El Magistrado que suscribe no obstante concordar con la mayoría de los fundamentos contenidos en la sentencia y disentir solo parcialmente, de la parte resolutiva contenida en su fallo, estima que debe declararse Fundada en todos sus extremos la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337º del Código Civil y en consecuencia Inconstitucional el referido precepto.
FUNDAMENTOS:
Que, si bien es cierto que la "injuria grave" como causal de divorcio se encuentra directamente relacionada con la hipótesis de transgresión al derecho al honor, principalmente en su dimensión o esfera interna antes que en su dimensión o esfera externa, ello no supone en modo alguno que los hechos reputados como gravemente injuriosos incidan exclusiva y excluyentemente respecto del sentimiento subjetivo de la persona afectada pues todo insulto calificado, resulta tan reprochable como nocivo para la relación conyugal o de pareja, que no es por principio un asunto sólo individual sino también social, tal y como se desprende del artículo 1º de la Constitución que reconoce como el fin supremo de la sociedad y el Estado la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, y más aún, el artículo 4º de la misma Norma Fundamental que señala como deber de la comunidad y el Estado, promover al matrimonio, que no supone por supuesto y como es evidente, una relación sustentada en el maltrato moral de las personas.
Que en concordancia con lo manifestado, resulta inaceptable la invocación de la ponderación judicial tomando en cuenta circunstancias de educación, costumbre y conducta de los cónyuges, cuando se trata de merituar la causal de "injuria grave", pues ello equivaldría a decir que menos dignidad u honor, le corresponden a una persona de inferior educación o posición socio-económica que a una persona venturosamente nacida en el seno de un hogar con mejores condiciones, cuando el insulto agravado no deja de ser en cualquier circunstancia una ofensa indiscutible por donde se le mire.
Que por otra parte y correlativamente a la transgresión del derecho constitucional al honor y dignidad personales, la exigibilidad de la antes citada ponderación judicial afecta con la misma intensidad tanto el derecho a la integridad moral de las personas como el derecho a la igualdad ante la ley, reconocidos ambos en los incisos 1 y 2 del artículo 2º de la Constitución del Estado, circunstancia al parecer no merituada debidamente en los fundamentos de la sentencia.
Que por último, no existen a mi juicio elementos notoria o razonablemente distintivos entre las causales de sevicia y conducta deshonrosa por un lado y la de injuria grave, por otro, siendo por el contrario las situaciones prácticamente iguales, lo que hace aplicable el principio según el cual "donde existe la misma razón, existe el mismo derecho", siendo en consecuencia igual de inconstitucionales, las tres hipótesis recogidas por el impugnado artículo 337º del Código Civil.
CAPITULO III
CODIGO CIVIL PERUANO ARTÍCULO 333. INC. 5 "EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MAS DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACION SUMADA DE LOS PERIODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO"
1. ETIMOLOGIA Y DEFINICION
Abandono del latín abandonare (la acción y efecto de renuncia de algún derecho o deber). Alejamiento o expulsión de cónyuge del domicilio común, sin existir causas que justifiquen dicha actitud. El abandono debe ser voluntario. Se entiende por abandono la supresión de la vida en común, no permitiéndole el retorno, con descuido de los deberes resultantes del matrimonio, en especial del deber de cohabitar, sin existir causas que justifiquen dicha conducta.
2. DOCTRINA JURIDICA
Para PERALTA[17] el abandono consiste en el alejamiento de la casa conyugal o en el rechazo de volver a ella por uno de los cónyuges en forma injustificada.
Para que la acción prospere se necesita la concurrencia de tres requisitos indispensables:
1. Que, el demandado haya hecho dejación de la casa común,
2. Que, tal actitud sea injustificada, lo que permite suponer que la ha inspirado el designio de destruir de hecho la comunidad conyugal, y
3. Que, el abandono se prolongue por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda de dos años.
El abandono es una autentica dejación o desatención imputable, de cualquier deber conyugal que los esposos están obligados a cumplir.
LA DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE EL ABANDONO INJUSTIFICADO Y LA SEPARACIÓN DE HECHO
1. SEPARACION DE HECHO
En la separación de hecho no existe cónyuge culpable, ya que la separación se puede originar por mutuo acuerdo y también por voluntad unilateral. La separación de hecho de los cónyuges no es por si sola causa de divorcio ni implica necesariamente que haya habido abandono voluntario y malicioso de parte de uno de ellos, pues se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados. Precisamente, la existencia de ese acuerdo que en algunos casos se presumió como consecuencia del tiempo transcurrido sin que ninguno de los cónyuges promoviese juicio de divorcio excluye la existencia de ese causal en examen[18]
Sin embargo, como el acuerdo de separarse no es eficaz para suprimir el deber de cohabitación que, como todo el complejo de derecho y deberes conyugales, esta impuesto por disposición legales imperativas, que los contrayentes o lo esposos no pueden modificar a su voluntad, cualquiera de ellos podría retractarse y exigir la reanudación de la vida en común.
2. ABANDONO INJUSTIFICADO
Es cuando este se realice por motivos atribuibles a la conducta del otro cónyuge. Como por ejemplo: en protección, debido a actos de violencia física, o psicológica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado de domicilio conyugal por el cónyuge[19]
Por otro lado el alejamiento puede estar fundado en problemas de tipo económico, así el retiro del hogar de la mujer debido a los graves aprietos económicos por los que atravesó el matrimonio no implica el abandono voluntario y malicioso.
Si el cónyuge que se retira del hogar promueve juicio de divorcio, pero luego no acredita las causales invocadas, ese retiro no podrá ser justificado.
Entonces, será necesario para configurar la causal de divorcio o separación de cuerpos por abandono injustificado la presencia de tres elementos: subjetivo, objetivo y temporal:
1. Objetivo: Es el abandono (alejamiento, lanzamiento o rechazamiento de volver) del domicilio conyugal;
2. Subjetivo: Pretensión de eximirse o substraerse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y paterno filiales;
3. Temporal: Abandono por el transcurso de dos años continuos o alternados.
Con respecto a la carga de la prueba, el cambio de denominación de la causal de abandono malicioso por abandono injustificado, trajo implicancias jurídicas de gran relevancia en el aspecto procesal: Así a quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento. Al cónyuge que se retira le incumbe probar a su vez que tuvo causas legítimas y validas para adoptar esa actitud. Se presume juris tanturn. la voluntariedad y maliciosidad del abandono. El abandono queda configurado al no probarse la legitimidad de las causas que llevaron al cónyuge a alejarse o le impidieron regresar.
3. CARACTERISTICAS
El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio; se requiere además como ocurre con todas las causales el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la acción
a) Voluntariedad
No es concebible el abandono involuntario; abandono supone en si una acción voluntaria, pues de lo contrario no seria tal sino mera separación o dejación del hogar. La voluntariedad no es, pues, en realidad una calificación de abandono sino un requisito necesario para configurarlo.
b) Malicia
Abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propósito de sustraerse el cumplimiento de los deberes matrimoniales. Este requisito cubre el de voluntariedad, pues no concibe malicia involuntaria.
Por tanto, el abandono malicioso se diferencia de la simple ausencia en que mientras aquel se configura a través del desamparo y la negligencia en el cumplimiento de uno o mas deberes matrimoniales, ésta consiste en el mero distanciamiento físico.
4. ABANDONO RECÍPROCO
O convenido entre los cónyuges, el criterio jurisprudencial se inclina por negar que se incurra en la causal de abandono injustificado si dicha separación es consecuencia de un acuerdo de los cónyuges.
No existe abandono si quien se retira lo hace obedeciendo a razones atendibles en función de su empleo, profesión, cumpliendo obligaciones impuestas por actividades de carácter público, o debido a su salud quebrantada.
No existe voluntad del abandono en la conducta que es la reacción lógica de las injurias graves o malos tratos recibidos del otro cónyuge; o si responde a la hostilización de los familiares del cónyuge que habitan la casa común.
No tiene carácter malicioso las ausencias injustificadas, si por su transitoriedad importan una falta de atención al otro cónyuge o sustracción al deber de compartir con éste las horas de descanso; lo cual es configurativo de injuria graves.
No hay abandono voluntario cuando existe causal de divorcio atribuible al otro cónyuge, aunque el esposo o esposa dejare el hogar común sin requerir previamente la autorización judicial, es decir el pronunciamiento que atribuye la facultad de vivir separadamente durante la tramitación del juicio[20]
El interés legítimo que preside la separación suspende durante el proceso la obligación de cohabitar y, por lo tanto el retiro del hogar no es malicioso. El juicio del divorcio lleva implícita la facultad de cualquiera de los cónyuges de retirarse voluntariamente del hogar conyugal, efectivizando la separación provisional. Así puede solicitar medidas cautelares de separación provisional, incluyendo la tenencia de los hijos.
5. PRUEBA DE LOS CARACTERES DEL ABANDONO
La jurisprudencia antigua de quien invocaba el abandono, no solo la prueba del hecho material del alejamiento, sino también la de los caracteres de voluntario y malicioso.
El criterio actual, en cambio es el de que basta con probar aquél; el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, en incumbe al cónyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legítimas y valedera para adoptar esta aptitud[21]
Esa solución se había adoptado primero solo con relación a la mujer, pues se entendía que derivaba de su obligación de seguir al marido la presunción de voluntariedad y malicia de su abandono, y a ella incumbía destruir esa presunción mediante la demostración de la existencia de causas o motivos serios para ausentarse del hogar. Tal criterio fue justamente criticado por Suasini por considerar que la presunción resultaba contraria a la igualdad jurídica de los cónyuges. Sin embargo, no resulta acertada su conclusión de que notas de voluntariedad y malicia deben probarse en todos los casos. Es cierto que la tesis criticada se inspiraba en costumbres que han cambiado, y que la obligación de cohabitación es reciproca y no corresponde solo a la mujer. Pero de ahí no se sigue que sea necesario probar esos caracteres, sino, al contrario, que sea la mujer o sea el marido quien haya abandonado, entonces sea éste el marido o la mujer incumbe acreditar que existieron razones justificadas para proceder como lo hizo.
El criterio actual restablece la igualdad jurídica de los cónyuges y se ajusta al carácter reciproco de la obligación de cohabitar, fuera de que se conforma la realidad de las cosas, pues en la mayoría de los casos voluntariedad y Alicia del alejamiento es mas rigurosa para la mujer, aunque en otro caso ha llegado a decirse lo contrario, esto es, que la carga de la prueba corresponde al que deja la casa, sobre todo si se trata del hombre[22]
Las causas que legitiman a un esposo para dejar el hogar común vienen a operar, en el juicio de divorcio como un típico hecho impeditivo para que actúe como causal de divorcio la prueba del abandono. Pero la carga de probar este hecho impeditivo pesa sobre el cónyuge que dejó el hogar.
«El Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del demandado; lo que por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante. Ello era así, por calificarse la causal como abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importaba la intención manifiesta de substraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello, se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todos estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal.
La prueba, entonces están referida a los siguientes aspectos:
1. Existencia de domicilio conyugal
2. Alejamiento unilateral del domicilio
3. Por un período de dos años continuos o alternados
4. Sin justificación razonable incumpliendo deberes y derechos conyugales y paterno filiales.
Entre las pruebas que tienen importancia gravitante en el establecimiento de esta causal[23] tenemos a:
1. Certificado de denuncia policial por abandono del domicilio conyugal y su respectiva investigación.
2. Carta notarial dirigida al abandonante invitándolo a retomar a la casa conyugal.
Por último, señalaremos que la acción no caduca lo que implica que pueda interponerse mientras subsista el abandono.
MODELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS POR CAUSAL DE ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL
Secretario: ………………..
Expediente: ………………..
Cuaderno: PRINCIPAL.
Escrito: Nro. 01.
Interpone demanda de separación de cuerpos por causal
AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ……………
, identificado (a) con D.N.I. Nro. , con dirección domiciliaria en, señalando domicilio procesal en ; atentamente, digo:
l. VIA PROCEDIMENTAL y PETITORIO:
Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de abandono injustificado de la casa conyugal, contra mi esposo (a), don (doña) , con domicilio en , a fin de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.
II. COMPETENCIA:
Es competente el Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) de:
Porque ello se desprende del artículo 14 del Código Procesal Civil, según el cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Es de destacar que, de acuerdo a lo norma do en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal).
III. FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.- Que, el (la) demandante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a), don (doña) ………el día de de …….
2.- Que, el día de de el (la) demandado (a) abandonó la casa conyugal, ubicada en , y se fue a vivir al inmueble sito en , habiendo transcurrido –como se puede apreciar- más de dos años del indicado hecho.
3.- Que, el abandono al que se hace referencia en el punto anterior resulta injustificado, pues no se ha debido al ejercicio de profesión o industria o algún trabajo fuera del hogar, sino más bien ha obedecido a la voluntad manifiesta del (de la) demandado (a) de incumplir las obligaciones inherentes al matrimonio, tales como la de hacer vida en común en el domicilio conyugal, la de sostener el hogar en la medida de sus posibilidades, entre otras. Es de destacar que la última de las obligaciones matrimoniales señaladas ha recaído exclusivamente en mi persona y que a partir de la fecha en que se produjo el abandono injustificado de la casa conyugal el (la) demandado (a) no ha contribuido en absoluto en la economía familiar.
4.- Que, además, debe tenerse en cuenta que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan la presente demanda, esto es, el abandono injustificado de la casa conyugal, por lo que no ha operado la caducidad a que se contrae el artículo 339 -último párrafo– del Código Civil.
5.- Que, en consecuencia, ante los hechos expuestos precedentemente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (abandono injustificado de la casa conyugal) contemplada en el inciso 5) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada la presente demanda de separación de cuerpos y, por ende, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.
IV. FUNDAMENTACION JURIDICA:
Sustento mi petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales:
Artículo 332 del Código Civil, según el cual la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.
Artículo 333 del Código Civil, en cuyo inciso 5) se establece como causal de separación de cuerpos el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos.
Artículo 480 del Código Procesal Civil, del cual se desprende que la pretensión de separación de cuerpos por las causal es señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.
V. MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios:
1.- Partida de matrimonio, de fecha , expedida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de ; con la cual acredito que el (la) demandante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a) el día……de……de ……….
2.- Copia certificada de la denuncia policial, de fecha , expedida por la Comisaría de; con la cual demuestro la veracidad de los hechos expuestos en el punto 2 del rubro III ("Fundamentos de hecho") de la presente demanda, en lo que concierne al abandono de la casa conyugal por más de dos años continuos.
3.- ………….., (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual demuestro la veracidad de los hechos expuestos en el punto 2 del rubro III ("Fundamentos de hecho") de la presente demanda, en lo que concierne al domicilio al cual el (la) demandado (a) se ha mudado y en donde sigue viviendo hasta la fecha.
4.- (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual demuestro la veracidad de los hechos expuestos en el punto 3 del rubro III ("Fundamentos de hecho") de la presente demanda, de lo que se desprende que resulta injustificado el abandono de la casa conyugal hecho por el (la) demandado (a).
5.- (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual demuestro la veracidad de los hechos expuestos en el punto 4 del rubro III ("Fundamentos de hecho") de la presente demanda, vale decir, la subsistencia -hasta la fecha- del abandono injustificado de la casa conyugal.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.
PRIMER OTROSI DIGO: Que, en razón de disponer el artículo 481 del Código Procesal Civil la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, solicito al Juzgado se sirva notificar de la presente demanda al respectivo representante de dicho organismo del Estado, para lo cual se acompañan copias de la misma y de sus anexos.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1.A Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.
1.B Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.
1.C Partida de matrimonio, de fecha , expedida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de , referida al matrimonio del (de la) demandante con el (la) demandado (a).
1.D Copia certificada de la denuncia policial, de fecha , expedida por la Comisaría de y referida al abandono por el (la) demandado (a) de la casa conyugal acontecido el día de ………… de ,
1.E(indicar el medio de prueba de que se trate, que acredite lo relativo al domicilie al que se mudó el/la demandado/a).
1.F, (indicar el medio de prueba de que se trate, que acredite que el abandono de la casa conyugal resulta injustificado).
1.G (indicar el medio de prueba de que se trate, que acredite la subsistencia –hasta la fecha- del abandono injustificado de la casa conyugal).
Ciudad, ……………………
Firma del (de la) demandante Sello y firma del letrado
JURISPRUDENCIA
Lima, seis de Marzo
Del dos mil siete.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número mil quinientos dieciocho – dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, de conformidad con lo expuesto en el Dictamen Fiscal y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Cesar Medina Cabrera mediante escrito de fojas trescientos cincuenta y dos, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cuarenta y tres, su fecha tres de Marzo del dos mil seis, que declaro nula la sentencia de fojas doscientos cuarenta y nueve, su fecha treinta y uno de Enero del dos mil cinco; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente mediante resolución del primero de Agosto del dos mil seis, por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues básicamente sostiene que la sentencia de vista vulnera su derecho a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado y el artículo primero del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil en atención a que si la demandada en el presente proceso ha propuesto excepción de litispendencia, tal excepción fue declarada improcedente por resolución de fecha diez de Enero del dos mil tres; por tanto, no se puede declarar la nulidad de todo lo actuado en base a una excepción que fue oportunamente rechazada por resolución que quedó consentida; además, se trata de dos procesos distintos, por causales distintas, el primero de separación de cuerpos por causal de abandono injustificado de la casa conyugal y el otro de divorcio por causal de separación de hecho, por tanto no hay identidad de procesos que acarree la nulidad de actuados; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- Sobre la motivación de las resoluciones judiciales, el que constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso 6 del artículo 50 e incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, y cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme lo dispone las dos últimas normas procesales señaladas: SEGUNDO.- Sobre el principio de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes y a los hechos alegados en la etapa postulatoria, toda ves que al infracción a este principio determina la emisión de sentencia incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) al sentencia extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados, c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias formuladas); TERCERO.- Delimitación del petitorio, conforme se desprende de la demanda el demandante solicita el Divorcio por las causales de separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común, poniendo – tan sólo- en conocimiento al Órgano Jurisdiccional, que ante el Primer Juzgado Especializado de Familia de Lima, se encuentra en trámite un proceso de divorcio entre ambos cónyuges por la causal de abandono de la casa conyugal; CUARTO.- Sobre la excepción de litispendencia, este Colegiado, en razón de una motivación justificada de los fallos judiciales, considera necesario analizar si en los presentes autos se da la triple identidad entre el presente proceso y el que se sigue ante el Primer Juzgado de Familia de Lima, Expediente número mil trescientos setenta y siete – dos mil, que a grosso modo hace referencia la sentencia de vista impugnada, de fojas trescientos cuarenta y tres, en tal sentido, el doctor Alberto Hinostroza Mínguez, en su Libro Las Excepciones en el Proceso Civil, Tercera Edición. Editorial San Marcos, dos mil dos, paginas doscientos sesenta y seis y doscientos sesenta y seis, citando a diversos autores, indica que los tres elementos para la procedencia de la excepción de litispendencia, a saber, son: identidad entre las partes de los dos procesos en trámite, para lo cual, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa, siendo que ello no podría ser de otra manera, pues si se pretende un mismo petitorio – lo que luego analizaremos – es necesario que ambas partes se encuentren en la misma posición procesal; identidad del petitorio u objeto de la pretensión, que existirá cuando entre dos o más relaciones jurídicas, la materia concreta e individualizada, discutida en el proceso es la misma en una y otra relación; y el tercer último elemento es la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo, que constituye la coincidencia entre el factor motivante de los justiciables en ambos procesos (económico o moral), o sea, la causa que indujo u obligó (sí se trata del demandado) a las apartes a intervenir en ellos; QUINTO.- De la identidad de procesos, dentro de tal contexto, es indudable afirmar que tanto en el presente proceso como en el que se sigue ante el Primer Juzgado de Familia de Lima, Expediente número mil trescientos setenta y siete – se da identidad entre las partes, pues César Medina Cabrera e Ivonne Carbonell Acosta, actúan como demandante y demandada, respectivamente Así también se ha dado la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo; sin embargo, en lo que no existe coincidencia, es en la identidad del petitorio u objeto de la pretensión, por cuanto en este primer proceso – por llamarle de alguna forma – lo que ha venido siendo materia controvertida no es sino: 1. la separación de hecho entre los cónyuges por tiempo superior a los cuatro años; 2. el deterioro de la relación entre los cónyuges que configure imposibilidad de hacer vida en común, 3. el cumplimiento de la obligación alimentaria; 4. las necesidades de la cónyuge como probable alimentista y la capacidad económica del demandante en caso de ser pertinente y 5. la configuración de hechos que determinen el perjuicio que debe ser indemnizado de parte del demandante hacia la demandada, conforme a los puntos controvertidos fijados en el acta de audiencia de conciliación de fojas ciento cuarentiuno; mientras que en el segundo proceso, lo que fue materia de litis fue la determinación si procede declarar la disolución del vinculo matrimonial de don Cesar Augusto Medina Cabrera con doña Ivonne Carbonell Acosta, contraído el día catorce de Junio del dos mil seis, ante el Consejo Distrital de San Isidro, por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal atribuido a la cónyuge (lo subrayado es nuestro), según los términos de los puntos controvertidos fijados en el acta de conciliación que en autos obra a fojas doscientos cuatro; SEXTO.- Análisis de la sentencia sub litis, así también se debe señalar que, como es de verse de la sentencia recurrida, de fojas trescientos cuarentitrés, aquella, entiende, y no le falta razón, que existen dos procesos conexos aún en tramite, entre las mismas partes seguidos en la misma vía procedimental, cuyo fin es lograr la disolución del vinculo matrimonial que los une, lo cual es ratificado por esta Corte de Casación, pues el mismo actor así lo manifiesta en la incoada de fojas veintisiete, que –como ya se dijo- ante el Primer Juzgado de Familia de Lima interpuso demanda de separación de cuerpos y divorcio ulterior por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos, tal como se observa de los folios ciento setenticinco a doscientos diez; no obstante ello y como ya se ha expresado en el considerando anterior lo cual es reafirmado en la propia recurrida, estos son procesos conexos, vale decir, que no son idénticos, pues mientras en la demanda de divorcio interpuesta ante el Primer Juzgado de Familia de Lima, se invoca la separación de cuerpos y divorcio ulterior por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos, en el presente proceso una de las causales es la de separación de hecho, causales que si bien se sustentan en los mismos hechos, difieren entre si, pues en la primera de ellas lo que se analiza es si el abandono de hogar del cónyuge fue o no justificado, mientras que en la segunda básicamente lo que se examina es un elemento temporal; cabe ahondar en el hecho que son tan diferentes, y por tanto independientes una de otra, las causales señaladas por el legislador, en el artículo 333 del Código Civil, que el actor esta facultado para invocar una o mas causales y el juzgador administrando justicia puede declarar fundadas unas e infundadas otras, como se ha fallado la sentencia de primera instancia de fojas doscientos cuarentinueve, por lo que si bien, no resulta idóneo, que las demandas de divorcio por causal sean conocidas por diferentes órganos jurisdiccionales -en mérito a que son independientes una de otra-, ello no es pretexto para que el Juzgador omita administrar justicia; SÉPTIMO.- De la violación al debido proceso y la tutela jurisdiccional, de lo anterior se colige, que se han violado los principios invocados, pues, la recurrida además de omitir administrar judicial al haber emitido una sentencia sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia solucionando el conflicto de interés ha desnaturalizado el proceso por someter la causa a un procedimiento distinto de lo previamente establecido, infringiendo con ello lo estipulado en el artículo I del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, por lo que el recurso resulta ser amparado, tanto mas si de igual forma se ha infringido el principio de congruencia procesal -señalado en el segundo considerando de la presente- al haberse emitido una sentencia extra petita, ya que el Juez, se ha pronunciado sobre hechos no alegados por las partes, recordemos que el accionante en su escrito de demanda "tan solo" pone en conocimiento del Juez el proceso de divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal –tramitado ante el Primer Juzgado de Familia de Lima-, siendo que dentro de este contexto tal hecho no puede ser ni ha sido fijado como punto controvertido; OCTAVO.- Que, siendo ello al verificarse la causal de contravención al debido proceso, debe ampararse el recurso de casación, y proceder conforme a lo dispuesto en el numeral 2.1 del inciso 2 del artículo 396 del Código Procesal Civil; por cuyas razones, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cesar Medina Cabrera mediante escrito de fojas trescientos cincuentidós, en consecuencia CASARON la resolución impugnada y, en consecuencia, NULA la sentencia de vista emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cuarentitrés, su fecha tres de Marzo del dos mil seis; MANDARON que la Sala de origen emita nueva resolución, con arreglo a lo actuado y a derecho, DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; en los seguidos en contra de Ivonne Carbonell Acosta sobre Divorcio por Causal; y los devolvieron. Vocal Ponente Señor Castañeda Serrano.-
S.S.
TICONA POSTIGO
PALOMINO GARCIA
MIRANDA CANALES
CASTAÑEDA SERRANO
MIRANDA MOLINA
CAPITULO IV
CODIGO CIVIL PERUANO ARTÍCULO 333. INC. 6 "CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN"
1. ETIMOLOGIA Y DEFINICION
Conducta deshonrosa proviene de: Conducta del latín Conducta que quiere decir conducida, guiada; y Deshonra del latín Des (preposición que significa negación) y Honra del latín honorabilis (estima y respeto de la dignidad propia).
El Diccionario de Legislación Peruana de Francisco García Calderón, señala la siguiente definición para el término "Honor": "Acción, demostración exterior por la cual se da a conocer la veneración, el respeto y estimación que alguno tiene por su dignidad o por su mérito. Gloria o buena reputación que sigue al mérito, a la virtud o a las acciones heroicas, la cual trasciende a la familia, personas y acciones mismas del que se ha granjeado"[24]. Son actos realizados por uno de los esposos que son vergonzosos para el otro como por ejemplo, los escándalos, ebriedad y alcoholismo, actos delincuentes, frecuentar prostíbulos, o constantes actos de infidelidad en la que no fuera posible acreditar el adulterio. Que uno de los cónyuges se conduzca de una manera incorrecta, indecente e inmoral, es decir actúe contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. ejemplos: la vagancia, el juego habitual, la ociosidad, la ebriedad habitual, conductas sexuales aberrantes ( necrofilia, pederastia, bestialismo etc.).
Por otro lado, para definir el concepto de "Honra" señala: "Buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito".
El diccionario de términos jurídicos de Pedro Flores Polo señala que el honor es la "cualidad moral que induce al cumplimiento cabal de sus deberes, tanto en lo que respecta a su persona como a los terceros. Honestidad. Buena Reputación", mientras que define a la "honra" como el "respeto por la dignidad propia. Buena opinión que tienen los demás de un individuo, por la virtud y el mérito que demuestra en su vida social."
2. DOCTRINA JURIDICA
Los artículos 247, inciso 6 y 333, inciso 6, de los Códigos Civiles de 1936 y 1984, respectivamente, señalan como causal de divorcio, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Así, observamos que en términos de redacción legislativa entre uno y otro código, no existe variación alguna; el texto del Código Civil de 1936, ha sido repetido literalmente en la legislación civil que actualmente nos rige.
Es la realización de hechos carentes de honestidad que atentan contra la estimación y respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges, es decir actitudes de los cónyuges impropias o escandalosas que originen el rechazo de terceras personas[25]
La conducta deshonrosa que tiene un cónyuge como comportamiento habitual de su vida matrimonial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe mantener con el otro cónyuge y que hace insoportable la continuación de la vida común, puesto que el comportamiento inmoral del cónyuge afecta profundamente los deberes conyugales que se derivan del matrimonio, como la vida en común, la fidelidad, la asistencia recíproca, el amparo a la familia constituida legítimamente, ya que cualquier comportamiento contrario a los deberes matrimoniales es incompatible con la paz conyugal[26]
Esta causal comprende una serie de comportamientos, una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan de toda posibilidad de enumeración. Por ello es la utilización de aquella fórmula tan amplia, que puede englobarlas a todas, y que tiene como elemento complementario la consideración por parte del cónyuge afectado de que dicha conducta haga insoportable la vida en común.
Como ejemplos de conductas deshonrosas, tenemos el juego habitual; la vagancia u ociosidad; la ebriedad habitual o consuetudinaria; las conductas sexuales aberrantes; como la práctica del bestialismo, la necrofilia, la pederastia, el homosexualismo, la reiterada intimidad amorosa con persona distinta al cónyuge; el verse envuelto en riñas constantes con terceros; ejercer violencia física o psicológica sobre sus hijos; el exhibicionismo o nudismo público; el descuido del hogar; las salidas reiteradas injustificadas sin autorización del otro cónyuge; dedicarse al tráfico ilícito de drogas; la comisión de un delito castigado con pena privativa de la libertad menor de dos años; dedicarse a la prostitución; dedicarse al rufianismo o proxenetismo, trata de blancas; despilfarro de bienes del matrimonio.
Se dan en esta causal la presencia de un elemento objetivo, que es el comportamiento deshonesto e inmoral, y otro elemento subjetivo, el carácter intencional o negligente de dichos actos.
Son condiciones para accionar la separación de cuerpos o el divorcio por dicha causal:
1. Que, el cónyuge incurra en conducta deshonrosa, que afecte la personalidad, la moral del otro cónyuge y constituya vergüenza para él.
2. Que, dicha conducta no sea esporádica, ni única, es decir que sea habitual y permanente;
3. Que, dicha conducta deshonrosa no se base en hecho propio.
La acción no caduca, lo cual significa que está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
Esta causa puede ser probada por cualquiera de los medios permitidos por la ley. Es facultativa, ya que el Juez puede apreciar la conducta teniendo en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de los cónyuges.
Tal como señala Max Arias Schreiber, "se trata de un inciso que pretende englobar situaciones que puedan presentarse y que por su propia naturaleza son difíciles de enumerar taxativamente" . Lamentablemente al haber caído en una redacción tan genérica, es posible que se cometan una serie de abusos en desmedro de la institución familiar, por lo que compete al juez que, con buen criterio, pueda dilucidar si la referida causal ha sido propiamente configurada y, para ello, deberá tomar en cuenta lo establecido en el artículo 337 del Código Civil que señala la observancia de las circunstancias peculiares de cada caso como la educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges.
Puntos fundamentales, asimismo, que todo juez debe tomar en consideración a fin de valorar la configuración de la causal de conducta deshonrosa serán los siguientes[27]
1. Reiterancia en la falta conyugal que torne en insoportable la vida matrimonial: El comportamiento deshonesto no debe consistir en un solo acto aislado sino que deberá ser producto de una práctica habitual y constante de hechos indecentes, inmorales, vejatorios, injuriosos, que al producir "perturbación en las relaciones normales que se debe mantener con el otro cónyuge …hace insoportable la continuación de la vida en común, puesto que el comportamiento inmoral del cónyuge afecta profundamente los deberes conyugales que se derivan del matrimonio."
2. Los hechos que impliquen la conducta deshonrosa deberán ser notorios y públicos. No basta que los hechos se presenten en el ámbito interno del hogar sino que se hagan públicos y notorios; de esta forma el honor del cónyuge quedaría mellado haciendo imposible la vida en común.
El Doctor José Rubén Taramona menciona algunos casos ejemplificativos donde la causal analizada se configura claramente:
a) La embriaguez, habitual o consuetudinaria del cónyuge (aunque esta causal puede incidir en lo establecido en el artículo 333 inciso 7);
b) La dedicación al juego, constituyéndose en un vicio;
c) La vagancia u ociosidad habitual del marido;
d) La manifiesta y reiterada intimidad amorosa con personas distintas al cónyuge, que no lleve consigo el acceso carnal (pues esto ya configuraría la causal de adulterio), pero que signifique exhibirse en público;
e) La actitud deshonesta, con exhibiciones públicas con personas de dudosa conducta y;
f) La dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, entre otros.
DELO DE DEMANDA DE SEPARACION DE CUERPOS POR CAUSAL DE CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN
Secretario: ………………..
Expediente: ………………..
Cuaderno: PRINCIPAL.
Escrito: Nro. 01.
Interpone demanda de separación de cuerpos por causal
AL JUZGADO DE FAMILIA (o Juzgado Civil, si no hubiera aquél) DE ……………
, identificado (a) con D.N.I. Nro. , con dirección domiciliaria en, señalando domicilio procesal en ; atentamente, digo:
l. VIA PROCEDIMENTAL y PETITORIO:
Que, en VIA DE PROCESO DE CONOCIMIENTO, interpongo demanda de separación de cuerpos por causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, contra mi cónyuge, don (doña) , con domicilio en , a fin de que se declare la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y se ponga fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.
II. COMPETENCIA:
Es competente el Juzgado de Familia (o el Juzgado Civil, si no hubiera aquél) de:
Porque ello se desprende del artículo 14 del Código Procesal Civil, según el cual, cuando se demanda a una persona natural es competente el Juez del lugar de su domicilio (y el/la demandado/a domicilia dentro de la competencia territorial del Juzgado). (Es de destacar que, de acuerdo a lo normado en el art. 24 -inc. 2)- del C.P.C., además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez del último domicilio conyugal).
III. FUNDAMENTOS DE HECHO:
1.- Que, el (la) demandante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a), don (doña) ………el día de de …….
2.- Que, el (la) demandado (a) viene desarrollando, en forma habitual y -lo que es peor- notoria, una conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, pues……….. (Precisar los hechos que configuran la causal de conducta deshonrosa). Como se puede apreciar, el modo de proceder del (de la) demandado (a) resulta ser inmoral e indecente y afecta gravemente el honor, buen nombre y dignidad del (de la) demandante, a tal punto que es difícil que se produzca algún intento de reconciliación entre las partes.
3.- Que, además, debe tenerse en cuenta que hasta la fecha subsisten los hechos que motivan la presente demanda, esto es, la conducta deshonrosa del (de la) demandado (a), por lo que no ha operado la caducidad a que se contrae el artículo 339 -último párrafo- del Código Civil.
4.- Que, en consecuencia, ante los hechos expuestos precedentemente, que resultan ser por demás intolerables y que configuran la causal de separación de cuerpos (conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común) contemplada en el inciso 6) del artículo 333 del Código Civil, es que debe declararse fundada la presente demanda de separación de cuerpos y, por ende, la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación y el fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejándose subsistente el vínculo matrimonial.
IV. FUNDAMENTACION JURIDICA:
Sustento mi petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales:
Artículo 332 del Código Civil, según el cual la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial.
Artículo 333 del Código Civil, en cuyo inciso 6) se establece como causal de separación de cuerpos la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común.
Artículo 480 del Código Procesal Civil, del cual se desprende que la pretensión de separación de cuerpos por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujeta al trámite del proceso de conocimiento.
V. MEDIOS PROBATORIOS:
Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios:
1.- Partida de matrimonio, de fecha , expedida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de ; con la cual acredito que el (la) demandante contrajo matrimonio con el (la) demandado (a) el día de de …
2.- (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual demuestro la veracidad de los hechos expuestos en el punto 2 del rubro 111 ("Fundamentos de hecho") de la presente demanda, vale decir, la configuración de la conducta deshonrosa del (de la) demandado (a) que hace insoportable la vida en común de las partes.
3.- (indicar el medio de prueba de que se trate); con el (la) cual demuestro la veracidad de los hechos expuestos en el punto 3 del rubro 111 ("Fundamentos de hecho") de la presente demanda, vale decir, la subsistencia de los hechos que motivan la presente demanda: la conducta deshonrosa del (de la) demandado (a) que hace insoportable la vida en común de las partes.
POR TANTO:
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley.
PRIMER OTROSI DIGO: Que, en razón de disponer el artículo 481 del Código Procesal Civil la intervención del Ministerio Público en esta clase de procesos, solicito al Juzgado se sirva notificar de la presente demanda al respectivo representante de dicho organismo del Estado, para lo cual se acompañan copias de la misma y de sus anexos.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, adjunto los siguientes anexos:
1.A Tasa judicial por concepto de ofrecimiento de pruebas.
1.B Fotocopia del D.N.I. del (de la) demandante.
1.C Partida de matrimonio, de fecha , expedida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de , referida al matrimonio del (de la) demandante con el (la) demandado (a).
1.D (indicar el medio de prueba de que se trate, que acredite la conducta deshonrosa de la parte demandada que hace insoportable la vida en común).
1.E (indicar el medio de prueba de que se trate, que acredite la subsistencia -hasta la …. fecha- de la conducta deshonrosa de la parte demandada que hace insoportable la vida en común).
Ciudad, ……………………
Sello y firma del letrado
Firma del (de la) demandante
JURISPRUDENCIA
CASACION NRO. 1285-1998
LIMA
Sumilla: Errónea interpretación de una norma de carácter material
Injuria grave: lo constituye el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación es menester que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges, tal como lo previene el articulo 336 del Código sustantivo, omisión en la que han incurrido las sentencias de mérito, lo que acarrea la nulidad de la Sentencia de Vista.
Lima, dieciséis de Octubre de mil novecientos noventiocho.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la causa vista en audiencia pública el quince del mes y año en curso, emite la siguiente sentencia; con los acompañados:
1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Lourdes P. Ch. V mediante escrito de fojas cuatrocientos nueve, contra la resolución de vista de fojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de abril de mil novecientos ochentiocho, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos doce, su……….
fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete, declara fundada la demanda de fojas treinta subsanada a fojas cuarentitrés, en cuanto a las causales de injuria grave y conducta deshonrosa, e infundada la misma demanda en cuanto a las causales de adulterio, violencia física y psicológica y atentado contra la vida del cónyuge; con lo demás que contiene.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La casación se funda en: a) La interpretación errónea de los incisos cuarto y sexto del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil; y. b) La interpretación errónea de la doctrina jurisprudenciaI.
3. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el recurso. de casación a fojas cuatrocientos dieciocho, fue declarado procedente por resolución del tres de julio del año en curso por la primera causal invocada prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Adjetivo.
Segundo.- Que, la recurrente acusa la interpretación errónea del inciso cuarto del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil; pues, sostiene que no se ha tomado en cuenta la situación personal de los cónyuges.
Tercero.- Que, constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación es menester que el Juzgador tome en cuenta la educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges, tal como lo previene el artículo trescientos treintisiete del Código Sustantivo, omisión en la que han incurrido las sentencias impugnadas.
Cuarto.- Que, en relación a la interpretación errónea del inciso sexto del mencionado artículo trescientos treintitrés, se afirma que marido y mujer se encuentran separados de hecho, esto es, que no hacen vida en común.
Quinto.- Que, la precitada causal no requiere que los esposos hagan vida en común, sino que los dos extremos que exige la ley queden acreditados, es decir, si la conducta de la demandada es realmente deshonrosa y si, en efecto, tornaría insoportable la convivencia, presupuestos que han quedado establecidos en el proceso y que resultan inmodificables en vía casatoria.
4. SENTENCIA:
Por estas razones y de conformidad con lo que preceptúa el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil; declararon FUNDADO en parte el recurso de casación de fojas cuatrocientos nueve interpuesto por doña Lourdes P.Ch.; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de rojas trescientos ochentisiete, su fecha catorce de abril del año en curso, en cuanto declara fundada la demanda por la causal de injuria grave; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos doce, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventisiete, en la parte que declara fundada la demanda por la causal de injuria grave, REFORMÁNDOLA en dicho extremo, la declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en todo lo demás que contiene; DISPUSIERON se publique esta resolución en el Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por don Luis Guillermo Nuñez sobre divorcio absoluto , y los devolvieron.
SS
IBERICO
ORTIZ
SANCHEZ-PALACIOS
CASTILLO L.R.S.
CELIS
COMENTARIO. – En esta ejecutoria la Sala Suprema se refiere a los dos supuestos que son invocados en la demanda de divorcio por causal: La Injuria grave y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. Para la primera señala: que "para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación es menester que el Juzgador tome en cuenta la educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges tal como lo previene el articulo 337 del Código Civil".
Para el segundo supuesto la conducta deshonrosa se establece que no tiene relevancia la prueba de si ambos cónyuges hacen vida en común o no, "sino que los dos extremos que establece el inciso sexto del articulo 337 del Código sustantivo estén acreditados de manera concurrente, es decir, si la conducta de la demandada es realmente deshonrosa y si en efecto tornaría insoportable la vida en común". De este modo la sala casatoria ha declarado fundado en parte el.
El articulo 337 del Código Civil establece "La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges". De conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional expedido en la acción de inconstitucionalidad (Exp. 018-96-I/TC), la referencia a la apreciación judicial se mantiene vigente solo en relación a la injuria grave recurso de casación y nula sentencia de vista en cuanto declara fundada la demanda por la causal de injuria grave y actuando en sede de instancia declara infundada la demanda en dicho extremo.
CAPITULO V
DERECHO COMPARADO
EN JAPON
Al igual que el Código Civil de Perú como de algunos otros países, el artículo 770 del Código Civil japonés establece como causales de separación: a) el adulterio, o sea, relaciones extramatrimoniales; b) el abandono malintencionado de hogar o de las responsabilidades domésticas o expulsión del/de la cónyuge la desaparición injustificada por más de 3 años (abandono de hogar: katei hooki) ; d) el trastorno psicológico de gravedad o incurable que impida la vida matrimonial y e) demás razones que imposibiliten la continuidad de la vida conyugal, como ser la violencia y la conducta deshonrosa, incompatibilidad sexual, etc[28]
EN CHILE
La nueva ley, establece la separación judicial, que podrá ser invocada por un cónyuge en caso que el otro incumpla gravemente los deberes y obligaciones que impone el matrimonio y los deberes y obligaciones para con los hijos. También podrá ser solicitada al tribunal por cualquiera de los cónyuges o por ambos cuando haya cesado la vida en común. Estas personas -previa sentencia judicial- adquirirán el estado civil de separado, lo que no los habilita para volver a contraer matrimonio, esta condición será inscrita en el Registro Civil. Previo a este paso, el juez debe resolver los efectos patrimoniales y jurídicos de la pareja, con especial resguardo del interés superior de los hijos, si éstos existen. Con la separación judicial terminan los deberes de cohabitación y fidelidad, que se suspenden. Existe en la ley una regulación de la separación de cuerpos. En cuanto a la distinción existente en su seno: se suprime el divorcio vincular por la separación, en el seno de la cual se distinguen entre separación de hecho y judicial[29]
EN COLOMBIA
Son causales de separación:
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges.
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y reconocido por éste mediante sentencia.
10. Por mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente.
EN ARGENTINA
Artículo 202 del Código Civil argentino: Son causas de separación personal: 1ro. El adulterio; 2do. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; 3ro. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4to. Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5to. El abandono voluntario y malicioso[30]
CONCLUSIONES
Mantener un matrimonio a veces es difícil, pero proteger a los hijos después de una separación, cuya causal es una injuria grave puede ser aún más complicado.
El abandono es una autentica dejación o desatención imputable, de cualquier deber conyugal que los cónyuges están obligados a cumplir.
La conducta deshonrosa que tiene un cónyuge como comportamiento habitual de su vida matrimonial, produce perturbaciones en las relaciones normales que debe mantener con el otro cónyuge, en muchos casos los hijos como espectadores, y que hace insoportable la continuación de la vida común.
BIBLIOGRAFIA
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Autor:
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