de defensa personal, porque la víctima estaba esperándolo allí precisamente para ultimarlo, y había iniciado la acción cuando el victimario disparó primero ignorando tal circunstancia.

Conforme a la doctrina clásica, el comportamiento sería jurídico, por cuanto objetivamente se obró en legítima defensa; para los finalistas, antijurídico, por cuanto se analiza el comportamiento en forma unitaria, donde lo objetivo y lo subjetivo se valoran como un todo; en la hipótesis el sujeto no se defiende, quiere matar. La antijuridicidad enriquece así su naturaleza, pues no sólo comprende el desvalor del resultado, como sucedía antes, sino también el desvalor de la acción. El tipo penal, además, vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi) y no ratio essendi de ella.

La naturaleza de la culpabilidad es diversa para los finalistas. Mantienen su noción de juicio de reproche del hecho a su autor porque pudo actuar de una manera distinta; pero sustraen de ella los componentes psicológicos que los clásicos y los neoclásicos le reconocían. El dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y pasan al tipo penal como tipo subjetivo. La culpabilidad para el finalismo se conforma por su presupuesto, que es la imputabilidad -capacidad delictual- , por la conciencia de la antijuridicidad y por la exigibilidad de otra conducta (motivación normal). La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la acción típica y antijurídica en relación a su autor: si tenía capacidad para comprender la naturaleza de su acto, si tenía conocimiento de que tal acto era contrario a la ley (conciencia de la antijuridicidad) y, finalmente, si en las circunstancias concretas que enfrentaba podría exigírsele un comportamiento distinto que no infringiera el mandato o prohibición de actuar que el derecho le imponía. La culpabilidad – al igual que los neoclásicos – la fundan en la libertad del ser humano (libre albedrío). (Palma, 2007)

"ESCUELA SOCIOLOGICA:

Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endogenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.

Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.

ESCUELA DOGMATICA:

Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminologicos del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable. La pena es consecuencia de haber realizado una conducta constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos o preventivos.

Esta escuela no acepta la responsabilidad objetiva, es decir, aquella que se deduce del mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención especial. Sin este elemento subjetivo, no es posible sostener que alguien ha incurrido en un delito.

Von Ihering, Binding, Beling, Manzini, Mezger, Roccio, Carnelutti y Antolisei.

Escuela dogmatica juridica contemporanea o nueva politica criminal

El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se dé. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.

La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe buscar la resocializacion de las personas.

La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.

Escuela abolicionista del derecho penal

También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que sería el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.

Escuela del derecho penal minimo

Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la última razón que utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.

Las penas deben ser proporcionales al daño causado, la pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.

La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta." (Vivas, 2012)

DERECHO PENAL MODERNO:

"Derecho Penal del Enemigo como una tendencia del moderno derecho penal expansionista simplemente hace una división entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un (equívoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante) derecho penal para los ciudadanos. Obviamente no de manera formal, pero subjetivamente se reducen las garantías de "individuos" que pueden ser "peligrosos" para la sociedad. Con éste derecho penal pareciera que se retrocede a lo que fue un derecho penal de autor (vigente en la época del nacional socialismo), considerando a ello un altibajo del Derecho Penal.

Como características del enemigo en el Estado a implementar este tipo de "derecho" se tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el derecho conscientemente, lo haga de manera habitual, pero además tenga ciertas características ya no físicas, sino más  organizativas que lo harán "enemigo del Estado". Este Derecho penal del enemigo deviene de políticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores políticos al olvidarse del bien común, utilizando al derecho penal para solucionar problemas que no le competen. 

Es preocupante pues, que las ideas o sistema funcionalista del profesor JAKOBS, comienzan a dar ya claras muestras de estarse aplicando en Estados "Democráticos" de derecho, que como se ha venido señalando, es usado cada vez más por los gobernantes de diversos países para atacar los altos índices de delincuencia y legitimizar esta violencia, lo que sí es un error, ya que se pretende por parte de éstos, solventar carencias en política social y económica, con derecho penal. Y de una u otra forma, ello ya viene desde años atrás, donde en sistemas jurídicos de Europa, Asia y algunos Estados Latinoamericanos se conoce que contaron con normas propias al Derecho Penal del Enemigo.

La expansión del Derecho Penal  con el Derecho Penal de Dos velocidades de Silva Sánchez que toma como principal idea la de la protección de los bienes jurídicos Universales antes de los particulares consiste en:

• La primera velocidad seria aquella en la que se apliquen penas y medidas de seguridad, respetando a ultranza las garantías del individuo (derecho penal clásico, cárcel)

• La segunda seria aquella en la que no habría pena privativa de la libertad, sino más bien, habría sanciones que consistirían en multa (derecho penal de intervención)

• y por ultimo agregaríamos una tercera, en la cual se contemplaría la flexibilización de las garantías (derecho penal del enemigo)

El derecho penal del enemigo es hijo legítimo del derecho penal simbólico, promovido por los discursos de emergencia. La legislación penal de emergencia se caracteriza por:    

Fundarse en un hecho nuevo o extraordinario:

• 1. La existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo.

• 2. La sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.);

• 3. Los efectos de esa legislación "para el caso concreto" sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico. 

Por eso se dice que de una u otra forma Lombroso solo ha estado dormido, pues si bien antes se criminalizaba a un delincuente nato, ahora se criminaliza a un "hostis" extranjero o extraño, con un discurso criminal fashion, o "cool", renaciendo así, a pesar de la existencia de los derechos humanos, un Autoritarismo infundamentado, populachero, sin ninguna ideología concreta y bien planteada, solo para acaparar poder, y poner en ascuas a la gente que realmente ignora lo que pasa tras las cortinas oscuras de un Sistema Penal.

Siempre se tuvo un enemigo, alguien que no encajo en una determinada sociedad. Talvez por los paradigmas de dicha, o simplemente, porque este nuevo extraño ha pensado diferente, así, podemos hablar de enemigos desde Roma, a los que se los denominaba "hostis judicatus"; si seguimos avanzando en el tiempo, podemos mencionar a las "brujas" en la inquisición; a los judíos en el Nazismo, y a los terroristas (a quienes se los confunde con Musulmanes) a partir de los atentados del 11 de septiembre u once de marzo) hoy en día.

El Derecho penal del enemigo, no puede ser admitido explícitamente por diferentes razones:

• a) En un estado de derecho simplemente las garantías deben ser para todos por igual, sin ninguna distinción;

• b) Las garantías del Estado de Derecho limitan el poder del Estado;

• c) El poder del estado no puede por ninguna razón excederse, sino estaríamos entrando a un tipo de autoritarismo, cosa inadmisible al interior de un Estado de Derecho.

Ahora si bien existe un tipo de autoritarismo en algunos países, este es un cool autoritarismo, puesto que los autoritarismos ideológicos de antes ya pasaron a la historia. Tampoco se puede implantar este tipo de Derecho penal del enemigo, porque cada ser humano, por más pobre que sea, o por las ideas que tenga es un ser humano, que tiene dignidad, y la misión del estado de derecho, es justamente velar por esa dignidad.

Al parecer, se quiere solucionar problemas de política social, educación, recursos humanos, metiendo a la cárcel a todo el mundo, criminalizando a los "hostis" y a la pobreza…dictando discursos de emergencia, que lo único que harán es hacer un expansionismo del Derecho penal…si seguimos así, podemos ver en un futuro a un Derecho penal que quebrantaría sus principios propios, tales como el de fragmentación y subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendría, sería incluso el caos carcelario, y la imposición de un todo poderoso en la tierra: el político, con la cárcel en la mano, el látigo del sistema penal al alcance de sus manos.

 Es por ello que hoy en día existen respuestas a este tipo de perspectivas, tales como la de Hassemer que nos indica que el derecho penal debe ser elevado a una última rattio de su expresión: un Derecho Penal Básico. Otros van a plantear un derecho Penal Mínimo a partir de sus puntos de vista, que tienen claro cual el fin y cual la función del Derecho Penal. Así, llegaremos a casos extremos como el del Abolicionismo plateado por Louk Hulsman, que indica que de una u otra forma el sistema penal no sirve para nada, y que los conflictos y problemas se deben solucionar por otro tipo de vías, que no sea la judicial penal lo cual es muy cierto, puesto que el fin no es satisfacer a la víctima, es velar porque cada día se eviten vulneraciones a los Derecho Humanos y Garantías de los individuos, ir aplacando al crimen y lograr conseguir la abolición del Sistema Penal.