"Por lo que respecta a las primeras, estas se traducen en una serie de actuaciones que conllevan provisionalmente una privación o limitación de la libertad ambulatoria del presunto autor de un hecho delictivo; las segundas, en determinadas intromisiones en el patrimonio del imputado que aseguren las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas del delito."[1]/
"Más concretamente, para la adopción y el mantenimiento de una medida cautelar personal deberán concurrir los siguientes presupuestos: fumus commisi delicti, periculum libertatis y proporcionalidad."[2]/
En su concepción, el tratadista Manuel Ossorio, al respecto y de una manera más general, expresa lo siguiente: "Cualquiera de las adoptadas en un juicio o proceso, a instancia de parte o de oficio, para prevenir que su resolución pueda ser más eficaz."[3]/
PERICULUM IN MORA
"El periculum in mora es el peligro de un daño jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. En la imposibilidad práctica de acelerar el pronunciamiento de la resolución definitiva, en la "mora" en que se incurre en su pronunciamiento, encuentra justificación la medida cautelar, con la que se busca neutralizar los daños producibles anticipando provisionalmente los efectos de la resolución definitiva; tal "mora", indispensable para el cumplimiento del "iter" ordinario procesal puede hacerse prácticamente inútil la decisión judicial que de este modo llegará demasiado tarde…"[4]/
Algunos, lo llaman peligro de fuga, otros, como es el caso de los autores del anterior concepto, lo consideran peligro de la mora; en todo caso, se trata de una precaución, para evitar la frustración de la justicia penal.
En términos sencillos, cuando los niveles de certidumbre sean tales, que sean mayores las posibilidades de culpabilidad y la duda sea menor; dejar en libertad al imputado y esperar que éste se entregue voluntariamente a cumplir una condena, que en definitiva, le será muy gravosa, es incongruente y sería idóneo para propiciar la impunidad.
Además, que el hecho de otorgar el beneficio de aportar una caución económica, en casos graves, implicaría impunidad para quienes tengan mayores recursos económicos.
FUMUS COMMISI DELICTI
Se trata de la "apariencia de comisión de un hecho delictivo…"[5]/ El código procesal penal de 1997 en una de sus disposiciones expresa lo siguiente, a propósito: "Para decretar la detención provisional del imputado, deberán concurrir los requisitos siguientes: 1) Que se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito; y que existan elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe.
A esto se relacionan otros principios penales:
a) Principio de legalidad: Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad.
b) Principio de lesividad del bien jurídico: No podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal.
c) Principio de responsabilidad: La pena o medida de seguridad no se impondrá si la acción u omisión no ha sido realizada con dolo o culpa. Por consiguiente, queda prohibida toda forma de responsabilidad objetiva.
d) Principio de necesidad: Las penas y medidas de seguridad sólo se impondrán cuando sean necesarias y en forma proporcional a la gravedad del hecho realizado.
Los representantes del ministerio público a menudo tratan de aislar el "FUMUS COMMISI DELICTI" de los principios antes relacionados, aparentando que es necesario aplicar medidas cautelares extremas, cuando en realidad no lo es.
PERICULUM LIBERTATIS
En el documento publicado por la Unión Técnica Ejecutora UTE, llamado "Comentarios al Código Procesal Penal" los autores expresan lo siguiente: "El periculum libertatis, o peligros que se pueden derivar del hecho de que el imputado permanezca en libertad durante el tiempo que dure el proceso, se concreta por el legislador en los ya clásicos riesgo de fuga, de ocultación o destrucción de pruebas, de reiteración de los hechos delictivos que se imputan o de que se produzca una situación de <<alarma social>>. Al igual que la atribución razonada y objetivamente fundada de un hecho presuntamente delictivo a una persona, la circunstancia o circunstancias que permiten estimar un periculum libertatis han de estar presentes a lo largo de todo el iter cautelar.[6]/
LA DETENCIÓN PROVISIONAL EN LA HISTORIA SALVADOREÑA
En el código de instrucción criminal, precisamente en el Art. 66 se decía que para proceder a la detención de una persona se necesita una presunción grave de que ha cometido un delito, pero bastará cualquier presunción para detener a los indiciados de algunos de los delitos siguientes: rebelión, sedición, actividades anárquicas o contrarias a la democracia, asesinato, parricidio, homicidio, falsedad en cualquiera de sus formas, hurto, robo, estafa o incendio y otros estragos.
Lo importante es que históricamente se decía que la persona que se presumía había cometido un acto ilícito, tenía que guardar detención, mientras se realizaban las investigaciones y mientras de resolvía definitivamente el asunto, condenando o absolviendo: no había forma de sustituir esa medida por otra diferente y menos aún, de evitarla. Todavía, en la mentalidad de algunos fiscales, es inmoral, indebido e incorrecto, sustituir la detención provisional por otro tipo de medida cautelar.
No hay que confundir aquí, la detención policial (administrativa) que se da por el término de inquirir (inquisitivo) con la detención provisional; la primera dura solamente setenta y dos horas, la otra puede llegar a durar varios meses.
El código procesal penal del año 1973, en su artículo 244 Inciso 3º establecía que "dentro del término de inquirir el juez deberá decretar la detención provisional o la libertad del imputado, según proceda, so pena de incurrir en responsabilidad penal.
a) Detención por el término de inquirir;
b) Detención provisional
El artículo 263 de ese mismo código establecía una caución para no ser detenido provisionalmente, en caso de delitos "excarcelables", siempre que se comprometiera a comparecer ante el juez a rendir indagatoria al ser requerido.
La excarcelación era la figura jurídica destinada a sustituir la detención provisional por la rendición de una fianza económica, o en su caso, con una caución juratoria.
Este beneficio procesal podía otorgarse al imputado en cualquier momento del proceso, oficiosamente o a petición del indiciado o de una persona, cualquiera, que reuniera las condiciones para ser defensor.
Ante esta ley inquisitiva, que otorgaba pocas garantías a las personas, era bastante flexible en cuanto a la "excarcelación" del imputado, por supuesto, cuando el delito cometido era de aquellos cuya pena máxima fuera menor de tres años.
No se trataba, para nada, de una revisión de la medida cautelar de detención provisional.
Parece ser que el objeto de la detención provisional, ha sido siempre y además, así lo seguirá siendo, la garantía procesal de descargar el contenido punitivo de la ley, en la persona que en determinado momento resultare ser autora de un acto típicamente antijurídico, impidiendo que dicha persona se fugue o se vuelva inaccesible para los elementos que conforman la estructura administrativa del órgano judicial.
Los fiscales en la actualidad, con mencionar el término "periculum in mora" pretenden validar la detención provisional en todo momento, incluso, como regla general, aunque la ley y los tratados internacionales lo prohíban.
Ahora bien, es necesario aclarar, que ni en el código de instrucción criminal, ni en el código procesal penal de 1973, existían las audiencias orales, por lo tanto, la petición del beneficio de excarcelación era hecha por escrito y se resolvía estrictamente bajo criterios legales, estáticos, rígidos e irracionales.
En el código procesal penal de 1997, la detención provisional se regula de la siguiente manera: "Para decretar la detención provisional del imputado, deberán concurrir los requisitos siguientes:"
"1) Que se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito; y que existan elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe; y,"
"2) Que el delito tenga señalado pena de prisión cuyo límite máximo sea superior a tres años, o bien que, aún cuando la pena sea inferior, considere el juez necesaria la detención provisional, atendidas las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos, o si el imputado se hallare gozando de otra medida cautelar."
Procederá también la detención provisional en los casos siguientes:
1) Cuando el imputado no comparezca sin motivo legítimo a la primera citación o cada vez que el tribunal lo estime necesario;
2) Cuando se considere que el imputado pueda obstaculizar un acto concreto de investigación, porque se tiene grave sospecha que destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, o influirá para que coimputados, ofendidos, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar tales comportamientos, u otros hechos análogos; y,
3) Cuando por el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otros anteriores, el juez tenga grave sospecha que aquél continuará cometiendo hechos punibles.
En los dos últimos casos deberá concurrir además el requisito número uno que señala el artículo anterior.>>
4) Cuando el imputado haya incumplido las condiciones impuestas por las medidas sustitutivas de la detención provisional.
LA SUSTITUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La detención provisional es accesoria y garantista; garantiza los intereses de la sociedad, en sus aspiraciones de realizar la justicia; supone la comparecencia de un sujeto maligno para el grupo social y se presentan dos situaciones principales:
a) La comisión de un hecho calificado como delito y fuertes indicios sobre su autoría; y
b) Que el delito sea de aquellos cuya pena, por ser alta, infunda temor y forme en el imputado la necesidad de escapar.
Ahora bien, en el último caso, no basta con que la pena sea mayor de tres años o de otra cantidad que en su momento decida el legislador, para suponer que la persona escapara; esto dependerá del indiciado, de su actitud y de su historial personal, del cual puede deducirse[7]que puede tener intenciones de continuar cometiendo actos similares y burlar la administración de justicia.
En la práctica, la Fiscalía General de la República, aplica reglas estándares, sin considerar la realidad concreta de cada caso específico, esta institución ha encontrado mucho más viable y cómodo, aplicar la detención provisional como regla general.
¿En qué momento será necesario sustituir la medida cautelar llamada detención provisional por otra más flexible?
Para responder a la interrogante anterior, vamos a estudiar el siguiente comentario: "Consecuencia directa de la característica de provisionalidad que informa las medidas cautelares es el hecho de que, bien a instancia del propio imputado o de su defensor o de oficio por el juez, una vez desaparecidas las circunstancias que en el caso concreto justifican su vigencia se deba proceder a su sustitución por otro tipo de cautela o incluso al levantamiento de toda medida precautoria…"[8]/
La sustitución de las medidas cautelares es, entonces, una posibilidad que la ley otorga a todo imputado, para que haga uso de él en cualquier momento, obviamente siempre y cuando se encuentre guardando detención y sin ninguna clase de límite, ni material ni procesal.
LAS AUDIENCIAS ORALES
Las audiencias orales y en general, la oralidad en todo el proceso penal, se ha instituido para proporcionar mayores garantías y flexibilidad en la aplicación de las normas procesales a los imputados, pues el hecho de expresarse con palabras, frente al juez y en presencia del o de los acusadores, utilizando todos los mecanismos de defensa, implica tener mayores y mejores oportunidades para, en base a una individualización, tanto del caso, como de las personas, se razone en base a la lógica, pericia y experiencia, las situaciones concretas y las normas a aplicar, la situación real y jurídica del acusado, en relación a la detención o a la libertad de éste.
Las audiencias orales surgen simultáneamente con la implantación de los sistemas acusatorios, provenientes de la democracia republicana.
Evitar los abusos del poder público y limitar la autoridad de las instituciones oficiales, cambiando la forma de pensar de fiscales y jueces, para dejar de ver en el proceso penal un mecanismo de persecución de "chicos malos", sino, un instrumento de estabilidad social, sin caer en la impunidad y sin llegar a los excesos.
LAS AUDIENCIAS PARA REVISAR LAS MEDIDAS CAUTELARES
En el código procesal penal del año 1997, existe una serie de audiencias, debido a la naturaleza verbal del sistema acusatorio que dio formato a su naturaleza.
Una de ellas, a la que haremos referencia, es la audiencia común, conocida por algunos como audiencia especial a las partes, que sirve entre otras cosas, para tratar conciliaciones; pero no la cuestión que ocupa a este documento, la revisión de las medidas cautelares, la cual tiene señalada su propia audiencia, con sus propias formalidades y la cual debe realizarse cuarenta y ocho horas después de solicitada; obviamente se ha considerado este acto como significativo de la naturaleza democrática del sistema acusatorio y de las garantías constitucionales y procesales de los acusados.
Una de las disposiciones del código procesal penal de 1997 expresa lo siguiente: "El imputado y su defensor podrán solicitar la revisión o la sustitución de una medida cautelar en cualquier estado del procedimiento y todas las veces que lo consideren oportuno, sin perjuicio de la responsabilidad profesional del defensor, cuando la petición sea notoriamente dilatoria o repetitiva.
Otra de las disposiciones de ese mismo código, reforzaba la idea de las revisiones, de la siguiente manera:
"Cada tres meses, sin perjuicio de aquellas oportunidades en las que se dispone expresamente, el juez examinará la continuación de la detención o internación provisional o, en su caso, dispondrá la sustitución por otra medida o la libertad del imputado."
"El examen se realizará en audiencia oral con citación de todas las partes; pero la audiencia se llevará a cabo con aquellos que concurran. Inmediatamente de finalizada y se llevará a cabo dentro de los cuarenta y ocho horas de solicitado, el juez resolverá."
"La audiencia prevista en el Artículo anterior se llevará a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas de solicitada, siempre que la petición sea calificada de pertinente por el Juez y no sea dilatoria o repetitiva."
Aquí queda clara la emergencia que le otorga el legislador a la celebración de la audiencia de revisión de medidas, pues ordena que se realice dentro de las cuarenta y ocho horas de realizarse la solicitud; por ejemplo, se solicita la audiencia el día lunes, tiene que celebrarse, o bien el día martes o el día miércoles, dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas.
No obstante los jueces, cambian el procedimiento legal y revisan las medidas cautelares en audiencia común, dándose tres días para admitir y otros tres días para realizar la audiencia y pasan de cuarenta y ocho horas que exige la ley, a seis días que la ley concede para otro tipo de providencias, como si la revisión de medidas no tuviera su propia audiencia señalada en la ley, en una clara actitud de evitar resolver en el término de cuarenta y ocho horas, utilizando dos elementos:
a) Celebrar audiencia común en lugar de audiencia especial de revisión de medidas; y
b) Alegan recarga de trabajo, para no cumplir el término de ley.
Con esto violan los derechos fundamentales de los imputados.
En cuanto a la revisión de medidas cautelares, hay que distinguir dos orígenes diferentes:
i) La iniciativa del imputado o de su defensor;
ii) La actividad oficiosa del juez.
En la práctica, en más de una década de vigencia que tiene dicho código, jamás, ningún juez ha revisado las medidas cautelares de ningún imputado oficiosamente, aún y cuando es obligatoria, cada tres meses.
Además las razones para reconsiderar la aplicación de determinada medida cautelar, como tendría que ser la detención provisional, son de dos tipos:
a) De tipo temporal;
b) De tipo fáctico.
El legislador ha considerado que si pasa el tiempo y no se define la situación real del imputado, o bien es por que hay serias dudas o bien porque no ha habido manera de materializar circunstancias acusadoras concretas; y si el tiempo pasa y no se ven posibilidades de esclarecimiento; entonces, la detención provisional es insustentable.
Por cuestiones de formación, los fiscales son inquisidores y estando seguros en todo caso de la culpabilidad, procuran la permanencia en prisión del imputado por el mayor tiempo que se pueda, ante la inminente confirmación de la inocencia, retienen para este fin, evidencias de descargo e incluso a veces, la desaparecen; pero en todo caso, la incertidumbre termina favoreciendo al acusado, quien de todas maneras debe permanecer en detención provisional por varios meses.
** La audiencia es sencilla, breve y sin más formalismos que la presencia del juez y de las partes: fiscal – acusado y defensor.
Normalmente, el juez realiza un ritual normal en cualquier audiencia verbal, como verificar que las partes estén presentes; incorporar por lectura el documento que dio mérito a la diligencia (solicitud de revisión de medidas); eventualmente, el juez da la palabra a quien solicitó dicha revisión, generalmente, la defensa.
En este punto un buen abogado defensor debe demostrar la debilidad en uno de los fundamentos de la acusación o de la aplicación de medidas cautelares:
a) Principio de legalidad;
b) Principio de lesividad del bien jurídico;
c) Principio de responsabilidad;
d) Principio de necesidad.
Pero, aún y cuando los principios anteriores favorezcan la acusación y la aplicación de medidas cautelares, en apariencia; aún se cuenta con el criterio universal de que la pena máxima no sea mayor de tres años u otra cantidad que el legislador en su oportunidad señale. O bien, que el legislador no haya aplicado restricciones al delito de que se trate, en relación a sustituir las medidas cautelares.
Posteriormente, el juez dará la palabra al fiscal, quien obviamente tratará de sustentar la aplicación de la medida extrema.
Luego de dichas intervenciones, el juez se retira un momento para razonar lo que resolverá y en ese momento, lo hace, sin más intervenciones.
**Un juez acucioso y razonable puede escuchar alegatos eventuales y esporádicos de las partes con el fin de fortalecer las posiciones, después de terminado el debate.
PETICIONES PARA REVISAR LAS MEDIDAS
La ley es clara cuando dice quiénes pueden solicitar la revisión de las medidas:
a) El imputado;
b) Su defensor.
En este punto, el legislador fue menos flexible que en el código procesal penal de 1973, en cierta forma, allá se podía pedir el otorgamiento de una caución económica, que era una forma de sustituir la detención provisional y podía pedirlo el imputado o cualquier persona con facultades para ejercer la defensa (estudiantes de derecho y/o abogados); actualmente para ejercer la defensa técnica, hay que estar autorizado como abogado; pero el punto es que solamente el abogado nombrado como defensor, puede pedir la revisión de las medidas cautelares, ya no cualquiera.
¿En qué consiste la petición de revisión de medidas? En la práctica se confunde, la solicitud de revisar las medidas, con la petición de sustituir las medidas. Sin embargo el legislador es claro, al referirse a ambas cuestiones: "El imputado y su defensor podrán solicitar la revisión o la sustitución de una medida cautelar."
Si el imputado o su defensor piden que se revise la medida cautelar, es porque en ese momento, consideran que el curso del proceso ha generado circunstancias que podrían favorecer una posible sustitución y con ese fin, requieren del juez una audiencia común, para que se "revise", sin presentar previamente las circunstancias en las cuales fundamenta la sustitución de la detención provisional, en tal caso, pues no es lo mismo:
a) Revisión; que,
b) Sustitución.
Si se pide la revisión, es porque en la audiencia misma se valorarán los elementos que sostienen la medida cautelar y si ahí se determina que no son suficientes, se procede a sustituirla, esa es la filosofía del legislador al distinguir entre petición de revisión y petición de sustitución, al grado que el legislador ha obligado a los jueces a realizar dicha revisión, cada cierto periodo de tiempo.
Otra base legal para sostener el anterior argumento, es decir, de diferenciar entre solicitud de revisión y de sustitución es que la ley expresa lo siguiente: "Sin perjuicio de la responsabilidad profesional del defensor, cuando la petición sea notoriamente dilatoria o repetitiva." Esto por que dichas solicitudes pueden hacerse en cualquier estado del procedimiento y cuantas veces se considere oportuno y/o necesario.
La razón por la cual el legislador ha responsabilizado al defensor por la repetitiva petición de revisar las medidas, es porque dicha petición no necesita fundamento alguno y cada vez que se formule, debe otorgarse la respectiva audiencia.
En síntesis, es necesario revisar permanentemente y cada lapso temporal razonable, las medidas cautelares, en beneficio de los derechos inalienables y fundamentales de las personas, generalmente, del imputado, sin exigir al imputado o a su defensor, fundamento alguno; simplemente que es indispensable permanecer valorando el estado de detención provisional en que se encuentra el imputado.
En la práctica, los jueces relacionan otra disposición, referida a la cesación de la detención:
La privación de libertad cesará:
1) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida;
2) Cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera, considerando, incluso, la aplicación de reglas relativas a la suspensión o remisión de la pena o a la libertad condicional; y,
3) Cuando su duración exceda los plazos establecidos en el artículo 6 de este Código.
Pero esta disposición no está hablando de revisar las medidas cautelares, está ordenando de plano, sustituir la detención provisional, en los casos específicos que menciona. Es un error práctico, de los jueces, exigir los "nuevos elementos de juicio" que la ley establece en los casos de cesación de la detención provisional, para decretar audiencia de revisión de medidas cautelares, pues como ya se dijo, una cosa es revisar y otra cosa es sustituir, en el caso de ya estar establecida la causa; no obstante, todos los jueces, quizá, salvo raras excepciones que el autor desconoce personalmente, exigen "nuevos elementos de juicio" para otorgar audiencia de revisión de medidas" alegando que cuando se pide revisión de medidas cautelares, en el fondo, lo que se pretende es la sustitución, pero en todo caso, la ley ha establecido la posibilidad revisar las medidas cautelares.
Otra disposición legal que citan los jueces, para negar la audiencia de revisión de medidas, cuando se solicita, es:
"Cuando fuere procedente sustituir la detención provisional por otra medida menos gravosa para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio, o a petición de parte, podrá imponerle, en lugar de aquella, alguna de las medidas siguientes:"
1) El arresto domiciliario, en su propia residencia sin vigilancia alguna o en custodia de otra persona;
2) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente al juez;
3) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
4) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que fije el juez;
5) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar determinados lugares;
6) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; y,
7) La prestación de una caución económica adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes, o la fianza de una o más personas idóneas.
"El juez podrá imponer una sola de estas medidas o combinar varias de ellas, según resulte adecuado al caso, y ordenará las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. En ningún caso se impondrán o ejecutarán estas medidas desnaturalizando su finalidad, de tal manera que su cumplimiento sea imposible; en especial, no se impondrá una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado hagan imposible la prestación de la caución."
"Se prescindirá también de toda medida cautelar, cuando el delito tuviere pena de prisión cuyo límite máximo sea igual o inferior a tres años y por las circunstancias del caso, el juez considere que el juramento del imputado de someterse al procedimiento, basta para garantizar su presencia."
LA REVISIÓN
Se trata de estudiar, analizar, comprobar y verificar, minuciosamente, circunstancias, hechos y resultados, para hacerlos congruentes con la realidad procesal del momento.
La ley en este sentido, obliga a las partes a concurrir a revisar las circunstancias bajo las cuales, una persona se encuentra en detención provisional.
"El examen se realizará en audiencia oral con citación de todas las partes; pero la audiencia se llevará a cabo con aquellos que concurran. Inmediatamente de finalizada y se llevará a cabo dentro de los cuarenta y ocho horas de solicitado, el juez resolverá."
El legislador le ha dado suma importancia a esta audiencia, para evitar la estancia innecesaria en detención de una persona; pero en la práctica, fiscales y jueces, restan esa importancia.
Es decir:
a) La audiencia se debe realizar e un plazo de cuarenta y ocho horas;
b) El juez debe resolver inmediatamente;
c) La siguiente audiencia común debe estar señalada para un plazo mayor al de cuarenta y ocho horas.
Si la audiencia, sea preliminar o de sentencia, se celebrará dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas, no tiene sentido solicitar audiencia especial de medidas, pues en la audiencia preliminar se tiene que entrar a resolver sobre la permanencia o sustitución de la detención provisional; y en el caso de la definitiva, se resolverá sobre lo principal, culpabilidad o inocencia.
En la práctica, aún faltando quince días o hasta un mes para la realización de las audiencias regulares, los jueces niegan la revisión de medidas cautelares, por economía procesal, por recarga de trabajo, y por estar próximas aquéllas, sin considerar que tan solo un día bajo detención puede ser un grave perjuicio para una persona, sobre todo cuando válidamente pueda sustituirse esa medida cautelar extrema.
"La audiencia prevista en el Artículo anterior se llevará a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas de solicitada, siempre que la petición sea calificada de pertinente por el Juez y no sea dilatoria o repetitiva."
Requisitos:
a) Que la petición sea pertinente (no implica que tenga que ser fundamentada);
b) Que no sea dilatoria o repetitiva.
¿En qué momento se considerará que la petición es pertinente? Bueno esta es la barrera que los jueces interponen para limitar el ejercicio libre de la revisión de medidas cautelares, convirtiendo esa garantía procesal en un mero formalismo.
Por otro lado ¿Cuándo se considerará que la petición es dilatoria o repetitiva? La ley obliga a realizar revisiones periódicas, claro establece límites, pero estos límites no se basan en las realidades de cada caso específico, sino en una generalidad establecida por la ley, tiene validez, pero no significa que hay que esperar los periodos legales para volver a pedir la revisión de las medidas; esa regla es para que opere oficiosamente.
La petición de una audiencia de revisión de medidas no puede tener carácter dilatorio, pues no modifica los demás términos procesales, sin embargo, la ley exige que no sea dilatoria o repetitiva. Si el imputado sigue en detención, la defensa, puede estar insistiendo en que se revise la detención provisional, como parte de una asistencia técnica y leal a favor del defendido, esto no es ilegal ni ilícito, más que para las personas inquisidoras y autoritarias enquistadas en las instituciones públicas.
RECURSOS
"La resolución que imponga la detención o internación provisional, una medida sustitutiva o la deniegue, será apelable."
"La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento de la medida apelada. El juez remitirá el escrito de apelación y las copias necesarias dentro de las veinticuatro horas. La cámara resolverá, sin más trámite, dentro de los tres días siguientes."
El legislador ha establecido que una vez ordenada la sustitución de le detención provisional por otra medida cautelar, debe ponerse inmediatamente en libertad el imputado; ahora bien, si el juez debe resolver en la misma audiencia y la interposición de recurso no suspende su cumplimiento, significa que la libertad es inmediata.
Ahora bien, analicemos el siguiente caso concreto:
Se pide la revisión de medidas cautelares.
Delito: Homicidio culposo;
Categoría: No está incluido en los delitos cuya detención no pueda sustituirse;
Posición fiscal: Debe permanecer en detención provisional, por indubio pro reo;
El juez de instrucción: Se pronuncia en el sentido que mientras no cuente con la autopsia, no puede pronunciarse otorgando audiencia de revisión de medidas;
La fiscalía: Niega tener en su poder la autopsia, pero afirma que le llegará próximamente del Instituto de Medicina Legal.
Pasan quince días y sigue afirmando, la fiscalía, que aún no ha recibido la autopsia;
La defensa pide la audiencia de revisión y que se requiera a la representación fiscal que presente la autopsia;
La fiscalía: ante la presión, presenta la autopsia, que establece la muerte de la víctima.
El Juez de instrucción: Señala fecha para celebrar audiencia de revisión de medidas y en ella, ordena la sustitución de la detención provisional por la prestación de una caución económica; sin embargo, impide la cancelación de dicha caución, hasta que se cumpliera el término de tres días, con que cuenta la fiscalía para apelar de dicha resolución.
La fiscalía interpone recurso de apelación exactamente el tercer día y el juez de instrucción se pronuncia en el sentido que es necesario esperar la resolución de la Cámara, para hacer efectiva la sustitución de la medida cautelar extrema de detención provisional.
La Cámara resuelve: En un término mayor al señalado por ley y para salvar el error, revoca la resolución que ordenó la sustitución de las medidas cautelares y que siga el imputado en detención provisional.
OTRO CASO REAL
Para analizar mejor las audiencias de revisión de medidas cautelares, analizaremos otro caso especial:
En la ciudad de Santa Rosa de Lima, son detenidos un grupo de jóvenes, acusados por el delito de asociaciones ilícitas y son trasladados al Centro Preventivo de la ciudad de La Unión.
Son presentados al Juez de paz de Santa Rosa de Lima, quien señala lugar, fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial.
El día de la audiencia, el defensor público no se presenta, no obstante estar legalmente citado; al encontrarse en el limite legal el juez de paz suspende la audiencia y resuelve con solo vista de requerimiento; en el cual se pedía instrucción formal con detención provisional; por lo que, el juez, decreta auto de instrucción formal, con detención provisional.
Imputado: detenido;
Defensa: existente pero no presente en una actuación importante: la audiencia inicial;
"El imputado tendrá derecho: A ser asistido y defendido por el abogado que designe o por un defensor público, de acuerdo con este Código."
Situación jurídica: No basta que el imputado tenga nombrado abogado defensor. Todo imputado gozará del derecho irrenunciable a la asistencia y defensa de un abogado, desde el momento de su detención, hasta el fin de la ejecución de la sentencia.
En la etapa de instrucción, el imputado sustituye al defensor público por uno particular y este pide audiencia de revisión de medidas, argumentando la irregularidad de no haber tenido defensa técnica en la audiencia inicial;
La jueza de instrucción resuelve: No ha lugar a la revisión de medidas cautelares por no haber alegado un "hecho nuevo" y por no presentar fundamentos válidos para proceder a revisar la medida cautelar de detención provisional;
La defensa procede a interponer un habeas corpus, ante la Cámara de lo Penal correspondiente y pasa el tiempo y no hay consecuencia procesal alguna;
Estando pendiente la resolución de habeas corpus y habiendo transcurrido un mes de su interposición, la defensa decide volver a intentar la revisión de medidas, que esta vez si es admitida por la jueza;
La jueza celebra audiencia de revisión de medidas y sustituye la detención provisional por lo que decreta la terminación de la detención; pero no expide el oficio correspondiente para hacer efectiva la libertad;
Cuando se resuelve la habeas corpus, ya había una sustitución de la detención provisional, pero materialmente, el imputado seguía guardando detención;
El habeas corpus que es un procedimiento formal, que estudia expedientes, determina que estando libre el imputado, no obstante haber existido detención ilegal y que no puede pronunciarse respecto a la inocencia del imputado, deja esa facultad a la jueza de instrucción y que siga el imputado en la libertad en que se encuentra. Esto según el expediente, aunque materialmente, el imputado sigue guardando detención veinte días más.
Otros elementos: A los imputados, jamás se les encontró arma alguna, así como tampoco hubo denuncia en su contra, y por ende, tampoco hubo víctimas;
Pregunta: ¿Qué clase de delitos cometían estos muchachos? "Asociaciones ilícitas", entendiéndose en este contexto, como estar reunidas más de dos personas en un lugar público.
En éste último caso, se pueden ver muchas cuestiones legales y doctrinarias; así como de aquellas libertades ciudadanas que todo sistema democrático tolera.
AUTORIDAD, SEGURIDAD Y DEMOCRACIA
Todo sistema democrático supone respeto a la ciudadanía y es que el poder del Estado y su soberanía, residen en el pueblo; si la inocencia es presumida, mientras no se pruebe lo contrario en juicio público, aplicar una pena anticipada es inconstitucional, irrespetuoso a uno de los elementos de ese pueblo soberano.
Los elementos sociales, solamente deben ser aislados del grupo cuando hayan cometido actos en contra de los demás sujetos y que esos actos sean de cierta gravedad y que la persona responsable, demostrado que sea con toda certeza, sea quien asuma la responsabilidad punitiva.
Los jueces y fiscales pretenden que la detención provisional no es un castigo, que es una especie de vacación bajo resguardo, con el objeto de colaborar con la justicia; de ahí que, aún sin tener prueba alguna, ni de la comisión de un delito o de la responsabilidad, recurren a la detención provisional.
El simple hecho que un agente de la Policía detenga a un ciudadano, "Manos a la nuca, piernas abiertas" y a registrarlo, es una detención; limita la libertad ambulatoria del sujeto y genera un clima de inseguridad, sobre todo en grupos de escasos recursos económicos, que es donde los cuerpos policiales actúan con más violencia.
La detención provisional es un castigo, sin que haya una condena, un juicio oral y público donde se haya decidido sobre la culpabilidad del indiciado, respetando todas las garantías, de representación, conocimiento y defensa. En esta etapa, actualmente, presuponen la culpabilidad, pues para sustituir las medidas, el imputado debe aportar pruebas referentes a su arraigo familiar, domiciliar y laboral, esto no lo dice la ley, pero la práctica lo ha legitimado; cuando debería bastar la falta de un historial criminal aportado por los captores y por el ministerio público, para determinar que esa persona está detenida por primera vez y por lo tanto no hay razón para suponer que escapara u obstaculizar la acción de la justicia.
La autoridad, se debe a la seguridad de la población y no a ver en cada ciudadano, a un delincuente potencial; la individualización de los "perseguidos", debe servir para encontrar problemas psicológicos, familiares y sociales, que podrían estar generando las conductas antisociales; y en todo caso, el tener a un señalado como autor de un acto antijurídico, no significa que se deba presumir de antemano que sea culpable.
El Estado de Derecho debe generar un "Estado de Seguridad", donde la detención provisional debe ser efectivamente, una excepción muy marginal.
En la práctica, aunque se dice que la detención provisional es la excepción, se encuentran cientos de detenidos provisionalmente, que resultan sobreseídos provisional o definitivamente en la audiencia preliminar, o absueltos, en la vista pública.
FORMATOS PARA SOLICITAR LA REVISIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
<<El examen se realizará en audiencia oral con citación de todas las partes; pero la llevará a cabo aquellos que concurran. Inmediatamente finalizada y dentro los cuarenta ocho horas solicitado, el juez resolverá>>
<<Vencido el término en que se deba dictar una resolución, interesado podrá pedir pronto despacho, y si dentro de los tres días no la obtiene, denunciar retardo a Cámara Segunda Instancia trata un Juez Primera o ante Instrucción, Paz, quienes proveerán enseguida lo corresponda, previo informe verbal del denunciado>>
SEÑOR JUEZ *** *** ***
** ** de ** años de edad, abogado de la República, con tarjeta de abogado ** ** y del domicilio de la Ciudad de San Miguel, a Usted con todo respeto MANIFIESTO:
Que soy Defensor Particular del señor ** ** acusado del delito de **, tipificado en el Art. ** Pn.
Que en calidad de defensor de dicho imputado, vengo a solicitar AUDIENCIA ESPECIAL, de revisión de medidas cautelares, tal y como lo permite el código procesal penal (citar artículo); en virtud de que las circunstancias procesales por las que se establecieron dichas medidas han variado a la fecha de la siguiente manera ** ** ** (estas razones no son necesarias, pero para mejores resultados, tomando en cuenta la posición judicial, es recomendable), por lo que es necesario y oportuno, en este momento procesal, revisarlas.
Aquí se pueden aportar, de ser posible, pruebas sobre el arraigo familiar, laboral y domiciliar del imputado (constancia de trabajo, partidas de nacimientos de los hijos, acta de matrimonio, etc.)
Por lo anterior a Usted, con el debido respeto SOLICITO:
Admitirme el presente escrito; señale lugar, hora y fecha para realizar audiencia especial de revisión de medidas cautelares.
San Miguel, uno de diciembre de dos mil ocho.
FORMATOS PARA SOLICITAR SUSTITUCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
SEÑOR JUEZ ** **
** ** , de ** años de edad, abogado de la República, con tarjeta # ** ** del domicilio de San Miguel, a Usted con el debido respeto MANIFIESTO:
Que soy defensor particular del señor ** ** a quien se le imputa la comisión del delito ** tipificado y sancionado en el Art. ** Pn.
En mi calidad de defensor particular, vengo a solicitar que se sustituyan las medidas cautelares impuestas a mí defendido en la audiencia "inicial – preliminar" el día ** del mes ** del año ** por las razones siguientes:
Que la pena máxima de prisión, a imponer, según el Art. *** Pn. Es de tres años, por lo que no se configura el periculum in mora; siendo procedente, entonces, la sustitución inmediata de la detención provisional.
Por lo que SOLICITO:
Admitir el presente escrito; sustituir la medida cautelar de detención provisional, por una menos gravosa, de las que enumera el Art. ** del Código Procesal Penal.
San Miguel, uno de diciembre de dos mil ocho.
OTRO FORMATO
SEÑOR JUEZ ** **
** ** , de ** años de edad, abogado de la República, con tarjeta # ** ** del domicilio de San Miguel, a Usted con el debido respeto MANIFIESTO:
Que soy defensor particular del señor ** ** a quien se le imputa la comisión del delito ** tipificado y sancionado en el Art. ** Pn.
En mi calidad de defensor particular, vengo a solicitar que se sustituyan las medidas cautelares impuestas a mí defendido en la audiencia "inicial – preliminar" el día ** del mes ** del año ** por las razones siguientes:
Que, según elementos incorporados al proceso, se ha establecido que no ha existido hecho ilícito que pueda ser tipificado como delito; y, son los siguientes *** *** ***; por lo que no se configura el FUMUS COMMISI DELICTI, siendo necesario y procedente sustituir la medida cautelar de detención provisional.
Por lo que SOLICITO:
Admitir el presente escrito; sustituir la medida cautelar de detención provisional, por ninguna medida cautelar, tal y como lo permite el Art. ** del Código Procesal Penal.
San Miguel, uno de diciembre de dos mil ocho.
CONCLUSIONES
Es innegable que la acción de la justicia, por tener carácter coactivo y coercitivo, puede generar temor y necesidad de escape; pero esto no debe ser presumido sin ninguna base, como se hace en la práctica actualmente, precisamente porque el derecho procesal penal no es un derecho de estadísticas; además que lo negativo de un caso particular no debe generar desconfianza en la flexibilidad del sistema democrático e inmediatamente pretender volver a las prácticas más inquisitivas y medievales.
La evolución del derecho procesal penal debe orientarse de forma futurista, aplicando garantías y no restringiéndolas; generando derechos y no limitándolos; favoreciendo la presunción de inocencia y no lo contrario; impulsando la investigación científica para evitar los errores judiciales.
La revisión de las medidas cautelares es un punto crítico en la legislación, porque supone que se está aplicando una medida extrema innecesariamente, en el fondo, acusa a los juzgadores y fiscales, de su naturaleza medieval, por eso, se tiene la tendencia general a negarla y en casos extremos a otorgarla y dar oportunidad a los acusadores para interponer recurso de apelación y no otorgar la libertad merecida, ordenando tácitamente que se recurra, para que luego sea totalmente improcedente la sustitución de medidas, ante la resolución de autoridad superior al respecto. (Ver primer caso)
Las medidas extremas deben obedecer a cuestiones de seguridad, en casos extremos o de reincidencia, como bien dice la doctrina, para evitar distorsiones en la investigación y en la aplicación de la ley sustantiva.
Autor:
Juan Ramón Araujo López
2008
[1] / Pedraz P. Ernesto, Martínez L. Javier, Cruz A. Manuel & Hernández Rosa E. (2003) "Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal" Tomo II. UTE-CNJ-UPARSJ. Pág. 163.
[2] / Ibid. Pág.163.
[3] / Ossorio, Manuel (1999) Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. 26ª Edición actualizada, corregida y aumentada por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Pág. 613.
[4] / Pedraz P. Ernesto, Martínez L. Javier, Cruz A. Manuel & Hernández Rosa E. (2003) "Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal" Tomo II. UTE-CNJ-UPARSJ. Pág. 198.
[5] / Ibid. Pág. 163.
[6] / Ibid. Pág. 163.
[7] / El derecho procesal penal no es un derecho de estadísticas, por lo que la incidencia de evasiones o las reglas generales o excepcionales, en cuanto a la voluntad de los indiciados en comparecer a las audiencias indagatorias, no genera una especie de suposición de derecho de intenciones de evasión, por lo que cada caso debería ser analizado independientemente de las tendencias.
[8] / Pedraz P. Ernesto, Martínez L. Javier, Cruz A. Manuel & Hernández Rosa E. (2003) "Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal" Tomo II. UTE-CNJ-UPARSJ. Pág. 203.
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