La adopción de menores por parte de parejas homosexuales (Perú)

¿ Es posible en nuestro ordenamiento jurídico la adopción de menores por personas homosexuales?

En el presente acápite, nos centraremos en el análisis de las diferentes normas que regulan la adopción de los menores de edad, para ello identificaremos los requisitos o cualidades que la ley exige para que una persona natural o una pareja pueda adoptar. En ese sentido, nos centraremos en aquellos requisitos que son subjetivos a nuestro criterio, y evaluaremos el contenido de los mismos, así como la necesidad y utilidad de que dichos requisitos continúen en nuestro ordenamiento jurídico.

Finalmente, analizaremos constitucionalmente dichos requisitos, qué derechos fundamentales se estarían vulnerando la exigencia de dichos requisitos. Por último, propondremos la manera de interpretación de dichas leyes para que vaya acorde con los principios que recoge nuestra Constitución.

Regulación legal sobre el perfil del Adoptante

Nuestro ordenamiento jurídico regula la institución jurídica de la adopción en el código civil y en leyes especiales que mencionaremos en el siguiente apartado. Pero en todo este conjunto de normas observamos que se señala una serie de condiciones que deben radicar en cabeza de los sujetos del acto de adopción, así como también, comporta determinadas formalidades sin las cuales el acto no lograría su perfección[1]De dicha manera podemos distinguir que para la adopción existen requisitos de fondo y de forma. Los de fondo hacen referencia a las calidades que deben reunir las personas del adoptante y adoptivo, mientras que las de forma integran solemnidades exigidas por la ley.

En el presente trabajo nos circunscribiremos solo a requisitos de fondo, pues es a lo que compete nuestro tema. Pero hay que tener presente que "[u]na vez cumplido esos requisitos (tanto de forma y fondo) y de acuerdo con el principio general del derecho de que la capacidad es la regla, la adopción es procedente, por lo que se puede sentar lo siguiente: es susceptible de adoptar o de ser adoptado todo aquel a quien la ley no lo prohíba[2]

En nuestro Código Civil, la adopción está regulada en los artículos 377 al 385; sin embargo, el artículo 378º contiene los requisitos para la adopción[3]El primer requisito es que el adoptante goce de solvencia moral, pero el grave problema a que nos enfrentamos es que debe entender por solvencia moral y si las personas homosexuales, por el hecho de tener dicha orientación sexual, no cumplen con dicho requisito.

Héctor Cornejo Chávez, explica que dicho requisito está por razones "obvias": "la adopción, además de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor de edad, de un clima familiar principio a su formación por la existencia de los indispensables factores éticos"[4]. En ese sentido, identifica que personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia no se encontrarían aptos para adoptar.

La solvencia moral o, también llamada, idoneidad moral, si bien garantiza la existencia de ciertas condiciones del hogar en que se entregará al menor, al mismo tiempo, abre la puerta a la discrecionalidad, por lo que se convierte en un instrumento para denegar las solicitudes de adopción a las personas homosexuales, ya que la normativa de adopción considera que solo son aptas las personas heterosexuales.

Por otro lado nos encontramos ante el problema de que, en nuestro país, la adopción procede para personas solteras y parejas heterosexuales, las parejas homosexuales no podrían adoptar.

Se observa que en la adopción conjunta por parejas, están incluidas las que han contraído matrimonio religioso, o solo civil, parejas de hecho, de forma permanente, unida de forma estable, con independencia del tiempo que lleve casada o unidad.

En nuestra legislación se dice expresamente que ambos cónyuges, es decir quienes están unidos por un vínculo matrimonial, pueden adoptar. Pero se admite que concubinos puedan adoptar. Por lo tanto, es indiferente la forma en que la unión parental se haya celebrado. Cualquier discriminación por este motivo sería ilegal.

Sin embargo, es imposible que una pareja homosexual pueda adoptar, ello solo le es posible hacer a "ambos cónyuges" (matrimonial) o a hombre y mujer integrantes de una pareja (parejas de hecho). Algunos consideran que, el hecho de que en la Constitución mencione expresamente a hombre y mujer en el artículo 5º (en vez de emplear otros términos como miembros o componentes de una pareja), excluye la posibilidad de que una pareja de homosexuales pueda adoptar a un niño, aunque demuestren que forman una pareja estable y muy unida afectivamente[5]

De tal manera, una lectura literal de las normas pareciese que la adopción debe seguir los causes de la naturaleza. Y como no es posible que una pareja homosexual se convierta en padres biológicos, no se permite que lo sean adoptivos.

Lo que no impide la ley es que la adopción sea realizada por una persona natural, es decir una persona homosexual que adopta a título individual, con independencia de que conviva o no con otra persona de su mismo sexo de forma estable. Pero en tales casos solo él o ella contará como adoptante. A efectos legales, su pareja no será tenida en cuenta y carecerá de cualquier derecho u obligación con respecto al menor. Finalmente, regresamos a lo mismo, la entidad pública encargada del trámite utilizará el criterio discrecional de idoneidad o solvencia moral.

Otra norma a considerar es el Código de los Niños y Adolescentes[6]que regula el procedimiento de adopción, vela por el Interés Superior del Niño y el principio de Subsidiariedad de la Adopción Internacional. Sin embargo, no establece requisitos de fondo, ya que se remite a los requisitos establecidos en el artículo 378º del Código Civil[7]

La Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono[8]y su respectivo reglamento tienen como objetivos: determinar el desarrollo integral e interés superior del niño en el procedimiento de adopción en nuestro país otorgándoles facultades a la autoridad administrativa; en tanto crea un órgano desconcentrado denominado Secretaría Nacional de Adopciones, la cual reconoce que vivir en familia, es un derecho básico y fundamental para el desarrollo de los niños y adolescentes; por lo que desarrolla el Programa Nacional de Adopciones orientado a brindar un hogar definitivo a cada niño o adolescente, susceptible de ser adoptado, respetando el interés superior de estos, así como la selección rigurosa de las eventuales familias adoptantes[9]

En ese sentido, encontramos que en el art. 2 de la Ley recoge alguno de los requisitos que se mencionan en el Código Civil. Sin embargo, en el art. 5º se establece que los postulantes a adoptantes deben rendir una evaluación que comprende los aspectos psicológicos, moral, social y legal de los adoptantes.

En el artículo 12 del Reglamento[10]la evaluación más subjetiva es con respecto a la ética, integridad moral, autoconfianza y seguridad personal. En incluso, dentro de los criterios de evaluación psicológica de solicitantes de adopción nos llamó la atención los siguientes aspectos: los roles que asume cada miembro de la pareja y la vida sexual, y preguntan sobre las relaciones de parejas anteriores a la actual (en qué etapa de desarrollo o edad se iniciaron las relaciones con el sexo opuesto, características de las relaciones, etc.)

Finalmente, podemos afirmar que lo fundamental a tener en cuenta para determinar si una persona puede adoptar un niño es su equilibrio psíquico, su salud mental, lo cual en cada proceso de adopción debe cumplirse con el requisito de evaluación psicológica. "No todas las personas heterosexuales ni homosexuales están emocionalmente preparadas para la difícil tarea de criar sanamente a un niño, por tanto, es necesario que quienes se ocupan de diagnosticar a los posibles padres adoptivos lo hagan desde el conocimiento científico y profesional y no desde sus prejuicios y valores discriminatorios"[11].

En conclusión, "el código civil no prohíbe la patria potestad homosexual, pero tampoco la permite"[12]. En una orientación heteronormativa como la del código no cabe el ejercicio de la patria potestad por personas homosexuales y parejas del mismo sexo. Por ello, a fin de salvar esta dificultad, debemos abordar las normas del código civil desde una lectura constitucional de la familia[13]Tampoco el código de los niños y adolescentes prohíbe el ejercicio de la patria potestad y, en consecuencia, la posibilidad de que las personas homosexuales y parejas del mismo sexo puedan adoptar menores de edad. Por tanto el código civil como el código de los niños y adolescentes deben ser leídos considerando los principios y derechos constitucionales (dignidad de la persona, igualdad y no discriminación, derecho al libre desarrollo de la personalidad). Considerando estos principios queda claro que no existen razones justificadas para prohibir la adopción de menores por parte de personas homosexuales por el hecho de serlo.

Ejercicio de Rol de cuidado de adoptantes homosexuales

En líneas generales, el rol de cuidado que ejercen los padres, en principio, respecto de los hijos e hijas al interior de la familia se ha enmarcado tradicionalmente en la denominada "patria potestad"[14].

La institución de la patria potestad bajo la óptica del Código ha sido ideada sobre el presupuesto de una unión matrimonial heterosexual, por ende la referencia al "padre" o "madre". Esta referencia al género posee una mayor impronta en la regulación concerniente a la tenencia de los hijos. Además, puede objetarse que el término "potestad" alude a una atribución de poder (derecho) frente a los hijos que denota un estado de sujeción de aquellos.

Esta connotación jerarquiza un orden familiar y puede llevar a perpetuar estigmas tales como la diferenciación en base al género o la superioridad del varón en tanto figura de autoridad familiar. Postura que refiere la siguiente cita: "El problema no solo radica en la cuestión de poder sino en que se trata de una institución que fue construida desde la perspectiva masculina, como un reflejo de la autoridad que históricamente fue ejercida por los varones, en estructuras familiares patriarcales."[15]

Es así, que la crítica se esgrime desde una nueva concepción que de esta institución ha de adoptarse, al concebir la patria potestad no ya como un poder irrefutable, que ejercen los padres sobre los hijos, sino como una relación recíproca que implica un rol de cuidado y responsabilidad por parte de estos. En dicho sentido, sostiene Varsi: "Actualmente la patria potestad implica una relación de familia horizontal en la que tanto padres e hijos tienen derechos de los que gozan y deberes que han de cumplir. (…) Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos"[16].

Ello ha de contemplarse atendiendo al hecho de que niños y adolescentes atraviesan una etapa de formación, en la cual es imperativo el deber de cuidado y desarrollo integral, que implique el ejercicio y respeto de sus derechos fundamentales. Todo ello es compatible con la Constitución que destaca en su Art.6º el deber y derecho de los padres de "alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos". Asimismo el Art.4º menciona la protección especial del Estado hacia el niño y el adolescente. Cabe resaltar además que el Código de Niños y Adolescentes (la regulación del código civil es supletoria en esta materia) recoge también la noción de desarrollo integral[17]

Conviene finalmente como norma obligatoria en virtud a la suscripción de un tratado internacional referirnos a la Convención sobre los Derechos del Niño:

Artículo 18º: Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. (Subrayado nuestro)

¿El rol de cuidado implica un rol de género?

Las normas de rango constitucional (Constitución y Convención de Derechos del Niño) vinculan el rol de cuidado con el ejercicio del mismo por parte de los "padres". En este caso habría que romper el paradigma de atribuir la condición de padres únicamente a las personas o parejas heterosexuales. Más aún, habría de cuestionarse si es o no relevante el género u orientación sexual de quien desempeña un rol de cuidado. Es por ello pertinente referirnos a los estudios relativos al género, en este aspecto, "[lo] que llamamos "función paterna" y "función materna" no necesita de la presencia de un hombre o una mujer, pues la realidad anatómica de quien cría a un niño no es un elemento fundamental para la construcción de la subjetividad. Esta está mucho más vinculada a la organización psíquica de quienes cuidan al niño y al lugar que el niño ocupa en el universo interno de los padres".[18]

Consideramos que nada obsta para que las parejas homosexuales adoptantes puedan ejercer este rol, siendo que la denominación de padres no posee un correlato en una asignación sexual (biológica) ni en una asignación preestablecida de roles de género (en términos de paternidad o maternidad). Tampoco se exige que el rol de cuidado sea ejercido por ambos padres, sino que puede recaer en un solo padre -como el caso de las familias monoparentales. Finalmente, el ejercicio de la patria potestad no requiere necesariamente de una filiación sanguínea, pues en el caso de la adopción esta no existe.

El vínculo parental, en cambio, estaría dado por un lazo de tipo afectivo, de asistencia y cuidado construida por la relación mantenida con los hijos , que es satisfactoria y compatible con la institución del rol de cuidado que prevé la regulación del derecho de familia. En ese sentido, "las funciones paternas y maternas pueden ser ejercidas por seres nacidos como mujeres o varones indistintamente. El trabajo psíquico adulto necesario para conducir a un sujeto a la vida psíquica no dependería tanto del sexo de la dupla conyugal sino en la salud psíquica y la intención de amor de la pareja".[19]

Es así que las cualidades que requieren los padres para criar a sus hijos, satisfaciendo de una parte necesidades materiales como afectivas son independientes de su orientación sexual. Mas aún, en el entendido de que en nuestro ordenamiento los roles de género son construcciones culturales que han operado como "camisas de fuerza" en detrimento principalmente de los derechos de las mujeres.[20]. Por lo tanto, estas mismas construcciones culturales que han asignado un rol sexualmente diferenciado tanto a la paternidad como a la maternidad constituirían restricciones al ejercicio de estos roles por personas no heterosexuales, suponiendo una perpetuación más de un modelo tradicional bajo el cual se ha concebido a la familia. Un cambio de perspectiva, en tal sentido, debería darse desde una concepción de familia que integre la diversidad sexual, ejemplo de ello es la denominada teoría Queer.

Esta teoría, (fines de 1980) fue influenciada de forma especial por la obra de Foucault, quien demostró cómo las nociones más profundas de lo que asumimos por "sexualidad" son capaces de variar en el espacio y tiempo. Argumentos como este cimentaron la base para proclamar que la sexualidad era una construcción social y no una asignación natural. Esta teoría pretende la no categorización de la sexualidad a través de un término (lo "queer") cuyo contenido es netamenterelacional y por ende carente de una definición especifica. Es todo aquello que se sitúa fuera o en contra de la norma, lo legítimo y lo dominante. ( oddoroutside ofthenorm)[21]

La teoría Queer, si bien no es la única teoría para una aproximación al fenómeno de la diversidad sexual, implica un desafío directo a la idea de una sexualidad "normal" que legitima y privilegia la heterosexualidad y las relaciones heterosexuales como fundamentales y "naturales" en la sociedad. [22]Idea cuya perpetuación resulta incompatible con los derechos constitucionales como analizaremos a continuación.

Análisis Constitucional

A la luz de la normativa, doctrina y jurisprudencia analizada, queda claro que, en nuestro ordenamiento no existe prohibición expresa para que las personas homosexuales y parejas del mismo sexo puedan adoptar menores de edad. Sin embargo, la sociedad peruana, en cierta medida, mantiene algunos reparos sobre los límites existentes al goce y ejercicio de los derechos de las personas homosexuales, tales como el derecho a formar una familia, a ejercer su sexualidad, a contraer matrimonio e incluso a adoptar un menor de edad. Esta situación de incomprensión o desaprobación hacia los homosexuales se refleja en diversas encuestas realizadas recientemente por diversas instituciones de reconocido prestigio:

En una encuesta publicada por la empresa GFK en abril de este año[23]revela que el 34% de la población peruana aprueba la unión civil para parejas del mismo sexo, frente a un 51% que la desaprueba; este mecanismo que les permite hacer vida en común y el reconocimiento de derechos similares a los que se reconocen a las uniones de hecho; la pregunta sobre la aprobación o desaprobación de la unión civil incluyó la posibilidad de que dichas parejas adopten menores de edad. Asimismo, existe un 40% de encuestados que consideran que se le debe reconocer a los homosexuales los mismos derechos que a las personas heterosexuales, frente a un 40% que no les otorgaría los mismos derechos.

Para Hernán Chaparro, gerente de GKF, uno de los factores que más inciden en el nivel de aprobación de la unión civil con posibilidad de adopción de menores es el nivel de religiosidad de los encuestados. En ese sentido, sorprende que, entre quienes se consideran poco religiosos, el 56% desaprueba la iniciativa, frente a un 37% que la aprueba. De todos modos, para Chaparro, el hecho de que el 34% apruebe la iniciativa de unión civil revela una toma de conciencia paulatina sobre la importancia de reconocer a las personas homosexuales como integrantes de la sociedad, así como el reconocimiento de sus derechos.

También en el mismo mes, la encuestadora Ipsos Apoyo[24]realizó un sondeo a la población peruana se les consultó si las parejas de homosexuales deberían tener derecho a adoptar niños, ante lo cual un 9% se mostró a favor y un 74% en contra de dicha propuesta.

Por último, consideramos oportuno hacer referencia a la encuesta realizada por el Instituto de Opinión Pública de la PUCP (IOP)[25], que recoge opiniones sobre diversas cuestiones referidas a personas homosexuales, lesbianas y transexuales y parejas del mismo sexo. Se encontró que el 66% estaba a favor de la diversidad sexual, frente a un 29% que la desaprobaba como realidad. Así también, un 82% de los encuestados consideró que a los homosexuales, lesbianas y transexuales debía brindárseles protección frente a la vulneración de sus derechos, mientras que un 77% opinó que deben gozar de los mismos derechos que las personas heterosexuales; sin embargo solo el 32% cree que éstos son parte de la sociedad. En relación a ello, un 74% prohibiría la entrada de homosexuales en la enseñanza básica y un 80% se sentiría incómodo si se enterase que un familiar cercano fuese homosexual, lesbiana o transexual. Finalmente, un 74% desaprobó la adopción de menores por parte de homosexuales, mientras que un 9% aprobó dicha medida.

Estas encuestas nos muestran que los peruanos aún no están preparados o dispuestos a romper con los dogmas éticos, religiosos y naturales establecidos a través de la historia y de la tradición. Denota, por lo tanto, a ser muy reacio a los cambios de contenido social o natural. Pero, debemos ser consientes que con dicha interpretación se están vulnerando diferentes derechos de las personas homosexuales como, el derecho a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad y bienestar, derecho a fundar una familia, a la igualdad y no discriminación.

Nuestra Constitución consagra la dignidad como principio rector de nuestro ordenamiento jurídico[26]y como derecho fundamental de toda persona. Así, "la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales "de esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos"[27]. En esa línea identificamos que el ser humano es un fin en si mismo, y una orientación sexual diferente a la establecida no lo puede colocar en un estatus inferior, como desacreditarlo moral y éticamente.

Por otro lado, el derecho al libre desarrollo y bienestar[28]consiste en que toda persona puede desenvolverse y expresarse libremente, sin que ello implique un menoscabo de sus derechos fundamentales. Consideramos que, respecto del tema que nos ocupa, el rechazo de la posible adopción de menores por personas homosexuales, constituiría una clara afectación su dignidad, en tanto que este rechazo serviría como instrumento para evitar una pretendida afectación a la moral y buenas costumbres, o para afianzar la supremacía de la heterosexualidad. Asimismo, se vería afectada en su libre desarrollo, ya que una manifestación de su personalidad (orientación sexual distinta a la heterosexual) estaría reduciendo la autonomía de las personas homosexuales, puesto que no tienen la libertad para elegir su proyecto de vida en un espacio público, identidad sexual que tiende a ser silenciada e invisibilizada.

Además, la adopción se encuentra estrechamente vinculada al otorgamiento del derecho de vivir en una familia, tanto para el menor adoptado como para el o los adoptantes. Es bajo esa institución que se le brinda la oportunidad de formar un seno familiar, que aunque no haya lazos consanguíneos, permite que sus miembros reciban el calor y protección familiar al que todo ser humano tiene derecho[29]Por ello, en el artículo 4º de la Constitución se reconoce la protección del Estado a la familia, si bien de forma expresa el derecho a fundarla se encuentra consagrado en tratados internacionales[30]

Por su parte, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a fundar una familia incluye el derecho a contraer matrimonio y a defender la organización familiar, posteriormente manifestó que la tutela constitucional a la familia no solo se restringía a las familias matrimoniales[31]En ese sentido se ha logrado un avance al reconocer formas familiares tales como la unión de hecho; el reto consistiría en poseer una jurisprudencia que acoja el derecho a fundar una familia desde la diversidad familiar que plantean las sexualidades diversas. Al respecto, cabe mencionar la jurisprudencia de la Suprema Corte de México: "(…) dentro de un Estado democrático, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social, y por ende tal protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones en cuanto realidad existente."[32]

Finalmente, otro derecho que se vulnera es la igualdad y no discriminación, puesto que observamos que se segrega a las personas homosexuales al considerarse que no son aptas para ejercer la labor de crianza de un menor en base a prejuicios. La orientación sexual y el requisito de tener parejas con el sexo opuesto no es un fundamento objetivo o razonable, y tiene como consecuencia que las personas homosexuales no puedan realizarse y tienen que esconderse o negar su identidad[33]

La problemática jurídica que plantea la homosexualidad no siempre puede considerarse como una actividad íntima, de suerte que su reconocimiento jurídico no puede condicionarse a su confinamiento en el estricto ámbito de los privado, ya que esto sería una nueva forma, pero más sutil, del tradicional tratamiento jurídico de la homosexualidad entre nosotros: se toleraría mientras permaneciera invisible.

El Estado debe asegurar que las leyes y medidas de apariencia neutral en su formulación o enunciado no comporten en la práctica un impacto adverso sobre las minorías sexuales, así como la interpretación de los requisitos que debe reunir el adoptante deben aislarse de los perjuicios sociales para no vulnerar los derechos anteriormente explicados. No obstante, debe considerarse que tanto la distinción fundada en el criterio de la orientación sexual debe ser tratada como categoría sospechosas, por lo que exige un escrutinio estricto, es decir, una justificación de especial intensidad a cargo del Estado[34]

¿La adopción de menores por personas homosexuales vulnera el principio de interés superior del niño?

• 1. Posibles daños o riesgos que sufriría el menor adoptado

Como hemos podido apreciar, actualmente la heterosexualidad es la "regla" en la normativa sobre el ejercicio de la paternidad y de la maternidad[35]Y en la adopción dicha regla no deja de estar presente aunque de manera discreta bajo el requisito de la idoneidad moral, el cual considera que "sólo los heterosexuales están en condiciones de ser padres o madres adoptivos"[36]. Pero la adopción por personas homosexuales no sólo es señalada como una práctica inmoral, sino también como un acto que trae consecuencias negativas o riesgos para los menores y que vulnera el principio de interés superior del niño[37]

Así, en base a la regla de la heterosexualidad imperante en nuestro ordenamiento y en muchos otros países latinoamericanos, se sostiene que los menores criados por personas homosexuales sufren daños y corren riesgos. En primer lugar, "se da por sentada la concurrencia de una serie de consecuencias psicológicas negativas por la ausencia de un modelo normal de sexualidad"[38]. Como por ejemplo, la alegada confusión de roles sexuales que podrían ser determinantes para la orientación sexual del menor.[39]

En segundo lugar, se señala que los menores educados en estos hogares "serán discriminados por su entorno social y de éste modo se verá afectado su normal desenvolvimiento"[40].Como refuerzo a esta postura se suele sacar a la luz resultados de encuestas que muestran el rechazo de la sociedad a las personas homosexuales.

Sin embargo, observamos que estos daños y perjuicios son preestablecidos, sin previa verificación en la mayoría de casos que se relacionan con crianza de menores por personas homosexuales, como por ejemplo en el caso Karen Atala Riffo contra Jaime López Allende visto por la Corte Suprema de Chile y el caso Salgueiro da Silva Mouta visto por el Tribunal de Apelación de Lisboa.

• 2. Análisis de los posibles daños a la luz del interés superior del niño

El principio de interés superior del niño se encuentra ceñido a las acciones del Estado y la sociedad peruana por el artículo 3.1. de la Convención de Derechos del Niño y el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a la vez se encuentra reconocido constitucionalmente en el artículo 4 de nuestra Carta Magna.

El interés superior del niño es "el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño"[41] y que su prevalencia "debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención [Americana] cuando el caso se refiera a menores de edad"[42].

Asimismo, tal como la Dra. Marisol Fernández señala, "el principio de interés superior del niño es un criterio de ponderación de derechos"[43], y por ello mismo dicho principio no tiene "normas que definan su campo de aplicación, sino que, por el contrario, según el caso en concreto , se debe ponderar con otros derechos dentro de una sociedad democrática en la que la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad son el fin principal del estado"[44]. De la misma manera, la directriz sobre modalidades alternativas de cuidado de los niños ha establecido que el interés superior del niño constituye un criterio para determinar las medidas más idóneas para satisfacer las necesidades y facilitar el ejercicio de los derechos de los niños.

En ese sentido, es que la CIDH siguiendo con la definición del principio de interés superior del niño como un criterio de ponderación, ha establecido que la correcta determinación del interés superior del niño en cada caso en concreto "deberá realizarse en base a la comprobación y evaluación objetiva de las condiciones en las que se encuentra el niño y la afectación que las mismas tienen en el goce de sus derechos, su bienestar y desarrollo"[45]. Y por ello "no es suficiente con hacer referencia a que ha sido tomado en consideración el interés superior del niño en el momento de adoptar una decisión que le afecte, sino que éste deberá justificarse objetivamente en base a consideraciones que hayan sido constatadas en relación a las circunstancias personales del niño"[46].

Además, diversos estudios han demostrado que "no existen diferencias sustanciales entre la crianza que puedan brindar personas o parejas heterosexuales y homosexuales"[47]. En este último caso se dan situaciones derivadas de prejuicios sociales (rechazo inicial de los amigos del menor, burlas) "pero no existen características que distingan la crianza". Puede haber "personas homosexuales que eduquen bien a sus hijos, como heterosexuales que no velen por su bienestar". Las diferencias no están dadas por la opción sexual de la persona sino por su comportamiento. Es cierto que al principio pueden darse problemas de indeterminación de roles (maternidad, paternidad); sin embargo, la crianza por parejas homosexuales tiene como lado positivo que los menores aprender a ser más abiertos a la diversidad sexual[48]

De esta manera tenemos que el interés superior del niño, al ser un criterio de ponderación, no puede limitar o restringir válidamente el derecho de las personas homosexuales a fundar una familia si los daños o riesgos que los menores podrían sufrir, tales como daños psicológicos o discriminación social, son presunciones infundadas o estereotipadas, sin ningún otro sustento más que el prejuicio social de que la paternidad y maternidad está reservada solamente para personas heterosexuales. Sin embargo, y muy a pesar de ello, estos daños o riesgos sin fundamento o estereotipados han sido usados haciendo alusión al interés superior del niño para denegarles a las personas homosexuales la posibilidad de ejercer el rol de cuidado de menores, hecho que según las consideraciones de la CIDH sería inválido y discriminatorio.

En la misma línea, la CIDH ha manifestado que, "el principio del interés superior del niño no puede aplicarse para intentar justificar decisiones que son discriminatorias respecto de otras personas y sus derechos, y que se basan meramente en prejuicios, preconcepciones y estereotipos sociales respecto de determinados comportamientos o grupos de personas"[49].

Asimismo, es preciso señalar que, sobre el posible perjuicio de discriminación social que se alega podrían sufrir los menores, la CIDH ha establecido que "si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias "para hacer efectivos" los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición"[50].

También, sobre las posibles consecuencias psicológicas negativas, como la alegada confusión de roles, la CIDH en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile hace mención a los informes científicos que los peritos Uprimny y Jernow citaron y aportaron para el caso, los cuales considera como representativos y autorizados en las ciencias sociales, para concluir que la convivencia de menores de edad con padres homosexuales no afecta per se su desarrollo emocional y psicológico.

Finalmente tenemos que, el negarle a una persona homosexual adoptar a un niño en estado de abandono sin ninguna razón fundamentada, en realidad constituye una vulneración al principio del interés superior del niño, pues como criterio de ponderación, siempre debe velar porque todos los derechos reconocidos al niño sean plenamente tomados en cuenta, y en este caso no se estaría efectivizando el derecho del niño en abandono a poder ser adoptado, derecho que se encuentra reconocido en el artículo 20.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Conclusiones

Concluimos que el requisito de solvencia o idoneidad moral señalado en el código civil es válido porque permite evaluar si los posibles adoptantes son aptos para hacerse cargo de un menor. Se debe reconocer que la redacción no es muy feliz y que nuestras autoridades interpretan dicho requisito en base a prejuicios sociales. Pero realmente, el contenido del mismo debe ser si se encuentra calificado como padres, por lo que no sea usado para denegar la posibilidad de adoptar a un grupo determinado, por ejemplo las personas homosexuales.

Además, si existe una causal que impide a una persona adoptar un menor de edad, sobre todo a los señalados en la Ley de Adopciones, ésta debe ser empleada antes de recurrir a un requisito como "aptitud ética e integridad moral" porque no puede convertirse en un cajón de sastre donde se pueda denegar la adopción por cualquier causal. En el caso de los homosexuales, no pueden ser descalificados de forma general usando dicho requisito, sino que debe evaluarse en el caso concreto la conducta de los adoptantes; no se les puede atribuir a todos ellos características como promiscuidad, falta de responsabilidad, conductas de riesgo. Se debe determinar, en el caso concreto, si la persona realiza dichos comportamientos.

Por otro lado, identificamos que no existe un límite bajo el cual el ejercicio de la denominada patria potestad sea atribuida de forma exclusiva a las personas heterosexuales. Por el contrario, desde una perspectiva constitucional e inclusiva de la diversidad sexual, ha de concluirse que el rol de cuidado puede ser ejercido por cualquier ser humano, con independencia de su orientación sexual.

Finalmente, el interés superior del niño es un criterio de ponderación que es utilizado como medio para limitar los derechos de los demás. Sin embargo, dicha limitación solo será posible siempre y cuando se vaya a tomar una decisión que involucre derechos de un niño y se tenga una justificación objetiva de la vulneración de alguno de los derechos del niño. Así, siguiendo con esta definición del interés superior del niño, consideramos que no permitir a las personas homosexuales adoptar a menores haciendo referencia al interés superior del niño por "posibles" daños psicológicos o "posibles" discriminaciones sociales, configura una mala aplicación del interés superior del niño y por ende una limitación de derechos a las personas homosexuales inválida y discriminatoria, pues los posibles daños no encaran una justificación objetiva, sino que encubren prejuicios, preconcepciones y estereotipos sociales.

Anexos

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las experiencias importantes haber en el desarrollo delos solicitantes, incluye:

Ello r' Composición deorigen conforman nuclear solicitante)

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de dichos en caso describir sededicaban.

aqué ,/ Descripcióndeladinámica (enrelación de origen solicitante,

familiar a la familia de cada estilos de crianza, expectativasde los padres alos hijos,

respecto ) ,/ Presencia familiares significativas (descripción

deotros o personas en la vida familiar delas relacionesellos, yotrosaspectosrelevantes)

con influencia ,/ Profundizar significativos ynegativos evolutivos, personales,

en hechos positivos (cambios crisis pérdidas,conflictosrelacionales, deresidencia, problemas

cambios desempleo, económicos, problemas u otro miembro

accidentes, de salud físicao mental del/asolicitante de su familia, entreotros importantes, y lasestrategias de los aspectos susconsecuencias de resolución mtsmos,

,/ las diferentes de su vida(niñez, juventud,

Relatarcómohan sido etapas adolescencia, adultez, etc. Incluyendo Relaciones fuera del ámbito familiar,actividades

etapa escolar, sociales extraacadémicas, personales, otrosaspectosimpoftantes)

intereses entre ./ Relaciones anteriores (enquéetapa o edad las

depareja a la actual de desarrollo se iniciaron relacionescon el sexo opuesto,caracteristicas existencia

delas relaciones, dematrimonios anterioresy/oexistenciade hijos, entreotrosaspectos)

II.

HISTORIA DE PAREJA ACTUAL:

Y DINAMICA Y/O FAMILIA

Informarsobrelas experiencias enpareja elinicio a la actualidad.

de vida desde delarelación Ello incluye:

,/ Historia

de la relación ./ Proceso

deadaptación ,/ Rolesque cada de la pareja

asume miembro ./ Vidasexual ./ ydebilidades depareja

Foftalezas de la relación ./ Estilos

decomunicación ./ Causasdeconflictosyrecursosparasu resolución ./

Tomadedecisiones toman importantes en común)

(cómo decisiones de su vida ,/ Proyecto en común (planes anivel profesional,

de vida e i¡dividual afuturo, personal, familiar, etc,) , i ./

Pafticipación recreativas, sociales, uotras.

en actividades deportivas, religiosas

It

w

,/

Descripciónde la dinámica con de origen

lasfamilias yextensas. '/

De tener hijos,tanto como (historia elembarazo

biológicos adoptivos de cada uno desde o adopción, enquellegaron relaciones conloshijos,

momento a la familia, decadapadre relaciones estilos características de cada uno,

entre los hermanos, de crianza, personales procesode integración yabordaje delosorígenes adoptado,

delacomunicación delhijo/a entre otrosaspectos

impoftantes).

ilt. CARACTERIST¡CNSDE PERSONALIDAD

Evaluara través clínica depruebas lossiguientes

delaentrevista y de la aplicación psicológicas asoectos:

,/ Autoestima

yautoconcepto) ./

Capacidadparaestablecer vínculos

ymantener afectivos

./ Control

deimpulsos

,/ Tolerancia

a la frustración

frentea situaciones adversas Flexibilidad,

'/ Reacciones imprevistas, oconflictivas. adaptabilidad

,/ Habilidadessociales

'/ personal, profesional

Gradodesatisfacción familiar, etc.

./ Valores

El idorme sobre las cqrqcterísticas de personalidad deberá ser el resultqdo de un ejercicío de

integración e interpretación de la información obtenida a trqvés de la entrevista clínica y la

aplicación de pruebas psi . Asimismo,es e detallar se apucqron.

IV, PROYECTOADOPTIVO:

lnformarsobreel recorrido deadopción sus inicios la decisión

delproyecto desde hasta final, expectativas, capacidades para positivamente

así como losconocimientos, yrecursos responder ala integración de un niño a su familia.

adoptiva o niña

razones dequién iniciativa, tomaron dificultades mitos y del

./ Motivación: porlasquese desea serpadreso madres adoptivos/as, fue la

cómo ladecisión, y temores, delossolicitantes entorno,cuántotiempo tomar entre aspectos

demoró ladecisión, otros relevantes.

opérdida cómoloafrontaron, cada delas etapas desde hasta

./ Encasodeinfertilidad,embarazos de hijos, laelaboración

frustrados detallar del duelo,

describiendouna del duelo, la negación la aceotación.

./ Detallarsitienen de experiencias yde la adopción

conocimiento de adopción internacional. '/

delasimplicancias adoptiva. de las opiniones actitudes hacia Si éstas negativas, cómo han