La patente como modalidad única de protección de las invenciones en el ordenamiento jurídico cubano

Enviado por MSc. Yudesky Gónzalez Zaldivar

RESUMEN

En el desarrollo deL tema, se abordan las especificidades oportunas para el análisis detallado de una adecuada implementación de la patente como modalidad única de protección de las invenciones en el ordenamiento jurídico, a partir de los postulados internacionalmente vislumbrados, y las características propias del sistema político- económico y social cubano, y el estudio de la institución jurídica de la patente desde una óptica teórico doctrinal, a partir del análisis de las más modernas concepciones científicas existentes en la materia y mediante la consulta de algunos de los más notorios tratadistas, tanto en el ámbito nacional, como internacional donde a partir de una caracterización de la referida institución, se pormenoriza de acuerdo a la especificidad del tema en el momento de concesión de esta y los derechos que concede, conjuntamente con las facultades que emanan de ellos y las prerrogativas que como estrategia de desarrollo económico resultan a partir del reconocimiento de sus postulados fundamentales en los ordenamientos jurídicos relativos a esta materia, a partir de los discursos acogidos por la doctrina extranjera y los ADPIC, así como la necesidad de su implementación en el ordenamiento jurídico cubano.

INTRODUCCIÓN

El tema de la tutela jurídica a las invenciones a través del sistema de patentes, es de indudable actualidad y requiere de un tratamiento integral dada las exigencias asumidas por Cuba ante la Organización Mundial del Comercio, el desarrollo científico tecnológico actual y los cambios de la política económica interna, unido a la necesidad de implementar las prerrogativas que ofrece el referido sistema en la legislación actual y atemperar el tratamiento legal a la referida temática con el resto de las legislaciones vigentes a nivel internacional.

En el año1995 Cuba devino como miembro efectivo de la OMC, a través de la firma de los ADPIC cuya característica fundamental fue la de obligar a los estados miembros a implementar mayor protección de los derechos de la propiedad industrial, tanto internamente como en frontera así como normas de procedimiento que las complementen, razón por la que se propuso la asunción de los principios fundamentales para la protección de este sistema de propiedad, y la utilización de los mecanismos adecuados de defensa a los derechos del titular mediante los correspondientes procedimientos previstos en la esfera jurídica.

Los referidos acuerdos, suponen la necesidad de modernizar la legislación relativa a la propiedad industrial, y estipulan como cambio más radical el sistema de protección mediante patentes, destacándolo como la única y eficaz forma de protección de las invenciones, todo lo que sin descuidar el análisis profundo y detallado que ello implica, dada las propias características del sistema socio-político-económico de Cuba, como nación subdesarrollada en vía de desarrollo, conlleva a una reorientación de las estrategias de desarrollo nacional en virtud del progreso científico tecnológico actual alcanzado por el país, y ante los cambios de la política económica interna, dentro de los que figura la inversión extranjera, a tenor de la legislación vigente en la materia en sectores claves para el desarrollo nacional, con las consecuencias de todo tipo que esto significa.

La legislación cubana referente a esta temática, es insuficiente, pues no contiene en su norma la implementación adecuada de las prerrogativas que ofrece el sistema de patentes como modalidad de protección de las invenciones, a partir de su implementación en la norma y el reconocimiento efectivo del derecho de explotación exclusiva, expresado a través la facultad de exclusión conferida por este.

En tal sentido, y ante la posibilidad de fortalecerse y ampliarse el derecho monopólico que confieren las patentes y la apremiante necesidad de modificar la normativa vigente, para hacer frente a los retos que impone la apertura al comercio exterior, la diversificación de sus relaciones comerciales internacionales, la intervención de capital extranjero y del sector privado en la economía nacional, se ha centrado la investigación hacia el análisis de la patente como modalidad única de protección de las invenciones y su necesidad de implementación en el ordenamiento jurídico cubano.

Precisamente la necesidad de perfeccionar la legislación vigente e introducir la implementación de la patente en el ordenamiento jurídico cubano como modalidad única de protección de las invenciones, constituye el núcleo esencial de esta investigación, por lo que se trata de sistematizar los criterios que existen en la doctrina y jurisprudencia extranjera de países desarrollados, productores y exportadores de tecnología, con la doctrina y jurisprudencia prevaleciente en países subdesarrollados y mayormente consumidores de tecnología, aun y cuando se considera que la atemperación íntegra de la legislación a las condiciones ya mencionadas, bien merece un estudio independiente y pormenorizado.

DESARROLLO

1.1- Definición de Patente

Uno de los estímulos fundamentales para la innovación y el desarrollo tecnológico de un país reside en la adecuada protección jurídica de los resultados de investigación, a través de las modalidades que para estos fines prevé el ordenamiento jurídico.

Esta alineación es más perceptible en cuanto a la teoría filosófica que ha sustentado la concesión de derechos exclusivos a las invenciones en particular, en virtud de la cual, el Estado, a cambio de que los inventores revelen sus creaciones tecnológicas para beneficio de la sociedad accede a otorgarles el uso exclusivo de sus invenciones durante un tiempo determinado, para que luego puedan ser libremente usadas en beneficio social.

En este sentido, las cuantiosas inversiones necesarias para desarrollar un nuevo producto o un nuevo procedimiento sólo pueden amortizarse de una forma eficaz mediante la concesión de un derecho de exclusiva, razón por la cual, se requiere de una legislación que refleje la Política del Estado en su utilización como instrumento de estrategia en la esfera tecnológica y comercial, de forma tal que se corresponda y armonice con la infraestructura nacional de investigación-desarrollo y la comercial.

Las patentes son en la actualidad un elemento esencial y determinante para ello, pues representan, un conjunto de derechos que la ley le concede al inventor, entendiendo por tal al autor o creador de un objeto o producto que tiene como principales características, la de novedad, aplicabilidad industrial y la implicación de la actividad inventiva, conforme lo preceptúan, el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, los Acuerdos sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, y reconocido por legislaciones extranjeras reguladoras de esta actividad, además de la Ley cubana vigente.

Ante la disparidad de significados que la jurisprudencia y los textos legales han atribuido a la patente, y ante la indeclinable necesidad de contar con un concepto univoco y uniforme de la misma, la doctrina ha identificado "patente", con la posición jurídica que corresponde a una persona, el inventor o su causahabiente (titular de la patente), en la relación jurídica creada por el acto administrativo de concesión de ésta.

En este particular se pronuncia la ley cubana, normativa que reconoce la patente como una de las modalidades de tutela jurídica a las invenciones, además del certificado de autor, para todas aquellas creaciones que representan intereses del estado a favor del crecimiento económico y desarrollo social, situación que deberá ser subsanada en aras de atemperar la legislación a las exigencias asumidas por Cuba a través los ADPIC. ante la OMC. y de armonizar los estándares mínimos de protección de las invenciones con el Convenio de la Unión de Paris y el resto de las legislaciones internacionales vigentes en la materia.

No obstante esto no significa que la implementación de la patente como modalidad única de protección de las invenciones, conlleve a la privatización Y monopolio de los derechos emanados de ella, a favor de personas individuales y en perjuicio de la sociedad, despojándose con ello el estado de acreditarse el derecho exclusivo de explotación en sectores claves y determinantes para el desarrollo económico y social del país, sino, el efectivo garantismo de un régimen adecuado y uniforme para la protección de los resultados de investigación, como un elemento necesario dentro de la política de fomento a la actividad científica y el desarrollo tecnológico.

En principio es criterio unánime en todos los países industrializados, que la implementación de la patente en las legislaciones nacionales, influye decisivamente en la organización de la economía, al constituir un elemento fundamental para impulsar el desarrollo científico- tecnológico, fundamento al que no puede sustraerse el país, una vez que resulta imprescindible para elevar la efectividad de la protección de los resultados de investigación obtenidos en sectores claves de la política científica , como los conseguidos en la industria farmacéutica y la biotecnológica, todo lo que comporta un análisis profundo y detallado, a partir de las características propias del sistema y el interés del estado cubano de coadyuvar al crecimiento económico y progreso social del país, en defensa de la salud publica en sentido general, y aprovechamiento óptimo de los resultados de investigación a favor de la economía nacional.

Sin embargo no puede perderse de vista que el actual sistema de patentes que se pretende imponer es una nueva modalidad de proteccionismo tecnológico a favor de los países industrializados, pues son ellos los que cuentan con los recursos financieros necesarios para llevar adelante los procesos de I+D y por ende con las mejores oportunidades de obtener y proteger sus resultados. Esta protección a través del fortalecimiento de los derechos monopólicos de la patente, les permite dictar las pautas para el desarrollo científico-tecnológico, pues solo a través de la concesión de licencias, podrá accederse a el, ya que esta concentrado en manos de los países desarrollados, y serán ellos por tanto, los que impondrán las condiciones y los limites, muchas veces utilizados para explotar monopolios de importación y no para promover la industrialización y la innovación en beneficio social.

Otros serán los principios que regirán el funcionamiento del sistema de patentes en Cuba, sin desvirtuar la esencia y naturaleza proteccionista del mismo a favor del incentivo y desarrollo tecnológico, pero en defensa del crecimiento económico del país en beneficio de la sociedad.

Como posición jurídica, la patente consiste en un conjunto de facultades y deberes, derechos y obligaciones, asignados a su titular. Sin embargo la doctrina no solo ha concretado el significado técnico-jurídico de "patente", sino que además ha establecido su relación respecto de las acepciones que tradicionalmente había recibido este término.

Por lo que se refiere a la relación entre patente en sentido técnico jurídico y derecho de patente, la primera, exige un objeto: la invención, y un contenido: un conjunto de facultades y deberes jurídicos. Estas facultades constituyen el derecho de patente, por ello deben ser contemplado como contenido de la patente.

Desde otra perspectiva, la patente perfecciona la protección de la invención, y añade a la facultad de explotar, ya existente en virtud del principio de libertad de empresa, la facultad de excluir a terceros de la explotación y del aprovechamiento del objeto patentado.

Esta facultad de exclusión, constituye el núcleo esencial del derecho de patentes, pero no agota el contenido del mismo, pues a su lado existe la mencionada facultad de utilizar la invención; ambas componen el derecho sobre el bien inmaterial "invención" que corresponde al titular de la patente, que de este modo se presenta como derecho exclusivo a utilizarla.

En este sentido es una realidad ineludible que los países en desarrollo han tratado de proteger su acceso a las tecnologías de punta que son las que permiten el progreso industrial, y evitar en lo posible las posiciones monopolistas de los países industrializados en lo referido al desarrollo científico-tecnológico además de los abusos asociados a la transferencia internacional de tecnología, a partir de un sistema legislativo flexible y conveniente en lo posible a sus intereses.

Su misma condición de países subdesarrollados y con escases de recursos financieros y de todo tipo, los sitúa en desventaja para lograr desarrollos de punta en las tecnologías mas avanzadas, y por tanto su posibilidad de patentar es siempre inferior en comparación con la de las instituciones y empresas de los países desarrollados que cuentan con cuantiosos recursos destinados a la investigación+desarrollo.

En resumen, el reforzamiento del sistema patentes, frena el desarrollo industrial y tecnológico de los países subdesarrollados, una vez que para poder tener acceso a las tecnologías protegidas, se tiene que negociar licencias con cláusulas que pueden ser muy restrictivas y onerosas, produciéndose el fenómeno de monopolio en el comercio internacional con elevación de precios y de las condiciones relativas a la transferencia de tecnologías, como también se limita el acceso a sectores claves para el desarrollo y bienestar social, como el acceso a medicamentos y tecnología relativas a la salud publica en sentido general.

1.2- Concesión de la patente

La patente como institución del ordenamiento jurídico, esta destinada a fomentar el progreso tecnológico, a través del otorgamiento de una muy especial tutela sobre la invención, que a su ves se halla protegida por diversas instituciones de la normativa jurídica, cuya eficacia gana en intensidad en tanto se aproxima al campo del sistema de patentes, en virtud del cual cabe diferenciar tres niveles de protección:

El primero aparece con la simple creación de la invención como un bien de naturaleza inmaterial, que el ordenamiento tutela, concediendo a su creador, un derecho subjetivo absoluto, patrimonial y personal, cuyo contenido esencial es el derecho de patentes, y no faculta a su titular para impedir que su invención sea explotada por terceros.

El segundo nace con la presentación de la solicitud de concesión de patente ante la oficina de registro de la propiedad industrial.

Y el tercero surge cuando el registro de la propiedad industrial concede la patente por medio del correspondiente acto administrativo, el cual crea una nueva relación jurídica sobre la invención, cuya estructura subjetiva esta integrada por el solicitante, que ha obtenido la concesión a su favor de un lado y por todos los demás de otro, pero que además refuerza la tutela jurídica de la invención, pues la patente confiere a su titular un ius prohibendi, o facultad de exclusión, de tal modo que su titular no solo conseguirá explotar la invención sino que podrá impedir que terceros la exploten, en tanto en cuanto, a decir de MASSAGUER, "la patente representa el perfeccionamiento del derecho sobre la invención, como derecho sobre un bien inmaterial que como derecho de inventor solo era un derecho imperfecto sobre un bien inmaterial."

El sistema de patentes fue concebido para alentar el perfeccionamiento de la tecnología, distinguir la capacidad inventiva e impulsar la difusión de las innovaciones. Las aportaciones que el inventor realiza a la sociedad, y la necesidad de recuperar las inversiones necesarias para generar la invención, subyacen en la justificación que generalmente se ha dado a la restricción de la libre circulación de las ideas que conduce la concesión de la patente.

De este modo la concesión de la patente es el acto administrativo por virtud del cual nace y se atribuye la posición jurídica conocida como tal, por lo que constituye entonces el derecho de patentes parte de su contenido; y finalmente, el certificado de que así la reconoce, acredita el hecho de concesión de esta a favor de una persona.

La eficacia de este sistema y, consecuentemente, su aptitud para promover el desarrollo tecnológico, está estrechamente relacionada con el procedimiento empleado para su concesión, pues las ventajas de optar por el procedimiento de concesión con examen previo resultan evidentes, en la medida en que este sistema favorece la concesión de patentes "fuertes", entendiéndose por tales aquéllas que, tras haber superado un riguroso examen, ofrecen las mayores garantías de validez.

Al respecto es preciso señalar que el legislador cubano debe incluir en la redacción de la norma jurídica contentiva de la materia, la protección provisional al solicitante, a través del establecimiento de un procedimiento de oposición expedito, con términos ajustados a derecho que no dilaten el proceso de registro, para brindar real protección a los derechos del titular, al permitirle oponerse a solicitudes que considere vulneran sus derechos, antes de que el perjuicio sea real con un registro concedido, todo lo que implicaría ahorro de recursos y economía procesal al no tener que recurrir para el restablecimiento de sus derechos a la vía judicial.

En otro orden, se deben regular además, todas las prescripciones relativas al procedimiento de solicitud y concesión, la forma de presentación de esta, requisitos, el procedimiento de requerimiento, las cuestiones relativas a las reivindicaciones, los derechos del solicitante y la publicación de la solicitudes.

1.3- La territorialidad de la Patente

Conforme al acto de concesión de la patente, los derechos que emanan de esta, tienen un alcance nacional y están geográficamente limitados a un país determinado, razón por la cual el principio de la territorialidad de la patente es determinante en cuanto al alcance de la intervención del estado como ente garantísta de los derechos del titular

El axioma "principio de territorialidad" presenta tantos significados como ámbitos en los que se aplica, con diversas consecuencias en cada uno de ellos. Existe pues una relatividad en dicho concepto en función del factor de referencia que se adopte para su estudio.

Con la referencia a una concepción territorialista de los derechos de propiedad industrial solo se señala que la protección o ventaja competitiva otorgada por este derecho a su titular, únicamente se obtiene para el Estado que haya concedido dicha patente.

Esta configuración territorial implica, a su vez, una fragmentación de derechos, de modo que la concesión previa del derecho en un determinado Estado se convierte en condición indispensable para su protección en ese mismo territorio. Además el derecho de exclusiva, al limitar su existencia al Estado de la concesión, únicamente puede ser lesionado por actividades realizadas en esa región, y siempre que estas estén tipificadas como lesivas por la norma reguladora del derecho.

No obstante es pertinente señalar que con la mundialización de la economía, existe la tendencia a la implementación de un sistema internacional uniforme relativo al procedimiento de solicitud y concesión de la patente, situación que traería consigo la extensión del alcance de los derechos concedidos por patentes mas allá de las fronteras nacionales, contrario sensu al principio de territorialidad de la patente, en tanto se trata de conceder protección a la misma en el plano mundial, todo lo que rompe con su carácter territorial, al internacionalizar los limites impuestos por el territorio geográfico del estado donde se hubiere realizado la solicitud, con lo cual se fortalecen los derechos monopólicos de esta, a partir de los efectos de la internacionalización de la concesión, en detrimento de los países subdesarrollados, situación que aumenta la hegemonía de los países desarrollados a favor de la privatización y proteccionismo tecnológico.

1.4- Derechos que concede la Patente.

Es indudable que el desarrollo y la valorización de numerosos aportes a la tecnología han estado estrechamente asociados, aunque no necesariamente determinados, por la posibilidad de obtener derechos propios de explotación de las invenciones.

Los derechos que la patente otorga a su titular, están dados según la atribución del derecho exclusivo de explotación del objeto patentado por un tiempo determinado, que a su vez se delimita por el alcance de las reivindicaciones, interpretadas con la descripción y los dibujos de la solicitud, y en relación con el cual se permite al titular de la patente ejercitar el derecho exclusivo de explotación, donde estas tienen una doble función jurídica en tanto delimitan el objeto de la invención por una parte y por la otra determinan el alcance del derecho, de allí que no excedan la descripción del objeto patentado, sobre el cual recae el derecho exclusivo.

1.4.1- Sustanciales o de fondo.

1ero. Derecho moral a ser reconocido como autor de un invento.

En mayor o menor medida, todos los países protegen el derecho a la paternidad de la creación a favor del legitimo autor de forma tal que la preeminencia de los intereses intelectuales y espirituales de este, es fuertemente reconocida por la doctrina y jurisprudencia internacional, e incluso en el plano legislativo, donde el titular de este derecho encontrará el respaldo legal necesario para el ejercicio posterior de los subsiguientes derechos.

Es ineludible por tanto señalar, que a partir del reconocimiento del mismo, en la norma jurídica, su titular estará legitimado como requisito sine qua non para el ejercicio efectivo de las facultades que emanan de este y la defensa u oposición a cualquier acto contrario a sus intereses u objeto de la patente y así es reconocido por la normativa cubana vigente a tono con el resto de las legislaciones foráneas en la materia, de forma taxativa y precisa.

2do. Derecho a solicitar el registro.

Al respecto en virtud de la protección y reconocimiento concedido por el Estado a la persona del titular por medio del ordenamiento jurídico, la doctrina redunda a favor del derecho que se reserva el creador para solicitar el registro de su invención una vez que cumpla con los requisitos de patentabilidad previstos y adaptados a cada ordenamiento jurídico y precisa la importancia de que toda norma jurídica reguladora de esta actividad este provista de procedimientos viables y ágiles, en torno a la solicitud y concesión de la patente, con el objetivo de eliminar tramites engorrosos y demorados que propicien la violación de los derechos del solicitante y dificulten el aprovechamiento optimo del objeto de la patente.

3ero. Derecho a transferir la propiedad o el uso de la patente.

El derecho exclusivo adquirido por el titular de la patente en virtud de las prerrogativas que ofrece la concesión, puede ser transferido a personas naturales o jurídicas, con el objetivo de permitirles ejecutar actos relacionados con el contenido de su objeto.

En este orden constituye el derecho a transferir la propiedad o el uso de la patente un derecho primordial en virtud de la facultad de uso exclusivo, en tanto el legítimo titular consuma la explotación en exclusiva de su creación, mediante la transmisión total o parcial de sus derechos, relativos a la realización de determinados actos con su consentimiento, requisito sine qua non, sin el que se infringirían total o parcialmente los derechos emanados de la patente.

En un sentido dinámico, la entrada de la Patente en el trafico jurídico económico, a través de su cesión o licencia, puede crear nuevas barreras, distintas y complementarias de las anteriores, cuyo origen radica en el propio negocio jurídico de transmisión, limitada o ilimitada, de la patente, pero cuya observancia es exigible no solo en base al derecho de obligaciones y contratos, sino incluso en base al Derecho de patentes.

En el orden doctrinal la mayoría de los tratadistas refieren la ineludible prevalecencia del principio soberano de la autonomía de la voluntad en cualquier modalidad de transmisión de los citados derechos, como ente detonador de aquellas conductas infractoras y perjudiciales, destinadas a transgredir la seguridad jurídica de la patente, ya sea por exceso u omisión de lo ya previamente concertado, de ahí la importancia de que cada ordenamiento jurídico contenga en la redacción de su norma un razonamiento exhaustivo y minucioso relativo al procedimiento de conciliación de las formas de transmisión aceptadas en el derecho de patentes, las condiciones generales de contratación y la forma idónea para exigir la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones previamente contraídas por las partes, en un tratamiento integral de la referida institución.

Sin embargo, las formas de transmisión de la patente, en sentido general, carecen en la gran totalidad de los ordenamientos de un régimen normativo propio elaborado, que discipline su contenido y efectos, debido a lo cual procederá frecuentemente la aplicación analógica a los mismos de disposiciones reguladoras de otros tipos contractuales con lo que se aprecie identidad de razón, motivo por la cual ni el carácter controvertido de las cuestiones aludidas, ni el hecho de que la infracción de tales normas puede acarrear la nulidad contractual entre otras sanciones, oscurecen la constatación tal como ya se señaló, de que el derecho de obligaciones y contratos suscite la precisión de su régimen jurídico.

En relación con las normas especificas de control de la importación tecnológica, pese a que su articulación normativa varia notablemente según los sistemas político económicos, se puede constatar, partiendo de sus modelos típicos , que junto a la instauración de un mecanismo administrativo de registro y control de los acuerdos, se tiende a configurar el régimen de los contratos incluidos en su ámbito de aplicación a través fundamentalmente de dos tipos de reglas; una que prohíbe ciertas cláusulas restrictivas, y otros que regulan directamente el contenido obligacional de estos contratos, pero se limitan a establecer un régimen mínimo de garantías y responsabilidades del transmitente.

Por lo que respecta a las normas típicas de control sobre la exportación de tecnología, habituales en los países desarrollados, su incidencia sobre el régimen de los contratos de cesión y licencia, se limita a la prohibición de ciertos acuerdos, a la exigencia a obtener licencias administrativas como presupuesto para la conclusión de otros y a fijar las sanciones que se derivan del incumplimiento de esa exigencia, sin proyectarse de modo significativo sobre el contenido obligacional del contrato.

De este modo, las peculiaridades relativas a la transmisión de los derechos que concede la patente a sus titulares, lejos de resultar una cuestión teórica y abstracta, adquiere transcendencia práctica de primer orden, en tanto el referido sistema, está caracterizado por la inseguridad jurídica sobre el régimen del contrato, dada la falta de certeza agravada en los diversos ordenamientos por la necesidad de adaptar las normas de otros tipos contractuales, así como las disposiciones generales sobre el Derecho de Obligaciones y Contratos que resulten aplicables a las peculiaridades del objeto contractual, caracterizado por su naturaleza inmaterial, circunstancia en la que será necesario acudir a principios generales, como el de buena fe, para completar en el ordenamiento jurídico en lo relativo al régimen de transmisión de los derechos de patentes.

Al respecto, la Legislación cubana, es exigua al tratar el tema en cuestión, pues refiere solo en su norma cómo se hará efectiva la transmisión por parte del titular, y se limita a citar en grado enunciativo la facultad de uso exclusivo que ostenta el titular de la patente respecto al derecho de conceder licencias o sublicencias, entre otras cuestiones meramente formales.

En este orden se considera que debe precisarse la definición de licencia de patente, los derechos y obligaciones de las partes, el régimen de formación , eficacia e interpretación del contrato, además de ser implementadas, las garantías procesales, las condiciones exclusivas de retrocesión, y las circunstancias que faciliten la impugnación de la validez del acto por infracción de los derechos transmitidos, así como la remisión expresa a la norma rectora, reguladora de las relaciones patrimoniales civiles en el ejercicio de la acción, a través de la vía expedita que el Derecho de Obligaciones y Contratos se reserva, por incumplimiento de las obligaciones en virtud de las relaciones contractuales.

En este sentido se precisa que una legislación garantista a favor de una estrategia adecuada en lo relativo a la transmisión de derechos, debe contener en su texto la regulación de las especificidades citadas; en tanto constituye un reforzamiento de la tutela a los derechos y la seguridad jurídica de la patente, frente a las incertidumbres económicas que lleva toda transacción, además constituir un factor determinante en los intereses de los estados en las relaciones económico-mercantiles con sus homólogos en aras del desarrollo y crecimiento de las economías nacionales en beneficio de la sociedad.

4to.Derecho a explotar en exclusividad su patente.

Derecho exclusivo.

La posición jurídica atribuida al titular por el derecho exclusivo, tiene carácter absoluto, con eficacia erga omnes, mostrando una doble vertiente, positiva "solo el titular puede levar a cabo su explotación" y negativa, "el titular puede impedir la utilización del bien por los demás". Su finalidad consiste en fomentar el progreso y desarrollo, mediante el incentivo económico y la debida seguridad jurídica de los resultados en el campo de la investigación tecnológica.

A cambio de la primacía conferida por el derecho exclusivo, el inventor revelará las nuevas reglas técnicas que se integrarán en el patrimonio común, pero este derecho es limitado temporalmente porque el interés público requiere su libre utilización, por lo cual suele ponerse a los titulares de la invención patentada la carga legal de explotarla y la obligación de pagar tasas de mantenimiento, pues en su defecto la patente caduca y formará parte del dominio público.

En las creaciones de forma el derecho se concede como reconocimiento a la actividad creadora de su autor, ya que supone el enriquecimiento del patrimonio de las formas estéticas aplicadas a la industria.

Los derechos exclusivos se derivan de la concesión de una patente y su efecto consiste en que una invención patentada no puede ser explotada en el país que ha concedido la patente por personas distintas del titular, a menos que el titular de la patente dé su consentimiento a dicha explotación. Por consiguiente, si bien el titular no goza del derecho legal de explotar su invención, goza del derecho legal de impedir a terceros la exploten, lo que comúnmente se denomina facultad de exclusión.

facultad de exclusión o ius prohibendi.

El ius prohibendi que materializa la protección concedida por la patente, faculta a su titular para impedir a terceros, determinados actos de explotación directa de la invención patentada, entre los que se encuentran los relativos al comercio de los productos protegidos y su utilización al lado de los relativos a su fabricación.

El ius prohibendi se atribuye sin restricción que atienda al origen del producto, de cuya oferta, introducción en comercio, uso, importación o posesión o para tales fines se trate, en este sentido el titular de la patente esta legitimado para prohibir todo acto de oferta, introducción o comercio, incluso respecto de productos fabricados, y previamente comercializados por el.

Mediante la facultad de ius prohibendi, se completa la tutela jurídica dispensada por el ordenamiento jurídico sobre las invenciones, se refuerza la posición del inventor que accede al sistema de patentes, quien ve como su anterior facultad de utilizar, se perfecciona con la facultad de excluir a terceros de dicha utilización.

La naturaleza de este ius prohibendi, sea expresado legalmente por los términos "único autorizado", "facultad exclusiva" o "derecho a prohibir" es esencialmente la misma. Se trata de una facultad de exclusión frente a terceros. Las diferencias radican en el objeto de esa exclusión y las consecuencias practicas derivadas de una u otra fórmula se manifiestan cuando se pone en relación con el catálogo de acciones "prohibidas a terceros" o que el titular tiene derecho a prohibir.

Si el titular de la patente dispone de un derecho exclusivo a utilizar o explotar, parece posible concluir que el derecho de patentes faculta a su titular para impedir a terceros la realización de todo acto que suponga una utilización o explotación de la invención;

En cambio, si solo dispone de un derecho de prohibición , la determinación de los efectos materiales de la patente dependerá de la previa concreción de las prerrogativas que la integran, y que se indican por medio de un catálogo legal, por lo que aquella determinación depende absolutamente del carácter enunciativo o exhaustivo de dicho catálogo.

Si se trata de un catálogo enunciativo, la facultad de prohibición atribuida se referiría a todos los actos de utilización o explotación de la invención, y su alcance coincidiría con el mencionado del derecho exclusivo a explotar o utilizar.

Por el contrario, si se trata de un catálogo cerrado, el titular de la patente, cualquiera que sea la configuración legal del ius prohibendi (elemento de la facultad exclusiva o facultad de exclusión independiente), solo podrá impedir las acciones especificadas en la ley, siendo su derecho un mero derecho de prohibición. De este modo, la concreción del carácter cerrado o abierto de este catálogo de actos que pueden ser impedidos por el titular de la patente, se revela fundamental para determinar el tipo de derecho conferido por la patente.

Límites a los derechos concedidos patentes.

La naturaleza absoluta del derecho de patentes, y la mencionada carencia de límites podría interferir en el tráfico comercial de forma particularmente acusada, pues la adquisición de buena fe de un producto, no perjudica la facultad de exclusión del titular de la patente, que podrá solicitar el embargo de los objetos producidos o importados ilegítimamente y su atribución en propiedad, no obstante históricamente se han adoptado soluciones para limitar la excesiva interferencia del ius prohibendi concedido por la patente, sobre el desenvolvimiento del comercio interior, las cuales han evolucionado a través de las siguientes teorías.

Teoría de la licencia tácita.

Esta sostiene que el titular de la patente que enajena un producto protegido, concede al adquirente una licencia tacita, una autorización implícita para vender y usar el producto protegido. Esta presunción se fundaría en que el titular no ignora que la adquisición del tercero esta motivada por el valor que la invención añade al producto, y se realiza con el objetivo de aprovechar tal valor mediante su explotación, sea a través de la reventa o del uso.

Esta construcción sin embargo es insuficiente para corregir adecuadamente la facultad de exclusión del titular, ya que se basa por completo en su voluntad; por consiguiente el titular podría suprimir o restringir la licencia mediante la declaración expresa y así evitar con ello, la limitación de su ius prohibendi.

Teoría de conexión de las formas de explotación.

Subsana los efectos de la teoría de la licencia tacita, pues indica que la patente confiere un conjunto único e inseparable de derechos de explotación, donde existe una continuidad entre unos derechos y otros, de modo que la utilización y comercialización del producto protegido por la patente esta siempre en conexión con su fabricación, lo que constituye el ulterior desarrollo económico de explotación de la patente existente en la fabricación.

De este razonamiento se deduce que la circulación del producto protegido, una ves fabricado de forma licita, esta expuesta a la libre competencia, y que el titular carece de acción para condicionar en modo alguno su circulación, por lo que los resultados de esta teoría hacen de ella una construcción insuficiente en este contexto, en tanto en cuanto para que el titular de la patente, pierda su acción contra lo actos de uso y comercio de terceros, basta con que el producto haya sido lícitamente fabricado, con lo que olvida la posibilidad de que un objeto lícitamente fabricado, sea ilícitamente comercializado, en cuyo caso nada podría oponer el titular de la patente ante su introducción en el mercado, ofrecimiento y uso.

Teoría del agotamiento del derecho de patentes

Desarrollada por la jurisprudencia alemana, la cual señala que la eficacia de la patente consiste en que en el territorio nacional nadie, excepto el titular puede fabricar el producto o introducirlo en el comercio, agotándose con ello el efecto del derecho de patentes.

Si el titular de la patente ha fabricado e introducido en el comercio su producto bajo esta protección que excluye la competencia de otras personas, entonces ha gozado de las ventajas que le concede la patente, y con ello ha consumido su derecho, ya que esta no asigna a su titular la facultad de prescribir las condiciones bajo las cuales debe tener lugar el comercio con sus productos.

Aquí radica el núcleo esencial de la doctrina del agotamiento del derecho, según la cual, una vez comercializado el producto protegido, sea por el propio titular o por un tercero con su consentimiento, el titular ha materializado el beneficio procurado por el sistema de patentes, mediante la atribución de la facultad de exclusión, por lo que no puede pretender un mismo beneficio a partir de un mismo producto.

La razón de ser de la excepcionalidad de la situación creada con la concesión de la patente ha desaparecido respecto de un objeto cuando de el ya se ha extraído el beneficio derivado de su primera introducción en el comercio. De este modo el titular de la patente solo podrá impedir la comercialización y utilización de aquellos productos protegidos, fabricados o introducidos en el comercio sin su consentimiento.

El agotamiento se produce ipso iure, por lo que no puede ser restringido o eludido por la voluntad del titular.

Los ordenamientos jurídicos han reaccionado contra el excesivo alcance del efecto de la patente, puesto que condiciona el normal desarrollo del tráfico de mercancías de forma difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica.

En torno a la temática tratada, resulta ineludible el análisis de sus efectos en dependencia del territorio donde este se produce, razón por la cual se precisará en un primer orden en el agotamiento ordinario o nacional, relegando a un segundo nivel de observación y no por menos importante, el agotamiento internacional de los derechos.

Agotamiento ordinario o nacional.

El agotamiento ordinario o nacional, es la forma clásica de agotamiento que se produce en el territorio de un Estado en donde se ha realizado la primera comercialización del producto objeto de la patente por el titular de la misma o con su consentimiento expreso. Conforme a esta particularidad, el efecto del agotamiento del derecho en un Estado no afecta los derechos que el titular de la patente pueda tener en otro.

En este orden, el efecto que produce el agotamiento, solamente afecta al derecho de patente en cuanto es ejercitado ante actos relativos a productos protegidos, fabricados y comercializados en territorio nacional por el titular de la patente o por un tercero que cuente con su consentimiento. En este orden, el titular de los derechos puede oponerse válidamente a la importación y a todo acto ulterior de explotación de un producto protegido que haya sido importado, aún cuando haya sido previamente comercializado en un mercado exterior por él o por un tercero con su consentimiento.

Agotamiento internacional.

Esta teoría proyecta su alcance fuera del territorio del Estado donde ya se ha extinguido el efecto del agotamiento nacional de la patente, y alcanza su efectividad, en otros Estados, donde el mismo titular de los derechos, ostenta la patente para el mismo invento otorgada por un tercer Estado, a lo que la doctrina denomina "extraterritorialidad del agotamiento".

Este dogma, ha sido rechazado con base a la vigencia del principio de la territorialidad de la patente, pues los derechos emanados del acto de concesión, sólo exteriorizan sus efectos dentro del territorio del Estado donde se ha materializado.

Por tanto, pueden confluir tantos derechos derivados de una patente nacional sobre una misma invención y a favor de un mismo titular como Estados haya que concedan protección al mismo objeto patentado; y cada una de las patentes así otorgadas existe en su marco especial de forma independiente respecto de las otras, en tanto se considera que la comercialización del producto protegido habida en un territorio determinado, no afecta a la patente conferida por otro Estado.

Los ADPIC, en su texto legal, conceden amplia libertad a los estados miembros para disponer la inclusión facultativa en sus cuerpos normativos de la aludida teoría del agotamiento del derecho, no obstante en la comunidad internacional, no se han logrado generalizar sus efectos, pues contrario sensu a ello, las grandes transnacionales se alzan con su poder hegemónico sobre el dominio del mercado y a favor de sus intereses privados, pese a que prevalecen los debates encaminados a lograr un consenso relativo al reconocimiento e implementación del agotamiento internacional de los derechos, en tanto esto permitiría la entrada de productos protegidos por patentes en un territorio determinado, y consecuentemente provocaría la ruptura de su inaccesibilidad, aun cuando el titular del derecho o su licenciatario no produzcan ni importen ese producto en dicho territorio, máxime cuando los ADPIC, no disponen para los países signatarios la obligatoriedad de la explotación de la patente para mantener su vigencia en el territorio donde se goza de protección y consiguientemente la restricción de las licencias obligatorias.

No obstante, se considera acertado ante la apertura de la economía cubana al comercio exterior y los demás cambios asumidos por el país en la política económica interna, el criterio de MORENO CRUZ Y HORTA HERRERA, al precisar que: "En la legislación cubana no se acoge el agotamiento de los derechos. Sin embargo sería conveniente esta teoría en nuestro ordenamiento jurídico".

En tal sentido, la consideración no puede ser otra, pues resulta de vital importancia su dominio y aplicación en sectores claves para la economía nacional, pues seria significativo precisar el contenido y alcance de este particular, a fin de delimitar la eficacia de las acciones del titular de la patente por presuntas violaciones de esta, y en que medidas a partir de su regulación en la norma, pueden ser identificadas como infracciones a los derechos del titular y por tanto reprimidas fuera del ámbito del agotamiento del derecho.

En otro orden y en un sentido técnico jurídico acertado la doctrina reconoce una serie de actos que dada la propia naturaleza que los caracteriza pudieran estar incluidos dentro de las prohibiciones a los derechos del titular, sin embargo los excluye de tal circunspección al considerarlos como atenuantes de la influencia de la patente impuestas por la legislación a la facultad de ius prohibendi, mediante la determinación de una serie de supuestos, que siendo reconducibles a algunos de los actos de explotación de la invención patentada, no podrán ser prohibidos mediante el ejercicio de la facultad de exclusión que otorga la patente y que no deben confundirse con aquellos en los que la referida facultad no puede ser ejercitada, por tratarse de casos que quedan fuera del ámbito de protección (objetivo, temporal o espacial) de la patente.

Los supuestos aquí relevantes, se sitúan dentro del marco general de vigencia de la patente, pero no quedan sometidos a la facultad de exclusión del titular por expresa disposición legal, formulada de forma causista o de forma abstracta.

En ese orden, la legislación cubana, restringe su contenido a la regulación de algunas de las conductas previstas como excepcionesal ejercicio del derecho exclusivo, razón por la que ante la inminente posibilidad del reforzamiento de la patente a partir de su implementación como modalidad única de protección de las invenciones en Cuba, debe ser considerada la ampliación del catálogo de limitaciones, a favor del crecimiento económico del país y el desarrollo científico-tecnológico, y en virtud de ello deberán adicionarse dada su propia naturaleza en la redacción del articulo 54, como incisos 4 y 5, los actos relativos a:

Los realizados en un ámbito privado y con fines no comerciales.
La preparación de medicamentos realizada en las farmacias extemporáneamente y por unidad en ejecución de una receta médica ni a los actos relativos a los medicamentos así preparados.

Derecho de explotación anterior.

El derecho de explotación anterior (en Francia, posesión personal anterior) de la invención constituye un limite a la facultad de exclusión conferida por la patente, evidentemente se formula, como supuesto excepcional en relación con el alcance de los efectos de la patente y no como competencia de tercero que puede oponerse al titular

Con el derecho de explotación anterior se establece una garantía a favor de quien explota la invención con anterioridad a la fecha de prioridad de la patente que protege dicha invención frente a la facultad de exclusión que dicha patente otorga a su titular, de tal modo que la concesión de la patente no alterara la situación de hecho existente con anterioridad respecto de la invención.

Esta limitación responde a la necesidad de evitar que el sistema de patentes represente una agresión hacia situaciones consolidadas con anterioridad, pues la mera posesión de la invención, revela por si misma un determinado valor competitivo y mediante su explotación procura ventajas económicas.

Para que concurra este supuesto de hecho de la explotación anterior, se requiere, como condición previa la conciencia de la posesión de una invención, o sea el conocimiento de estar explotando una regla técnica calificable de invención, en segundo orden la explotación tiene que tener lugar en el territorio del Estado que posteriormente concede la patente, a través de cualquier acto de explotación de la invención, (desde la fabricación hasta la comercialización), y de otro la realización de preparativos serios y efectivos para su explotación, es decir la adopción de medidas que tienden directamente a la ejecución de la invención y revelan una intención manifiesta de proceder a su explotación de forma inminente.

En tercer lugar se exige la buena fe del tercero que invoca el derecho de explotación anterior, dado que la ausencia de patente o de solicitud de patente, no determinaba la ilicitud de la actuación del tercero, en tanto la referencia a la buena fe debe ser reconducida al modo de adquisición de la invención y no al modo de explotación; por tanto explota o realiza preparativos de buena fe, quien ha desarrollado la invención por si o la ha adquirido de forma legitima de un tercero.

En cuarto lugar la explotación debe ser con anterioridad a la fecha de prioridad de la patente. Las actividades relevantes en este titulo deben haber sido desarrolladas antes del día de la solicitud de la patente, o si se trata de patentes previamente obtenidas en el extranjero, antes de la fecha de prioridad, de otro lado no se debe tratar de una actuación esporádica, sino continuada, por lo que la explotación iniciada no debe haberse interrumpido.

Desde una perspectiva estrictamente técnica, el derecho de explotación anterior cubre las actividades desarrolladas con respecto a la parte de la técnica que coincide con la propia de la invención protegida por la patente.

En un sentido cualitativo, el derecho de explotación anterior solo ampara el tipo de explotación que se había realizado o para la cual se habían efectuado los preparativos. En sentido cuantitativo, solo tiene eficacia en la medida en que la explotación de la invención es adecuada a las necesidades de los intereses del titular de este derecho, y finalmente este derecho no tiene carácter personal, por lo que puede ser objeto de transmisión.

Al respecto, la legislación cubana reconoce en su normativa, en buena técnica jurídica, la presencia de este postulado, como institución garantista del usuario anterior, en tanto al no estar establecido por la doctrina específicamente un catálogo de actos relativos a este derecho, y una vez implementada la patente como la única modalidad de protección de las invenciones en Cuba, puede ser esgrimido como mecanismo de defensa ante imputaciones de derecho exclusivo preferente, sobre el objeto patentado; e invocado ante la presunción, en virtud del carácter territorial de la patente, de presente o futura tramitación de solicitud y registro en el país, y consecuentemente la ulterior instancia del ejercicio efectivo de la facultad de prohibición relativa al derecho exclusivo, desde una perspectiva ofensiva y preventiva.

No obstante debe aclararse en la norma, que ello constituye además una limitación al derecho exclusivo, que no podrá ser invocado en su contra, pero que tales usos no pueden afectar la finalidad del objeto patentado, ni tampoco lesionar con ello los intereses del legítimo titular.

En relación al alcance de este postulado se proyecta de forma facultativa el Convenio de la Unión de París, hacia los países miembros y la forma en que estos deberán asumir la implementación del mismo.

En ese mismo orden, e igual carácter facultativo, los ADPIC, establecen la implementación en sentido general de las limitaciones al ejercicio del derecho exclusivo por los países miembros, y enfatizan, con prescripción obligatoria, que no podrá afectarse con ello la finalidad del objeto patentado, ni los legítimos intereses del titular de los derechos.

De forma tácita es reconocida por legislaciones internacionales reguladoras de esta materia, la implementación de esta limitación al derecho exclusivo, así como las prerrogativas que a favor de terceros con legítimos derechos sobre el objeto patentado, derivan de esta limitación.

Licencia obligatoria.

La obligación de explotar la patente es una prescripción impuesta por Ley, a partir de un sistema severo de licencias obligatorias aún en contra de la voluntad del titular cuyo incumplimiento surtirá efecto si no se ha puesto en marcha la explotación en un plazo de tres años desde la concesión de la patente o de cuatro años a contar desde la solicitud.

No obstante este podrá ser excluido del efecto de incumplimiento de obligación mediante justificación de causa mayor.

En la comunidad internacional, como norma, se faculta al Estado para conceder licencias obligatorias (sin acuerdo del titular), de oficio o a instancia de un tercero, en los casos en que el objeto patentado sea de importancia para la economía nacional y en un período de tiempo determinado, no este en explotación en el territorio.

Con la entrada en vigor de los ADPIC, se reduce la posibilidad de establecer estas licencias en tanto se especifican en que condiciones estas podrían concederse por los gobiernos y la posibilidad de sujetar estas decisiones a la probabilidad de revisión judicial.

Los referidos Acuerdos, sustituyen las licencias obligatorias por "otros usos sin autorización del titular de los derechos", lo cual constituye una excepción que permite en casos muy justificados disponer de los logros científico-técnicos protegidos, aunque resulta un sistema bastante limitado en comparación con las antiguas licencias obligatorias.

Tales usos se podrán autorizar en condiciones de:

Emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia incluyendo el estado de guerra, en cuyo caso habrá que notificar al titular de los derechos en cuanto sea razonablemente posible.

En Cuba, solo está facultado constitucionalmente para determinar en qué momento existe tal situación, el Consejo de Estado, y será el encargado de notificarlo al organismo rector en materia de propiedad industrial: la OCPI.

Uso público no comercial, el cual sería autorizado y notificado a titular por la OCPI.
Necesidad de abastecer el mercado interno. Se requiere para permitir dicho uso, el haber intentado convencer al titular de su aceptación en un plazo prudencial, cuyo término hay que establecer en la ley.

Los usos no autorizados por el titular de los derechos tendrán las siguientes características:

carácter no exclusivo.
son intransferibles salvo con aquella parte de la empresa o de su activo intangible que disfrute de ellos.
su duración se determina, según el fin al que van dirigidas. Así, en situación de emergencia nacional se extenderían hasta que dure la misma; en el caso de uso público no comercial, dependerá del destino de su uso, respecto a lo cual nos permitimos sugerir se establezca un tiempo límite no renovable por el tiempo que subsista la necesidad.

Mientras se mantengan tales usos, el titular del derecho afectado recibirá una compensación atendiendo al caso en cuestión y el valor económico de la autorización. En Cuba, será necesario determinar quién será el encargado de valorar el monto de la compensación y de qué forma, se puede asignar tal función a la OCPI o establecer la práctica de que fuese el titular quien presentará una valoración que serviría de base para el trabajo de la Oficina, hasta aprobar o rechazar tal propuesta, otorgándole al titular la posibilidad de impugnar esta decisión por el procedimiento que en definitiva se establezca para la protección de sus derechos.

Estas excepciones abordadas por los ADPIC, también resultan de aplicación en relación con la explotación de una segunda patente o patente de adición. Se entenderá por tales, el perfeccionamiento de otra invención principal protegida y sin la cual no podrá ser utilizada la invención posterior. Para el uso de esta excepción se tendrán en cuenta los siguientes requisitos:

-Que la segunda patente suponga un avance tecnológico importante en cuanto a la primera invención.

-Que el titular de la primera patente tenga derecho a licencia cruzada para explotar la invención de la segunda patente.

-Que no podrá cederse el uso autorizado de la primera patente sin la cesión de la segunda.

La validez jurídica de toda decisión relativa a la autorización de esos usos estará sujeta a revisión judicial u otra revisión independiente por una autoridad superior diferente del mismo miembro, tal prescripción debe ser formulada en la legislación cubana.

CONCLUSIONES

El sistema de patentes influye decisivamente en la organización de la economía y puede constituir un elemento fundamental para impulsar el desarrollo e innovación tecnológica, a favor de esta, en tanto la adecuada implementación de la patente en el ordenamiento jurídico nacional, como única modalidad de protección de las invenciones, tendrá por objeto la satisfacción de intereses publico-económicos estrictamente nacionales, en favor del progreso social y la consecuente seguridad jurídica de los resultados de investigación en la política científica del país

En otro orden, representa en un análisis económico-jurídico, una ineludible excepción para el progreso económico, y el crecimiento científico tecnológico, paralelamente a la constatación empírica entre una relación directa entre protección de las invenciones y evolución económica.

Desde una perspectiva legislativa, estaría Cuba cumpliendo con las exigencias asumidas ante la OMC, y de tal forma atemperando el ordenamiento jurídico nacional, en correspondencia con las propias características de su sistema político-económico y social, a la práctica jurídica internacional en la referida materia.

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MSc. Yudesky Gónzalez Zaldivar

Nacido el 23 de abril de 1976 en la Ciudad de Camaguey. Cuba.

Graduado de Licenciatura en Derecho en la Universidad de Camaguey. Cuba.

Año 1999.

Graduado de Master en Derecho privado por la Universidad de Valencia. España. Año 2002.

Graduado de master en Derecho y Globalización por la Universidad de Granada. España. Año 2005

Doctorando en Ciencias Jurídicas en La Universidad de la Habana. Cuba

Universidad de Camaguey.

Cuba