Se ha dicho que la inexistencia del escrito del acuerdo lo haría nulo; sin embargo, hoy en día se admite que lo importante es la voluntad clara y cierta de las partes a someterse al arbitraje. El artículo 6 LAC dispone: "la manifestación de voluntad de someter el contrato de arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente ". La SPA, por su parte, no admite acuerdos de arbitraje en contratos de adhesión.
Validez Sustancial del Acuerdo
La Convención de N Y dispone que solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba contra la autoridad competente del país donde se pide la ejecución (…) que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia. Por tanto, el derecho aplicable a la validez sustancial del acuerdo ha de ser indicado por las partes. Pero, cuando las partes no hubieren dispuesto qué derecho debe aplicarse, ni el lugar donde habrá de dictarse el laudo, se entiende que el laudo se dictará en el lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.
Derecho Aplicable por el árbitro:
1. El contrato
2. Someter el acuerdo a la ley elegida por las partes
3. Recurrir al derecho del Estado donde se esté llevando a cabo el arbitraje
4. Aplicar el derecho del lugar de ejecución del laudo
5. Normas Trasnacionales
Derecho Aplicable por el Juez:
1. El contrato
2. Si las partes acuerdan un procedimiento, éste puede ser institucional u otro
3. Las partes pueden diseñar su propio procedimiento
4. Si no dice nada, se aplican las normas de procedimiento del lugar donde se esté llevando a cabo el arbitraje (con excepción del artículo 3 de la convención de Panamá – si se está bajo este marco –
5. Las normas del lugar donde se vaya a dictar el laudo
6. El artículo 15 LAC, si se está bajo este marco.
De acuerdo con el artículo 5 de la Convención de Nueva York, si las partes no han dicho nada, se aplican las normas de donde se está llevando a cabo el arbitraje, o donde se vaya a dictar el laudo. El laudo puede ser motivado si las partes así lo deciden.
Si el laudo es dictado en el mismo país de ejecución, pido homologación o nulidad; y si es dictado en otro país, pido reconocimiento o denegación.
Efectos del Acuerdo sobre la Jurisdicción Ordinaria:
Una vez que se ha optado por la vía arbitral, la jurisdicción ordinaria solo podrá intervenir en los supuestos establecidos en ley. Así, la intervención jurisdiccional puede revestir, o un carácter subsidiario, o un carácter revisor. En lo subsidiario, tiene que ver con el desacuerdo entre las partes sobre un aspecto del arbitraje, o cuando los árbitros no pueden realizar por sí mismos determinados actos, como la formalización y la evacuación de pruebas. La intervención jurisdiccional revestirá carácter revisor cuando se trate de la interposición de un recurso de nulidad. En suma, el acuerdo arbitral supone una renuncia a la jurisdicción ordinaria.
Tratamiento Procesal
1. El 611 del CPC establece que si la parte renuente a ir a arbitraje negare la existencia del acuerdo, tras una articulación probatoria de 15 días, el tribunal dictará su decisión dentro de los 5 días siguientes, y de tal sentencia se oirá apelación libremente
2. El 59 CPC dispone la procedencia del recurso especial de regulación de jurisdicción, además de la consulta obligatoria ante la SPA, en caso de falta de jurisdicción frente a la Administración y frente al juez extranjero, lo cual está regulado por ley DIP
3. La única manera de cuestionar el resultado del arbitraje es con un recurso de nulidad, caso del laudo dictado en Venezuela, y si fue dictado en el extranjero, a través del procedimiento para el reconocimiento del mismo (48 LAC)
Inmunidad de Jurisdicción:
Procede cuando los órganos de otro Estado, con potestad para ejercer funciones judiciales y con competencia en la esfera internacional, se abstenga de ejercer la jurisdicción en un proceso que le haya sido incoado al primero. Es una obligación de no hacer para el Estado que tenga competencia en la esfera internacional. Su razón de ser es que el Estado no puede estar expuesto de manera absoluta, al extremo de la quiebra o la realización forzada frente a la acción de terceros, Estados o particulares en que el interés individual predomine por encima del bienestar general. (Inmunidad de Ejecución).La inmunidad de jurisdicción es renunciable por los Estados. Un caso de esto es el sometimiento al arbitraje, pero la renuncia debe ser expresa, no tácita. Hoy en día, se asume que el estado extranjero puede ser enjuiciado siempre que actúe bajo la esfera del derecho privado. Así, si la finalidad de un acto responde a un fin público, entonces se habla de iure imperii; o bien por la misma naturaleza del acto. La convención Interamericana establece: "El Estado gozará de inmunidad de jurisdicción por los actos que realice en ejercicio de su poder estatal". De acuerdo con la Convención de NNUU, entre los actos donde no se puede hacer valer la inmunidad de jurisdicción están:
Transacciones Mercantiles
Contratos de Trabajo
Lesiones a Personas y Daños a Bienes
Propiedad, posesión y uso de bienes
Propiedad Intelectual e Industrial
Participación en sociedades u otras colectividades
Buques propiedad de un estado explotados en otro Estado
Efectos de un Convenio Arbitral
Venezuela:
Las únicas normas convencionales vigentes en Venezuela son:
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO CIVIL Y EN LO MERCANTIL
Art. 333. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes o sus Jefes, si se ejercita una acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas reconvencionales. Art. 334. En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se ejerciten acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han actuado en el asunto como tales y en su carácter público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del artículo 318. Art. 335. Si el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como particulares o personas privadas, serán competentes los jueces o tribunales para conocer de los asuntos en que se ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde conforme a este Código.
Conforme a éstas, los tribunales de cada Estado contratante son incompetentes para conocer de asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes, o sus jefes, si se ejercita una acción personal.
La CRBV establece la exclusividad de la jurisdicción venezolana en materia de contratos de interés público, siempre que sea procedente, de acuerdo a la naturaleza de los mismos. Ello lo ratifica el artículo 47 LDIP:
Artículo 47. La jurisdicción que corresponde a los tribunales venezolanos, según las disposiciones anteriores, no podrá ser derogada convencionalmente en favor de tribunales extranjeros, o árbitros que resuelvan en el extranjero, en aquellos casos en que el asunto se refiera a controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República, o se trate de materias respecto de las cuales no cabe transacción o que afecten los principios esenciales del orden público venezolano.
Originaria y Sobrevenida:
Existirá falta de Jurisdicción cuando no se cumpla con alguno de los criterios atributivos de jurisdicción que establece el sistema venezolano (Acción de contenido Patrimonial donde no se verifica el domicilio del demandado en el país; No trata sobre bienes muebles e inmuebles ubicados en Venezuela; No se ha celebrado o cumplido el contrato en Venezuela, o no se ha producido el hecho en el país; no se ha logrado la citación personal en Venezuela; ni se han sometido las partes expresa ni tácitamente a los tribunales venezolanos). Es el caso de la falta de jurisdicción originaria. Por otro lado, se habla de falta de jurisdicción sobrevenida cuando: habiéndose cumplido con alguno de los criterios atributivos de jurisdicción que consagra el sistema, la jurisdicción se pierde en un momento posterior (cosa juzgada, litispendencia o excepciones a la jurisdicción).
Trámite:
Respecto del Juez Extranjero: Debe tramitarse como cuestión previa, artículo 346 del CPC. No se contesta el mérito de la demanda, sino que se promueve la cuestión previa de falta de jurisdicción ? el juez decidirá al 5º día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento (cuando el motivo sea cosa juzgada, conexidad o litispendencia, la decisión seguirá el trámite de consulta de regulación del 57 LDIP)
Por vía Impugnativa: El demandado podrá alegar falta de jurisdicción en cualquier estado y grado del proceso. La decisión del juez que afirme la jurisdicción podrá ser impugnada mediante el recurso de regulación de jurisdicción. La decisión que niegue la jurisdicción deberá ser revisada por la SPA, en cuyo caso no debe admitirse el recurso de regulación de jurisdicción.
Cooperación Judicial Internacional
En Venezuela, la jurisprudencia ha sido cautelosa al aplicar tratados no vigentes entre dos Estados, ya sea como analogía, o como Principio General
Un tratado vigente para Venezuela puede aplicarse para un tercer Estado que no es parte del mismo, ya sea como analogía o como Principio General
La cooperación judicial internacional se ha debatido en dos tesis: La territorialidad, que niega valor a lo extranjero; y la extraterritorialidad, que reconoce identidad absoluta entre lo extranjero y lo nacional.
De 1er Grado: actos de Mero trámite: citación, notificación, emplazamiento
De 2do Grado: Medidas Cautelares
De 3er Grado: Reconocimiento y ejecución de sentencias
Activa: Cuando Venezuela, como requirente, solicita a un estado extranjero o requerido.
Pasiva: El Estado extranjero es el requirente, y Venezuela el requerido
El mecanismo es el exhorto o carta rogatoria, según la Convención Interamericana de Exhortos o Cartas Rogatorias. Venezuela se reservó la materia probatoria de este Convenio. Tampoco se aplica este convenio para actos que no sean solo de mero trámite; no obstante, el acuerdo Boliviano, en su artículo 10º sí lo permite.
Acuerdo Boliviano:
Concibe al exhorto como medio para la transmisión de notificaciones, declaraciones o cualquier tipo de diligencia de carácter judicial (artículo 9º), así como de embargos, transacciones inventarios o diligencias preventivas (artículo 10º), siempre que estén legalizadas (artículos 3º y 4º), salvo cuando cursen por la vía diplomática (artículo 14º). Asimismo, prevé la designación de la ley del lugar de ejecución como derecho aplicable a la diligenciación de exhortos. (artículo 11º)
Código Bustamante
Concibe al exhorto o rogatoria como medio para la transmisión de diligencias en materia civil y penal, cursadas por la vía diplomática o por cualquier otra forma (388), la aplicación de la ley del juez exhortante para determinar su propia competencia, la legalidad u oportunidad del acto o prueba (389) y el objeto del exhorto (391), así como la aplicación de la lex executionis para determinar la competencia del juez exhortado (390), la forma de cumplir el exhorto (391), idioma (392). No aplica para ejecución de sentencias extranjeras
Convenio de la Haya
Es aplicable a las solicitudes de notificación o traslados de documentos judiciales o extrajudiciales en el extranjero, siempre que se conozca la dirección del destinatario (artículo 1º). La petición de notificación se hace de acuerdo con un modelo, y se acompaña de la documentación judicial en original o copia, sin requerir legalización (artículo 3º)
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
Aplica para actos procesales de mero trámite. Consagra el exhorto como único medio de cooperación en materia civil o mercantil, tanto para actos de mero trámite como para pruebas (artículo 2º). Prevé las vías para su transmisión personal, judicial, diplomática, y por autoridad central (artículo 4º). Establece mayores requisitos formales que la Convención de la Haya; exige traducción y legalización del exhorto (artículo 5º), salvo los transmitidos por vía de la autoridad central (artículo 7º). Derecho aplicable a la tramitación del exhorto (artículo 10º); autonomía de la cooperación internacional (artículo9º) y orden público (artículo 17º).
Protocolo Adicional
Se limita a actos de mero trámite
Requisitos del Exhorto:
Legalizados o Apostillados (excepto artículo 6º vía consular o autoridad central. Los tribunales fronterizos podrán dar cumplimiento sin legalizaciones, siempre que sea por vía judicial)
Traducido al idioma oficial
Debe acompañarse del respaldo, anexo de la demanda y demás.
La cooperación de un Estado no implica reconocimiento de sentencia, pues debe cumplir otros requisitos en el país
Principios:
El ejercicio de una CI justa, no solo respecto al cumplimiento de los requisitos formales, que la rijan en el caso concreto, sino también respecto al logro de sus objetivos
La CI debe partir de lo institucional. La institucionalización debe combinar, eficientemente, los recursos y la existencia de los entes públicos y privados disponibles para el caso concreto, y que estén debidamente autorizados por la regulación aplicable.
La CI debe partir por el respeto a los límites jurisdiccionales de cada Estado, fijados dentro del derecho internacional público, y debe ajustarse no solo a los convenios generales sobre la materia, sino, a los resultados de los procesos de integración.
La CI debe sujetarse a los controles y medidas internas vigentes en los Estados involucrados en la cooperación, bien que se encuentren normativamente consagrados, o bien que estén comúnmente aceptados
Procedimiento:
Emisión de solicitud ? Transmisión ? Recepción en el Extranjero, y correspondiente control formal y material de la solicitud ? Producción de lo solicitado ? Retransmisión ? Recepción del Emisor.
Las cartas rogatorias pasivas llegan a la Oficina de Relaciones Consulares a través de la Embajada del Estado requirente acreditada en Venezuela. La Oficina verifica los posibles defectos de forma que puedan contener las cartas, y si no las hubiere, enumera el expediente, que remite a la Dirección General de Culto del MIJ, o al MP, según el caso. Esta instancia, transmite al Tribunal Distribuidor, y éste al juzgado diligenciador. Hecho esto, sigue el trámite inverso: con el sello de la Oficina de Relaciones Consulares, al órgano requirente.
Cuando la cooperación se solicita de juez a juez se exceptúa la legalización, cuando se trata de tribunales fronterizos (artículo 7º de la Convención Interamericana). Asimismo, esta Convenció (artículo4º) y la Convención de la Haya (artículo 10.C), permiten a los particulares, a través de funcionarios u otras personas competentes del Estado requerido, practicar la notificación o traslado de documentos.
En el caso de la vía postal, el artículo 10 de la Convención de la Haya lo permite, pero, está supeditado a la autorización del derecho del Estado de origen, y a la no oposición del Estado de destino. No aplica en Venezuela.
Artículo 59. Los Tribunales de la República podrán dirigirse a cualquier autoridad competente extranjera, mediante exhortos y comisiones rogatorias, para la práctica de citaciones, diligencias probatorias o de cualquier otra actuación judicial que resulte necesaria para el buen desarrollo del proceso. Asimismo evacuarán dentro de la mayor brevedad, los exhortos y comisiones rogatorias provenientes de Tribunales extranjeros que se ajusten a los principios del Derecho Internacional aplicables en la materia.
Derecho Aplicable a la Tramitación:
Como principio, lex fori regit processum o lex processuallis fori. La tramitación, y diligenciamiento del exhorto se rigen por el derecho del Estado requerido, o ley de ejecución. Pero, el estado requirente pudiera solicitar el cumplimiento de una formalidad adicional, con lo cual el derecho regente sería el derecho de este último Estado, salvo que viole el orden público.
La Citación
Cuando el demandado esté residenciado en Venezuela, y se requiera su comparecencia ante juez extranjero, se sigue el 857 del CPC, y se practica mediante rogatoria de la juez extranjera, ejecutada por el juez venezolano de Primera Instancia, con competencia en el lugar. Cuando se trate de una persona no residenciada en el país, se ha considerado agotar la vía de la citación personal, pero conocida su residencia, debe optarse por la rogatoria.
Presupuestos de Eficacia de las Sentencias Extranjeras
Artículo 53. Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los siguientes requisitos:
1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas;
2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;
3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio;
4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de esta Ley;
5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa;
6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera.
7. Orden Público
Artículo 54. Si una sentencia extranjera no puede desplegar eficacia en su totalidad, podrá admitirse su eficacia parcial.
Los requisitos del artículo 53 tienen que reunirse de manera concurrente. El numeral 4º se refiere a la ley venezolana.
Procedimiento de Exequatur:
Artículo 55. Para proceder a la ejecución de una sentencia extranjera deberá ser declarada ejecutoria de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley y previa comprobación de que en ella concurren los requisitos consagrados en el artículo 53 de esta Ley.
En el caso de las sentencias dictadas en procedimientos contenciosos, el Tribunal competente es la Sala de Casación Civil del TSJ. Cuando se trata de sentencias dictadas en procedimientos no contenciosos, la competencia corresponde a los tribunales Superiores del lugar donde se haga valer la sentencia.
La solicitud del exequátur se presentará mediante libelo, señalando la persona solicitante; con su domicilio o residencia, y deberá acompañarse de la sentencia de cuya ejecución se trate, con la ejecutoria que se haya librado, y la comprobación de los requisitos del artículo 53, además de cumplir con los requisitos del 340 CPC.
Contra la sentencia de exequátur no hay recurso de de consulta o de apelación o casación; solo el recurso extraordinario de revisión constitucional, en los casos en que proceda.
Análisis de las Normas
Clasificación del Factor de Conexión
Personal, real o mixto
Según su clasificación en la Norma:
Expreso
Tácito
Según esté o no sujeto a Mutación
Variable
Invariable
Según requiera o no Interpretación
Fáctico
Jurídico
Según indique una o más circunstancias para determinar el derecho aplicable
Simple
Acumulativo
Alternativo
Facultativo
De principal a secundario
Clasificación de la Norma
Según su Procedencia:
Convencionales o internacionales
Nacionales o Estadales
Según su Integración
Simple (una norma en el artículo)
Compleja (varias normas en un artículo)
Según contenga todos los elementos de las normas formales DIP
Principales o Rígidos (indica al juez el derecho a aplicar)
Flexible (es discrecional y alternativa)
Según contenga o no varios Factores de Conexión
Indicadora de una Ley: Factor Simple
Indicadora de Varias leyes: Factor Complejo
Según su posibilidad de Internacionalización
Unilateral (Indica un solo derecho)
Bilateral (Indica varios derechos)
Según ordene la Aplicación de derecho propio o extranjero
De Exportación (Propio)
De Importación (Extranjero)
Aplicación del Derecho Extranjero
Lo primero es verificar si se tiene jurisdicción; en caso que se tenga, se aplican las NAN, o el DMU, según el caso. En su defecto, las Normas de Conflicto, que indican cuál derecho se debe aplicar.
1. Como Derecho Extranjero: Se aplica como un todo indivisible, pero tiene que estar vigente en su país de origen.
2. Derecho Propio: Aplicación del Derecho Extranjero como propio.
3. Como Hecho
1 | 2 | 3 | |
Indivisible | si | no | |
Vigencia | Derecho Extranjero | Derecho Extranjero | |
Validez | Derecho Extranjero | Derecho Propio | |
Fuentes | Derecho Extranjero | Derecho Propio | |
Calificación | Derecho Extranjero | Derecho Propio | |
Interpretación | Derecho Extranjero | Derecho Propio |
Un juez extranjero no puede hacer control difuso de la vigencia de la norma venezolana. El juez venezolano puede si se lo permite aquella ley.
Consecuencias Procesales:
1. No invoco el derecho extranjero, por tanto no pruebo
2. El procedimiento aplicable es la ley procedimental venezolana
3. Si la sentencia es casable, caben los recursos
Como Derecho Propio:
Es divisible porque solo uso la norma sustantiva
Como Hecho:
Los tengo que invocar y probar
Venezuela:
Bustamante:
Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.
Art. 409. La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada. Art. 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. Art. 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
Art. 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.
Convención Interamericana de Normas Generales DIP
Artículo 2
Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
Artículo 4
Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.
Ley DIP:
Artículo 60. El Derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo.
Artículo 61. Los recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se interponen.
En Venezuela se aplica el derecho extranjero como derecho propio, y las partes, que no obligadas, pueden llevar el documento al proceso ¿Qué pasa si las normas de conflicto indican aplicar el derecho de un país y no lo encuentran? Se debe aplicar el derecho propio, como vocación subsidiaria. El derecho subsidiario aplica cuando la norma de conflicto tiene factor de conexión de principal a subsidiario, entonces se aplica el Derecho Subsidiario. El Derecho Subrogado se basa en el principio de mayor probabilidad, aplicando la solución que aplicaría un juez en una situación parecida o competente. Si no tiene el derecho competente. Una de las soluciones, consiste en aplicar un derecho de la misma familia (pater law o sister law).
El derecho extranjero y su aplicación se regula por el Código Bustamante y la Convención sobre Pruebas e Información del Derecho extranjero.
Artículo 1
La presente Convención tiene por objeto establecer normas sobre la cooperación internacional entre los Estados Partes para 1a obtención de elementos de prueba e información acerca de1 derecho de cada uno de ellos.
Articulo 3
La cooperación internacional en la materia de que trata esta Convención se prestara por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por 1a 1ey de1 Estado requerido como por la del Estado requerido.
Serán considerados medios idóneos a 1os efectos de esta Convención, entre otros, los siguientes:
La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;
La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia;
Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.
Artículo 5
Las solicitudes a que se refiere esta Convención deberán contener lo siguiente:
Autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto;
Indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan;
Determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con indicación de1 sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida comprensión.
La autoridad requerida deberá responder a cada uno de 1os puntos consultados conforme a lo solicitado y en la forma más completa posible.
Las solicitudes serán redactadas en el idioma oficial del Estado requerido o serán acompañadas de una traducción a dicho idioma. La respuesta será redactada en e1 idioma del Estado requerido.
Artículo 6
Cada Estado Parte quedará obligado a responder 1as consultas de los demás Estados Partes conforme a esta Convención a través de su autoridad central, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros órganos del mismo Estado.
El Estado que rinda los informes a que alude el artículo 3 (c) no será responsable por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta proporcionada.
El Estado que recibe los informes a que alude el artículo 3 (c) no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida.
Artículo 7
Las solicitudes a que se refiere esta Convención podrán ser dirigidas directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de 1a autoridad central de1 Estado requirente, a la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalización.
La autoridad central de cada Estado Parte recibirá las consultas formuladas por las autoridades de su Estado y las transmitirá a la autoridad central del Estado requerido.
Conflictos Personales e Interterritoriales
Mocha: Cuando tengo una conexión con un ordenamiento y no sé cuál de sus diferentes ordenamientos aplicar
Punta y Forma: Cuando la conexión me remite a un derecho específico
Reenvío
Cuando la norma de conflicto ordena aplicar un derecho extranjero surge la duda acerca de qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse: la regla material o el derecho de conflicto del derecho designado por la lex fori. , el reenvío solo surge en esta segunda alternativa.Acá se pueden dar tres posibilidades:
Artículo 4º Ley DIP:
Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el derecho de un tercer Estado que, a su vez se declare competente, deberá aplicarse el derecho interno de esté tercer Estado.
Cuando el derecho extranjero competente declare, aplicable el derecho Venezolano, deberá aplicarse este Derecho.
En los casos no previstos en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto
En el encabezamiento, se admite el reenvío ulterior de segundo grado, en virtud de que el derecho internacional privado del Derecho extranjero, al cual remite la competencia el derecho venezolano, declara aplicable el derecho de un tercer Estado, que a su vez se declara competente. La solución es la aplicación del derecho interno de este tercer Estado
En el primer aparte del artículo, se establece el reenvío simple o de primer grado, en cuanto la norma extranjera declarada competente por el derecho venezolano devuelve a éste la competencia. Por medio de este mecanismo, el juez venezolano aplicará siempre su propia ley, gracias a la devolución o retorno de competencia que le hagan las normas extranjeras de derecho internacional privado, en cada caso
En la parte final del artículo se deja claro que, salvo las dos hipótesis anteriores debe aplicarse el derecho material extranjero de conflicto. Esta disposición asume el criterio de la referencia mínima o atribución material directa de competencia
Presupuestos de Reenvío:
1. Que la norma de Conflicto del Foro, me remita a una norma extranjera
2. Que exista un conflicto negativo de leyes: el derecho extranjero no acepta la competencia
3. Que mis factores de conexión sean distintos.
Artículo 17 CIDACI: Niega el Reenvío (29,30,31 Ley DIP)
Para los efectos de esta Convención se entenderá por "derecho" el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes.
En obligaciones contractuales no hay reenvío, porque se asume el principio de la voluntad de las partes
Cuestión Incidental:
La cuestión incidental deviene de una cuestión principal, de donde sale la incidental. Es una cuestión preliminar o incidental que se plantea cuando en un caso iusprivatista con elementos extranjeros la resolución principal queda supeditada a la resolución de esta cuestión incidental. Por ejemplo para poder decidir la vocación hereditaria entre cónyuges supérstite primero deberá resolverse la validez del matrimonio. La CDIP II de 1979 establece que las cuestiones preliminares no necesariamente deben ser resueltas de acuerdo a la ley que regula la cuestión principal. En otros términos, el caso iusprivatista internacional puede presentar cuestiones diversas pero lógicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de una adopción puede ser cuestión condicionante de una pretensión hereditaria; como pueden también presentarse varias cuestiones condicionantes. Se plantea así el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión principal es también competente para resolver las cuestiones previas o incidentales.
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última
Presupuestos de la Cuestión Incidental:
La cuestión principal debe estar gobernada a requerimiento por la norma de conflicto del foro por un derecho extranjero
La cuestión incidental debe ser capaz de poseer norma de conflicto propia, diferente de la principal
La norma de conflicto competente para regir la cuestión principal, debe conducir a un resultado diferente al que corresponde la norma de conflicto que rige la cuestión principal
1. Jv CP (2º matrimonio)- NdCf – Derecho Extranjero: Norma Material / Norma de Conflicto
CI (divorcio) -1: Lex Fori -NdCf – aplicación de un derecho
2: Ley que rige la causa principal.
2. CP (Legitimación) – NdCf- Derecho Brasileño: Norma Material / Norma de Conflicto
CI (Validez del matrimonio) Lex Foro – NdCf (37 LDIP / Lugar de celebración) – Escocia – Derecho escocés – Válido. Lex Causa (norma de la causa principal) – Derecho brasileño (lugar de celebración) – Escocia – válido
3. Jv CP (Sucesión) – NdC – Dº Extranjero – Norma Material / Norma de Conflicto. CI (Filiación) Ley Foro =NdCf – Dº Extranjero – Válido
Ley Causa (filiación) -NdC – Dº Y – Nulo
El juez debe buscar las dos soluciones, y en base a sus resultados aplicará alguna de los dos derechos, y si los dos le dan nulo, él puede escoger: si una es nula y otra válida, aplica la válida. Cuando los dos derechos son incompatibles entre sí, el juez puede adaptarlo (artículo 7º)
Personas Físicas:
Ley aplicable: derecho del domicilio.
Personalidad Jurídica: aptitud para ser titular de deberes y derechos: capacidad negocial, de obrar y de goce
En derecho comparado, se aplica la ley del foro
A la persona jurídica la ley que rige la causa
No hay armonía de solución con la ley que rige la causa
La personalidad termina con la muerte (ausencia de signos vitales); en caso de muerte simultánea aplica la conmoriencia.
En Venezuela rige la ley personal 29 de Bustamante:
Art. 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesión.
En caso de ausencia (presunciones)
Ley que rige la causa
Ley Resitae: El derecho del lugar donde están los bienes
Ley personal – Bustamante – 78/73 – derecho del domicilio. La declaración de ausencia no necesita exequátur
En materia de capacidad aplica la ley del foro, y depende del derecho que rija a la obligación contractual:
Art. 27. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local.
En Venezuela se aplica la ley personal para personas naturales (27 Bustamante y 16 Ley DIP). Lo mismo aplica para la capacidad negocial. En materia de capacidad procesal, la ley que rige el proceso o ley del foro.
En hechos ilícitos, el derecho de donde ocurre la causa generadora y surte efectos (32 LDIP).
Hay ocasiones en que el juez aplica otro derecho cuando la persona es incapaz, pero hay actos en que el juez puede aplicar un derecho subsidiario: Ley a Favor del Negocio:
Artículo 18. La persona que es incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores, actúa válidamente si la considera capaz el Derecho que rija el contenido del acto.
Matrimonio:
Artículo 21. La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el Derecho de su respectivo domicilio.
Artículo 22. Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio común de los cónyuges. Si tuvieren domicilios distintos, se aplicará el Derecho del último domicilio común.
Las capitulaciones matrimoniales válidas de acuerdo con un Derecho extranjero competente podrán ser inscritas en cualquier momento en la respectiva Oficina Principal de Registro venezolana, cuando se pretenda que produzcan efectos respecto de terceras personas de buena fe, sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República.
Cuando nunca han tenido domicilio común, debe decidir el juez. La capacidad, a estos efectos, se rige por el 16, y la forma de los actos por el 37. En el caso de los bienes individualmente considerados, el 27, y si es comunidad de gananciales, el 2
Divorcio y Separación:
Artículo 23. El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual.
El 759 CPC ordena no admitir la demanda de divorcio que no se fundamente en el 185/185 A (NAN)del código civil. El juez determina jurisdicción con Ley DIP, y el único tratado en la materia es Bustamante 318:
Art. 318. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación.
Si no hay sumisión, el 323, pero para la doctrina este artículo no es aplicable a relaciones de familia:
Art. 323. Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación, o el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia.
En el caso del 185 A, no hay contención, no hay demanda, por tanto no hay sumisión. Cuando no tengo el domicilio del demandado, aplico el 42 LDIP:
Artículo 42. Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:
1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio;
2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.
Artículo 24: Paternidad / Filiación Patria Potestad; Guarda; Obligación Alimentaria; Derecho de Visitas; nombre y Apellido. Bustamante: 57-66.
Artículo 26: Instituciones de Protección: Tutela, familia sustituta, curatela; interdicción e Inhabilitación.
Artículo 25: En LOPNNA, lo internacional es supletorio de la ley nacional. Solo pueden conocer los tribunales de Caracas
Jv -Tratados o Bustamante, para determinar jurisdicción: 318/319/ si no tengo tratado, aplico LDIP: 39/42/o 24. Paralelismo: aplico el derecho del fondo de la causa.
Personas Jurídicas:
Teoría de la Ficción: Es creación de ley, y solo tiene validez donde se creó.
Teoría de la Realidad: No es ficción, es real porque cumple con los requisitos de ley
Constitución:
1. Libre Constitución: Suiza
2. Acto Gubernamental: Brasil
3. Constitución Legal: Venezuela
La iglesia católica es persona moral y jurídica, registrada ante la Dirección de Cultos del MIJ; su personalidad jurídica la detenta la Arquidiócesis. Las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica. Cuando un Estado no forma parte de una organización, se apela a la personalidad jurídica internacional.
Sociedades Mercantiles: Reconocimiento: Estados Extranjeros / Iglesia católica/ Organizaciones Internacionales / Personas Internacionales: Transnacionales (casa matriz y sucursales) / Multinacionales
Régimen Jurídico o Derecho Aplicable: Creación/Funcionamiento /Disolución
Reconocimiento:
Art. 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.
CB Art. 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.
Art. 252. Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial.
Aún cuando no tengan ni sede ni sucursal en Venezuela, las personas jurídicas pueden realizar actos de comercio y ser sujetos procesales en Venezuela:
Artículo 356 CDCO:
Las sociedades extranjeras que no tengan en Venezuela sucursales ni explotaciones pueden, sin embargo, hacer negocios en el país y comparecer en juicio ante los Tribunales de la República, como demandantes o como demandadas, quedando sujetas a las disposiciones sobre no domiciliados. Así estas sociedades, como las indicadas en el segundo aparte del artículo 354, pueden adquirir la nacionalidad venezolana mediante manifestación hecha por escrito por el representante de la compañía ante el Juez de Comercio de la jurisdicción donde tenga o decida fijar su domicilio.
Este escrito se registrará y publicará junto con los demás documentos indicados en el artículo 354, si no estuvieren ya registrados.
La persona jurídica (sociedad accidental), que no tiene personalidad jurídica en el extranjero, aquí tampoco. Pero, si en el exterior hay una empresa híbrida, o de forma que no existe aquí, (consorcio), Venezuela la reconoce.
En relación con la nacionalidad, la teoría de la Ficción no la reconoce, mientras que la Teoría de la Realidad sí, pero con un criterio adecuado:
1. Lugar de constitución (Venezuela)
2. Nacionalidad de los Socios
3. Lugar de la sede social
La nacionalidad permite protección diplomática.
Art. 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo
Art. 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.
Artículo 354 CDCO:
Las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en la República el objeto principal de su explotación, comercio o industria, se reputarán sociedades nacionales. Las sociedades que constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República sucursales o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les considerará domiciliadas en Venezuela. Unas y otras sociedades, si son en nombre colectivo o en comandita simple, deben cumplir con los mismos requisitos establecidos para las sociedades nacionales; y sin son sociedades por acciones, registrarán en el Registro de Comercio del lugar donde está la agencia o explotación, y publicarán en un periódico de la localidad, el contrato social y demás documentos necesarios a la constitución de la compañía, conforme a las leyes de su nacionalidad, y una copia debidamente legalizada de los artículos referentes a esas leyes.
Autor:
Manuel Oropeza Olivo
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