Consideraciones doctrinales acerca de las causas de justificación

Introducción

La ciencia del Derecho penal ha alcanzado en las últimas décadas un importante progreso en el análisis técnico de los elementos constitutivos del delito, así como de sus causas de exclusión, es decir, de las eximentes. Las innovaciones metodológicas y sistemáticas introducidas en el Derecho punitivo, producto del afán de los juristas por encontrar soluciones más racionales a los complejos problemas que le atañen, han hecho de esta disciplina una de las más fructíferas de las ciencias jurídicas.

Las causas de justificación representan el género de las eximentes que con más frecuencia son alegadas por las partes en el proceso penal. Su eficacia consiste en suprimir el carácter antijurídico de una conducta descrita en la ley como delito, eximiendo así a su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal. Por todo ello, los requisitos y efectos de las de las mismas han sido y son materia de debate en la doctrina y en la jurisprudencia.

El presente trabajo se plantea realizar un análisis de esta institución a la luz de las corrientes doctrinales modernas así como su regulación normativa en el ordenamiento penal cubano vigente y en algunas de las legislaciones penales latinoamericanas, para de esta forma caracterizar los elementos esenciales de las mismas e ilustrar los efectos de dichas eximentes en la exención o atenuación de la pena según el caso.

El tema escogido reviste importancia en el marco del Derecho Penal moderno, toda vez que las causas de justificación constituyen una eximente de la responsabilidad penal, y consecuentemente, solo podrán ser aplicadas cuando resulten debidamente comprobados los requisitos que se exigen por la ley para su integración.

Por otra parte, desde el punto de vista práctico, resulta útil para aquellos operadores del Derecho que participan en el proceso penal, no pudiendo fundarse la apreciación de dicha eximente en presunciones, deducciones, suposiciones, inferencias, sino que debe resultar tan probada como el hecho delictivo, por lo que su conocimiento deviene obligado desde su perspectiva legal y teórica.

CAPITULO I:

Las causas eximentes de la responsabilidad penal. Generalidades

1.1 Elementos de la estructura del delito. Especial referencia a la categoría de la antijuricidad

Resulta casi pacífica la afirmación de conceptualizar al delito como una conducta (o acción u omisión en sentido jurídico penal) típica, antijurídica y culpable[1]cuyo estudio corresponde a la denominada teoría del delito. Esta teoría precisa los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para imputar responsabilidad penal, con el propósito de lograr una aplicación racional –o al menos coherente y previsible- de la ley a los casos concretos.

Dichos elementos, dentro de la de la teoría del delito, funcionan a manera de filtros, es decir, como diversos niveles de análisis, de modo que cada uno de ellos presupone la presencia del anterior y todos tienen la finalidad de ir descartando las causas que impedirían la aplicación de una pena y comprobando (positivamente) si se dan las que condicionan esa aplicación. Así, solo cabe preguntarse por la culpabilidad si previamente se ha comprobado que una acción es típica y antijurídica, lo que la doctrina denomina ilícito penal[2]

Entonces, para efectos de la imputación penal, una vez comprobada la exigencia de una acción en sentido jurídico penal, se procederá a verificar la tipicidad de dicha conducta; luego para ir completando el mencionado proceso de imputación resulta necesario determinar si esa conducta típica es antijurídica, o sea, si es contraria al ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) por haber puesto en peligro o lesionado un bien jurídico-penal protegido por dicho ordenamiento (antijuridicidad material)[3].

Una acción típica solo se reputará como antijurídica si cumple conjuntamente con el aspecto formal (contrario al ordenamiento jurídico)[4] y con el material (carácter dañino del hecho típico con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal) de dicha categoría jurídica del delito.

La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. Con respecto ello, se debe comprender que la diferenciación entre un aspecto formal y otro material no implica que existan dos conceptos de antijuridicidad, pues dichos aspectos están inescindiblemente unidos, ya que el análisis de este elemento tiene que partir del ordenamiento jurídico, pero siempre va implicar la afección del bien objeto de protección.

Este criterio diferenciador no es del todo correcto y crea más bien confusión. La noción de antijuricidad es integral[5]ya que la violación de la norma lleva en sí siempre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

Como refiere Quintero Olivares[6]"Positivamente la antijuricidad supone que un acto (típico) ha ofendido material y formalmente a un bien jurídico, lo ha dañado, vulnerado, destruido o puesto en peligro". En tal sentido, este autor refiere que negativamente la antijuricidad se manifiesta a través de lo que se conoce como causa de justificación.

La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al Derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.

Según se acotó, la realización de una conducta descrita en la ley como delito supone la aplicación de una pena a su autor. El Código penal cubano así como la mayoría de los códigos, contiene en su parte general, un catálogo de causales que eximen de responsabilidad penal. En nuestra ley sustantiva estas circunstancias aparecen preceptuadas en los artículos del 20 al 25, en el Título V, capítulo III.

1.2 Definiciones en torno a las eximentes de la responsabilidad penal

Se han dado en la doctrina múltiples definiciones en torno a este término.

En palabras de Claus Roxin[7]"las causales de ausencia de la responsabilidad concurren cuando el ílicito penal carece de alguno de los elementos estructurantes".

Para Zafaroni[8]"las eximentes de la responsabilidad criminal son las circunstancias que eliminan uno de los elementos esenciales de la infracción penal". Esos elementos son: la acción, la antijuridicidad-tipicidad, la culpabilidad y la punibilidad.

En tal sentido, nos afiliamos a la brindada por Quirós Pírez[9]"aquella circunstancia anterior o concomitante al acto delictivo, que excluye la responsabilidad penal por ese acto, a pesar de que concurren todas las condiciones necesarias para configurar el delito".

1.3 Clasificación de las causas eximentes de la responsabilidad

La clasificación de las causas eximentes de la responsabilidad penal ha sido una cuestión polémica y controvertida en el Derecho penal. La opinión predominante en la actualidad[10]es la que establece tres tipos de ellas: las causas de justificación, las causas de inimputabilidad y las causas de inculpabilidad.

El derogado Código de Defensa Social agrupaba estas causas en un grupo único denominándolas como causas de inculpabilidad y causas de inimputabilidad. El Código patrio como la mayoría de los códigos penales de la región no realiza ninguna distinción acerca de su naturaleza jurídica pero la doctrina cubana las ha dividido para su estudio en tres clases: causas de justificación, de inculpabilidad y de inimputabilidad.

El legislador cubano optó por exponer reunidas, en los Artículos del 20 al 25 seis eximentes, sin distinguirlas en causas de justificación, de inimputabilidad o inculpabilidad. Así se reconocen en nuestro Código las eximentes de la responsabilidad penal siguientes: la enfermedad mental, la legítima defensa, el estado de necesidad, el error, el cumplimento de un deber o el ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio, la obediencia debida y el miedo insuperable.

Lo anterior no debe entenderse como un defecto de técnica legislativa pues los códigos son libros de reglas prácticas que no deben establecer definición ni clasificación alguna por ser ésta una tarea que corresponde a la teoría, que, como tal, está sujeta a permanente revisión. Por otra parte, la experiencia demuestra que las clasificaciones empleadas por el legislador, además de carecer de valor teórico, pueden llevar a confusión en la práctica.

1.4 Naturaleza de las eximentes de la responsabilidad penal en el Código Penal cubano

La necesidad de definir la naturaleza de cada una de las causas eximentes de la responsabilidad penal está influida por lo dispuesto en el artículo 51 del Código penal que establece: ¨"Las circunstancias estrictamente personales, eximentes […] de la responsabilidad penal, sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran". De lo anterior se derivan dos conclusiones importantes:

• si bien este artículo no alude de forma expresa a las eximentes no personales, implícitamente reconoce que, junto a las personales, existen otras; y,

• que esas eximentes no personales (o fácticas) son transmisibles (comunicables) a todos los que han intervenido como autores o como partícipes en el hecho.

Lo anterior origina como consecuencia la distinción entre causas personales (referidas a la persona del autor) y causas fácticas (referidas al hecho delictuoso perpetrado).

Esto no se identifica con una diferenciación entre en causas subjetivas y causas objetivas. Tal diferenciación puede resultar insuficiente y tornarse insatisfactoria. Por ejemplo, se afirma que las causas de justificación son objetivas; sin embargo, la legítima defensa, demanda un requisito de índole subjetiva (el ánimo de defenderse). También en el estado de necesidad (considerada causa de justificación) se requiere que el sujeto actúe "con el fin de evitar un peligro", requisito de evidente naturaleza subjetiva.

Por lo tanto, aun cuando en las causas de justificación se mezclan requisitos objetivos y subjetivos, las mismas se consideran "fácticas", por cuanto afectan el hecho, este se convierte en lícito, o sea, permitido por el ordenamiento jurídico por lo cual la conducta realizada por el agente el derecho no solo la tolera y admite sino que la valora positivamente.

CAPITULO II:

Consideraciones doctrinales de las causas de justificación. Su análisis en el Derecho Comparado

2.1 Definiciones doctrinales de las Causas de Justificación

Las causas de justificación han discurrido, en el orden histórico-legislativo, por dos etapas principales. En una primera fueron previstas, en las antiguas legislaciones, asociadas sólo a particulares delitos. El caso más típico es el de la legítima defensa que se vinculaba directamente con los delitos contra la vida (homicidio) y contra la integridad corporal (lesiones).

En una segunda y más reciente etapa, fueron llevadas a la parte general de los códigos penales, con el fin de favorecer la posibilidad de su apreciación en todos los delitos o, por lo menos, en una amplia diversidad de ellos.

Sin embargo, no siempre se ha podido conseguir este objetivo principal, o sea, prever todas las causas de justificación en la parte general del código penal, porque como más adelante se precisará, aún se conservan algunas en la parte especial.

Para Jiménez de Asúa[11]son: "las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos", es decir, de contrarios al derecho, que es el elemento más importante del crimen.

Por su parte, Quintano Ripollés refiere que[12]"en las causas de justificación el defecto de responsabilidad se fundamenta en el hecho mismo (son de carácter objetivo) que por tanto dejan de ser antijurídico. Por ende, en estos supuestos se excluye en absoluto todo concepto de responsabilidad, tanto criminal como civil, personal como subsidiaria."

Para Toledo y Ubieto y Huerta Tocildo [13]"la causa de justificación se muestra así como un permiso que no sólo no pertenece a la norma establecedora de la prohibición o del mandato, sino que supone la negación de la obligación emanada de esta última. Una negación que transforma en conforme a Derecho la realización de un tipo penal."

Según Quirós Pírez [14]"las causas de justificación son aquellas circunstancias que, de concurrir en el caso concreto convierten en lícita la comisión de un acto penalmente prohibido por la ley (antijurídico)".Así la persona que resulta injustamente agredida está autorizada, en determinadas condiciones y dentro de ciertos límites, a defenderse mediante acciones que se hallan configuradas por la ley como hechos delictuosos (por ejemplo golpeando al injusto agresor). De esto se infiere que las causas de justificación desempeñan una función principal: ellas eliminan la antijuricidad del acto concretamente cometido.

Planteada así, la noción de causas de justificación está estrechamente vinculada al concepto de antijuridicidad. Es dable destacar, que las causas de justificación al excluir la antijuridicidad y considerar esta como la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico funcionan como autorizaciones que neutralizan la norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realización de la acción prohibida o la omisión de la mandada.

2.2 Fundamento de las Causas de Justificación

La teoría penal ha procurado instituir los principios capaces de sistematizar las causas de justificación. En el desarrollo de este objetivo se han seguido dos direcciones principales para la fundamentación de ellas:

• la monista o unitaria (que fundamenta todas las causas de justificación sobre la base de un criterio único y común) y,

• la pluralista (que fundamenta las causas de justificación combinando dos o más puntos de vista)[15].

La teoría monista ha apelado a diversos criterios en la selección del principio determinante de la justificación; el más conocido es el del "medio justo para un fin justo" defendido, entre otros, por Dohna.

En el ámbito de las teorías pluralistas merece particular mención la sostenida por Mezger[16]para quien todas "las causas de justificación responden a uno de estos dos principios: el de la ausencia del interés (el titular del bien jurídico renuncia a la protección que le dispensa la ley penal) y el del interés preponderante (el bien de superior valor debe prevalecer a costa del bien de menor valía)".

Según Luzón Peña[17]"las causas de justificación tienen su fundamento en el principio del interés preponderante, cuando colisionan dos bienes jurídicamente protegidos, la tutela jurídica debe obrar en favor del interés superior o mejor."

Así, en el estado de necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de bienes salvaguardando el superior a costa del sacrificio del interés jurídico menos valioso; en tanto que, en la legítima defensa, se presenta una colisión entre un interés legítimo (el del atacado) y un interés ilegítimo (el del agresor) que se resuelve en favor del primero.

En la misma línea de pensamiento Quirós Pírez[18]expresa que "las causas de justificación se fundamentan, en general, en un solo principio: el del interés preponderante. En toda causa de justificación se origina una colisión o conflicto entre dos intereses (el interés del sujeto actuante y el interés del sujeto que resulta perjudicado) que están en colisión, de tal modo que uno no puede ser conservado sin la lesión o daño del otro. Por ello, el bien de superior valor debe prevalecer a costa del de menor valía".

El rasgo común de las causas de justificación es siempre éste: que, presente la circunstancia que sirve de base a una causa de justificación, el desvalor de la acción o del resultado (o de ambos) se compensa por un valor, que consiste en evitarse así una acción o un resultado de mayor desvalor. La razón, pues, de cualquier causa de justificación es la evitación del mal mayor.

2.3 Naturaleza de las Causas de Justificación

Cuando una conducta queda subsumida dentro de una figura de delito, se avanza en el proceso de imputación penal, por lo que corresponderá analizar la antijuridicidad de dicho comportamiento. Pero si esa conducta se halla amparada en una causa de justificación, significa que el ordenamiento jurídico la considera lícita, trayendo como consecuencia que decaiga la imputación atribuida indiciariamente a nivel de la tipicidad.

Como afirma García Cavero[19]"En las causas de justificación no se hace más que responder a la cuestión de si la persona que organizadamente afecta a otro resulta penalmente competente por dicha afectación. Estas causas producen el efecto de descargar de la imputación penal a quien afecta organizadamente a otro, lo que, en resumidas cuentas, significa que el autor de la afectación no mantiene la competencia por el hecho lesivo, sino que éste debe ser asumido por terceros o por el propio afectado.

Ahora bien si la imputación penal mantiene su vigencia o si por el contrario, procede el descargo o justificación de la misma, es indispensable primero apreciar en toda su extensión las dos facetas que presenta la concreción penalmente relevante del hecho: objetiva y subjetiva.

En el aspecto objetivo, implica una situación de conflicto que autoriza su solución mediante una conducta que en otro contexto estaría prohibida, es decir, merecería reproche penal. Si bien este dato objetivo puede adquirir contornos específicos, lo cierto es que los presupuestos objetivos deben estar presentes y ligados a la situación de conflicto y no basta solo una consideración objetiva ex ante de su existencia.

En cuanto a la exigencia del aspecto subjetivo en las causas de justificación, apreciamos que es un tema controvertido. Sin embargo, se afirma en la doctrina[20]que "las causas de justificación permiten una determinación de las competencias mediante una concreción del hecho". En este sentido, el aspecto subjetivo debe también concretarse, lo que significa que al sujeto debe también imputársele el conocimiento de la situación de justificación.

Con respecto a esto lo más adecuado será considerar la exigencia de conocimiento (imputación del conocimiento) de la situación de justificación. Esta imputación no puede reducirse a una comprensión sobre los presupuestos fácticos de tal situación sino que debe abarcar también la consideración de esa circunstancia como justificante en el supuesto concreto.

Hay que precisar que no nos referimos a un conocimiento psicológico, sino a una imputación de conocimiento determinado en las condiciones específicas, es decir, las causas de justificación requieren el conocimiento de la situación objetiva que la fundamenta por sujeto actuante elemento subjetivo, para su apreciación.

2.4 Efectos de las Causas de Justificación

Entre los más aceptados se encontramos los siguientes:

• El más importante es la exclusión de la responsabilidad penal por el hecho típico cometido, lo que significa que está prohibido imponer una pena al sujeto que haya cometido un hecho típico que se encuentre amparado por una causa de justificación. Estas eximen de responsabilidad no sólo al autor sino a los partícipes, es decir, si el hecho principal está autorizado por el Derecho también serán legítimas las participaciones accesorias a su ejecución.[21]

• La presencia de una causa de justificación descarta, por lo general, la exigencia de la responsabilidad civil y administrativa, así se establece en el artículo 99 de nuestro Código Civil[22]la excepción lo constituye el estado de necesidad que genera responsabilidad civil pero no es, en modo alguno, una responsabilidad nacida ex-delicto, pues no recae sobre el autor del hecho ni, mucho menos, sobre los partícipes; sino que obliga únicamente a aquellos en cuyo favor se haya precavido el mal y en proporción del beneficio que hubieren reportado.

• Contra una conducta justificada no prospera alegar una causa de justificación que ampare la conducta agresora del bien jurídico, es decir, que simultáneamente no es posible apreciar dos comportamientos justificados. Un ejemplo de ello es la legítima defensa, lo que se debe a que la conducta justificada no constituye una agresión ilegítima, requisito esencial para su apreciación.

• La culpabilidad solo se valora una vez comprobada la existencia de la antijuridicidad.

2.5 Clasificación de las Causas de Justificación

Las causas de justificación pueden ser de dos tipos: genéricas y específicas[23]

Las causas de justificación genéricas son las que se hallan previstas en la Parte general del Código penal, por considerárseles aplicables a cualquier clase de delitos; por ejemplo, la legítima defensa (artículo 21 del Código Penal), el estado de necesidad (artículo 22), el cumplimento de un deber o el ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio y la obediencia debida ambas en el (artículo 25) del propio cuerpo legal.

Las causas de justificación específicas son aquellas que se hallan incorporadas a la definición de determinados delitos en la Parte Especial del Código Penal.

Un ejemplo de ello es el delito de Abandono de menores, incapacitados y desvalidos (artículo 277.1), el cual contiene la salvedad: "…sin que ello implique un riesgo para su persona". Esta característica legal opera como una verdadera causa de justificación, en virtud de la cual ese riesgo para la persona autoriza la realización de la figura, o sea, la no-prestación de socorro a una persona herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su integridad corporal o su salud.

Las causas de justificación específicas se caracterizan, en consecuencia, por tener un ámbito de aplicación limitado al delito de que se trate (de ahí su denominación).

Aun cuando las causas de justificación específicas están contenidas en la correspondiente figura de delito, no constituyen características de esta (elementos constitutivos del delito de que se trate), sino que son verdaderas causas de justificación excluyentes de la ilicitud de la conducta y que, salvo su restringido ámbito de aplicación referido al particular y concreto delito, siguen el mismo régimen jurídico de las causas de justificación genéricas.

2.6 Relación figura de delito-causa de justificación

El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la ejecución de un acto típico está autorizada por el Derecho, por lo que habrá antijuridicidad cuando se haya constatado que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico.

Por esta razón se plantea que la relación figura de delito-causa de justificación responde al esquema regla-excepción, lo que significa que la figura delictiva constituye la afirmación de la antijuricidad del hecho (la regla) en tanto no intervenga una causa de justificación que excluya esa antijuricidad (la excepción). Desde este punto de vista, las figuras delictivas constituyen "normas prohibitivas" y las causas de justificación "normas permisivas".

Los delitos recogidos en la Parte Especial del Código penal se refrendan como normas prohibitivas en tanto prohíben con carácter general y abstracto la realización de determinado comportamiento. Estas resultan interferidas, en ciertos casos, por otras normas, las permisivas, que eliminan la valoración de la ejecución del hecho delictuoso como ilícita, o sea, que justifican ese hecho y excluyen, por lo tanto, su antijuricidad, teniendo lugar las causas de justificación.

De lo anterior se colige que las causas de justificación operan permitiendo, autorizando o facultando, lo que por regla general está prohibido. Por ejemplo, la ilicitud de la figura del delito de homicidio (artículo 261 del Código penal), que es una norma prohibitiva, queda excluida cuando el hecho se comete en legítima defensa (artículo 21 del Código Penal), que es una norma permisiva.

De esta relación figura de delito-causa de justificación se deduce la naturaleza estrictamente normativa tanto de la antijuricidad como de las causas de justificación, lo cual, implica el rechazo de las algunas veces alegadas "causas supralegales de justificación"[24](eximentes apreciables al margen de la ley, fuera de las expresamente previstas en la legislación penal) porque admitirlas atentaría contra el principio de legalidad y seguridad jurídica, por ello sólo podrán considerarse "causas de justificación" aquellas que de modo taxativo se enuncien y reconozcan en la ley.

2.7 Límites de las Causas de Justificación

• El permiso que implica una causa de justificación llega tan sólo hasta donde alcanza la protección normativa al bien jurídico en peligro.

Para estimar la presencia de una causa de justificación será imprescindible que junto a los elementos objetivos que se superponen y contrarrestan al "desvalor del resultado" (lesión o puesta en peligro del bien jurídico) concurra en el sujeto el elemento sujetivo que permita afirmar el carácter valioso de su comportamiento "desvalor de la acción".

Por ejemplo para apreciar la eximente de Legítima Defensa será necesario el animus defendendi del sujeto, pues sólo estará justificada la conducta en tanto y en cuanto haya necesidad de defenderse pues la norma autoriza las lesiones inferidas al agresor ilegítimo si ellas son ocasionadas para proteger la vida de quien se defiende, por lo que los excesos de este límite es lo que origina el carácter antijurídico de la conducta.

• La provocación intencionada de una situación que permita invocar la presencia de una causa de justificación, excluye la justificación del hecho que se busca amparar bajo esa causa.

En este supuesto estaremos ante un fraude de ley pues habrá abuso del derecho y manipulación del agresor al tratar de defraudar una norma, como por ejemplo en el delito de lesiones, homicidio o asesinato, a través de una norma de cobertura, en este caso la que preceptúa la legítima defensa.

2.8 El exceso en las causas de justificación. La penalización del exceso

El examen global de las regulaciones concernientes al exceso en el Derecho comparado, pone de manifiesto que en su punición se han seguido dos tendencias bastante bien definidas. De una parte, los Códigos Penales europeos, en general, como el Código penal alemán[25]se han mostrado partidarios de la exención y de otra parte, los Códigos Penales latinoamericanos se han inclinado, preferentemente, por la atenuación, estos últimos serán analizados más adelante.

En la actualidad, las legislaciones que han optado por la exención la han fundado en la posibilidad de remitir la situación a la víctima del exceso, en razón de su previa agresión antijurídica o, en la posibilidad de que la situación de peligro previo hubiese generado una perturbación psíquica (principalmente emotiva), que haya dificultado al autor del exceso motivarse por la obediencia a la norma[26]Tal es el caso que se reconoce en la segunda parte del artículo 21.5 de nuestro Código penal.

En tal sentido la aludida excitación o emoción violenta no puede haber alcanzado el nivel de un trastorno total de las funciones psíquicas, por cuanto, en ese caso, la exención estaría basada en una causa de inculpabilidad. Por ende, debe tratarse de una importante disminución, pero que no llega a la absoluta inimputabilidad.

De otra parte, los que se muestran partidarios de la mera atenuación, la han fundado en uno de estos dos argumentos: primero, en la concurrencia incompleta de una causa de exención; y segundo, en un supuesto error de prohibición que justifica el empleo del marco penal de los delitos por imprudencia.

El Código penal cubano se acoge a una fórmula mixta mediante la cual en los casos de exceso se otorga al tribunal la facultad de atenuar la pena o aún de prescindir de ella pero siempre en función de una consideración del caso particular.

De esta manera se regula el exceso en el artículo 21.5 en la legítima defensa, en el artículo 22.2 el estado de necesidad[27]y con menor exactitud en el artículo 25.3 en el cumplimento de un deber o el ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio y la obediencia debida, en la cual el tribunal tiene la facultad de aplicar la atenuación extraordinaria de la sanción.

2.9 Clasificación del exceso en las causas de justificación

La teoría penal ha clasificado el exceso en la justificación desde dos puntos de vista:

• según el primero, se han distinguido tres tipos o clases de exceso: el exceso intensivo, el exceso extensivo y el exceso en la causa[28]

El exceso intensivo consiste en una superabundancia de los medios o del modo con respecto a la magnitud del peligro, o sea, cuando el autor transgreda la dimensión de la necesidad de su comportamiento ante una situación objetivamente existente. Se trata de una desproporción cuantitativa de la acción con respecto a lo necesario para evitar el peligro.

El exceso extensivo tiene lugar cuando el sujeto actúa ilegítimamente sin que concurra el presupuesto de la necesidad, o sea, cuando al acto realizado por el sujeto actuante le falta el requisito de la "inminencia" del peligro, bien porque este es remoto o porque el daño se ha agotado. El sujeto abusa sustancialmente del derecho de necesidad este aparece como un simple pretexto de justificación.

El exceso en la causa radica en que el propio sujeto actuante, con su acción imprudente, ha colocado en peligro el interés después sacrificado.

• Según el segundo punto de vista, el exceso puede ser fortuito, imprudente o intencional[29]

El exceso es fortuito cuando el resultado final de la conducta justificada se debió a la intervención de alguna condición preexistente, concomitante o subsiguiente no imputable al actor porque se hallaba fuera de la esfera normal de previsión.

El exceso es doloso (intencional) cuando el sujeto ha superado voluntaria y conscientemente, con los medios empleados, los límites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad.

Se expresa que existe exceso imprudente en aquellos casos en que el autor supera, por negligencia o imprudencia, las mismas limitaciones precedentemente puntualizadas.

2.10 Las Causas de Justificación y el Derecho Comparado

A continuación realizamos un estudio comparado de las legislaciones penales latinoamericanas más modernas, las cuales presentan similitud en cuanto a las causas de justificación reconocidas así como en la regulación del exceso y sus consecuencias.

En el Código penal argentino se regula en el Libro Primero"Disposiciones Generales", Título V "De la Imputabilidad" en su artículo 34 todos los actos que no son punibles[30]donde se recogen de manera general las eximentes de la responsabilidad penal sin hacer alusión a la clasificación, en causas de imputabilidad, inculpabilidad y de justificación, entendiéndose estas últimas las reguladas en los apartados 3, 4, 5, y 6 del precitado artículo.

Señalamos que aparece reconocida la legítima defensa de la morada o sus dependencias[31]pues es posible la apreciación de dicha eximente cuando el sujeto del acto defensivo repele o impide el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su morada o de persona ajena a su domicilio siempre que concurra en el supuesto la nocturnidad.

El artículo 35 del propio cuerpo legal establece[32]la regulación del exceso en las eximentes de la responsabilidad penal asumiendo la posición de atenuar la pena en la medida establecida para los delitos por imprudencia lo que implica la disminución del marco sancionador del delito que se trate según los límites establecidos por el propio cuerpo legal.

De igual manera, el Código penal de Colombia establece en el Libro Primero "Parte General", Capítulo V "De la Justificación del hecho" en el artículo 29 las causas de justificación reconocidas[33]las que aunque no se refrendan con el mismo nombre que en nuestra legislación penal se identifican con las enumeradas en el Código penal cubano. De esta manera, coinciden los apartados 1 y 3 con el cumplimento de un deber o el ejercicio de un derecho, profesión, cargo u oficio, el apartado 2 con la obediencia debida, el apartado 4 con la legítima defensa y el apartado 5 con el estado de necesidad de acuerdo a los presupuestos exigidos en su formulación legal para la apreciación de cada una de estas eximentes.

Asimismo contempla la posibilidad de apreciar la legítima defensa en los casos que el sujeto intenta impedir la entrada de individuo ajeno al domicilio, aunque a diferencia del anterior no exige el requisito de la nocturnidad. Es decir, cuando el sujeto del acto defensivo ha sido víctima de un delito violación de domicilio, naciendo entonces la posibilidad de defender no solo la vida como bien jurídico sino también la inviolabilidad del domicilio que constituye un derecho individual reconocido constitucionalmente.

En otro orden, resulta una particularidad la clasificación que realiza el Código penal colombiano de las eximentes de la responsabilidad penal en causas de justificación, artículo 29, causas de inimputabilidad en el artículo 31 y siguientes y causas de inculpabilidad en el artículo 40, pues como referimos con anterioridad la mayoría de los códigos penales no establecen clasificación alguna de las eximentes al encargarse la doctrina de tales aspectos.

En cuanto a la regulación del exceso la legislación colombiana se afilia a la posición de atenuación de la pena[34]así se regula en el artículo 30 teniendo un carácter preceptivo para el juez en la adecuación de la sanción.

También analizamos el Código penal de Brasil que al igual que los dos anteriores recoge en su parte general las eximentes de la responsabilidad penal. Este no establece clasificación de las eximentes, sin embargo, regula de manera separada a las causas de justificación[35]del resto de las eximentes en los artículos 22 y 23.

En dicha legislación se reconocen las mismas causas de justificación refrendadas en las legislaciones anteriores pero a diferencia de la legislación colombiana y argentina no incluye la posibilidad de la legítima defensa en los casos de inviolabilidad del domicilio lo que constituye una semejanza con el Código penal cubano que tampoco reconoce esta modalidad de la legítima defensa como causa de justificación.

Expresa el artículo 33 del precitado Código respecto al exceso de las causas de justificación que en estos casos se aplicara la pena prevista para el delito culposo de manera que implica una disminución de la sanción que tiene carácter vinculante para el tribunal.

En cuanto al exceso en las causas de justificación las legislaciones latinas analizadas lo regulan como una consecuencia de la disminución de la pena, adecuando la sanción al delito culposo o atenuando la pena taxativamente según los marcos establecidos en la ley; a diferencia de la legislación cubana pues ello constituye una facultad del tribunal, tanto la atenuación de la sanción como la exención de acuerdo a las circunstancias concretas del hecho en cuestión.

1 Véase CUELLO CONTRERAS, J.: El Derecho penal español. Curso de iniciación-cuestiones introductorias. Teoría del delito; segunda edición, Cáceres, 1996, p. 272, MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte general, séptima edición, Editorial Montevideo-Buenos Aires: 2004, pp.150-151, ZAFFARONI, E.R.: Tratado de Derecho Penal. Parte general, Tomo V, Buenos Aires: Ediar, 1988, pp. 11 y ss., VILLAVICENCIO TERREROS, F.: Derecho penal. Parte general, primera edición, Lima: Grijley, 2010, p. 227.

2 HURTADO POZO, J.: Manual de Derecho Penal-Parte General I, tercera edición, Lima: Grijley, 2005, p. 513.

3 MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte general, cuarta edición, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 343.

4 Consiste en una oposición del acto con la norma prohibitiva o preceptiva, implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal. Por ejemplo, no matar en relación con el artículo 263 del Código penal cubano. HURTADO POZO, J.: ob. cit, p. 521-522.

5 QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho penal. Parte general, Segunda Edición, Madrid: Marcial Pons, 1992, p. 367.

6 Cuando una de estas concurre, el acto que por ser típico era en principio, indiciariamente, antijurídico resultará justificado.

7 Cuando una de estas concurre, el acto que por ser típico era en principio, indiciariamente, antijurídico resultará justificado.

8 ROXIN, C.: Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, segunda edición, Ed. Civitas S. A., Madrid, 1997, p. 145.

9 Citado por: SUÑEZ TEJERA, Y.: FERNANDEZ CALCINES, M.: "La enfermedad mental como causa de la disminución sustancial de la capacidad de culpabilidad en el derecho penal cubano": Disponible en: http//www.eumed.net/. Consultado ( 2/ Febrero/2014)

10 QUIRÓS PÍREZ, R.: Manual de Derecho Penal Tomo III, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p.140.

11 MUÑOZ CONDE, F.: Teoría General del delito. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1984, p 109.

12 JIMÉNEZ DE ASÚA, L.: Tratado de Derecho penal, T. IV, tercera edición, Editorial Buenos Aires: Losada, 1976, p. 145.

13 QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Hacia una posible concepción unitaria jurídica penal de la culpabilidad. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1959, p. 32.

14 TOLEDO y UBIETO, E.O y HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal Parte General. Teoría Jurídica del delito, segunda edición, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p.313.

15 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit., p.142.

16 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit., p.144.

17 MEZGER, E. : Tratado de Derecho Penal, Tomo II (traducido de la 2da edición alemana y notas de Derecho Español por A. Rodríguez Muñoz y A. Quintano Ripollés) tercera edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, p. 23.

18 LUZON PEÑA, D.M.: Aspectos Esenciales de la legítima defensa, Editorial Bosch, Barcelona, 1978, p.85.

19 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit., p.144 y ss.

20 GARCÍA CAVERO, P.: Lecciones de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 471.

21 GARCÍA CAVERO, P.: ob. cit., p. 474.

22 Si, en cambio, debe admitirse la autoría mediata: utilización como instrumentos para cometer un delito de una persona que actúa amparada por una causa de justificación.

23 No generan responsabilidad civil para su autor los daños y perjuicios que se causen:   a) en legítima defensa, en estado de necesidad, o en cumplimiento de un deber, apreciados conforme a las disposiciones de la legislación penal;  

24 QUIRÓS PÍREZ, R.: ob.cit., p.145.

25 Citado por MORESO, J.J.: Principio de legalidad y causas de justificación. Disponible en: http://www.publicaciones.ua.es. Consultado (2/ febrero/ 2014).

26 Artículo 33. Si el autor excede los límites de la legítima defensa por confusión, temor o miedo, entonces no será castigado.