Derecho Penal del enemigo

Introducción al Derecho del Enemigo

El presente trabajo tiene como propósito reflexionar en torno a la cada vez más difundida noción de Derecho Penal del Enemigo. Tal concepto, desde su aparición en el foro académico internacional, ha sido analizado críticamente de forma contundente por diversos y reputados autores. Las objeciones más difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo teórico y moral con total sinceridad, compartido también por nosotros que tiende a sugerir su rechazo en virtud de su ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.

Sin embargo, el análisis que realizaremos propone algo distinto. Se trata de una resistencia teórica ligada a la ciencia jurídica en general y en particular a las teorías del Derecho y de la Constitución. En efecto y esto define la hipótesis central de nuestro trabajo estimamos que en la actualidad la dinámica de los sistemas jurídicos se orienta por ciertos principios ligados a lo que ha dado en llamarse neoconstitucionalismo y garantismo, los cuales plantean entre otras cosas que el sistema jurídico se estructura de forma estratificada haciendo depender la validez de las normas inferiores de su compatibilidad y conformidad con las superiores. En dichos sistemas, producto de la presencia a nivel constitucional de normas de principios o con fuerte contenido axiológico, elementos propios de la moral crítica se insertan como agentes de racionalización de la producción normativa infraconstitucional. Uno de los principales criterios de este tipo, cuya presencia es posible constatar en gran parte de las constituciones vigentes, es el de la dignidad humana. En este contexto, que nos permitiría incluso hablar de un constitucionalismo garantista y dignatario, propuestas como el Derecho Penal de enemigo presentan notorias incompatibilidades con el concepto de dignidad humana y por tanto, en virtud de lo ya descrito, serían también inconstitucionales.

El profesor Jakobs ha advertido que dentro del sistema social existen sujetos que representan fuentes de peligro. Asimismo, indica que en los casos de actuación del Derecho penal en situaciones previas se evidencia no sólo el adelantamiento del Derecho penal frente al injusto, sino "tal vez" una desmedida intervención del Derecho penal. Una situación que puede afectar el conocido planteamiento "cogitationes poenam nemo patitur", según el cual, el Derecho penal no puede ni debe intervenir en lo interno del sujeto. Los pensamientos no pertenecen al ámbito del Derecho penal o como señala el propio Jakobs "los asuntos internos de un sujeto no pueden constituir una perturbación social"1.

Hasta aquí, el discurso de Jakobs no es sustancialmente diferente a las posiciones asentadas en el Derecho penal liberal donde: " un ciudadano puede legítimamente oponerse a controles públicos, desde la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados, no puede ser preparación punible, tentativa o, menos aún, consumación de un delito. Si, por ejemplo, en la ya mencionada tentativa de participación del parágrafo 30 del Código Penal Alemán se definen acuerdos previos como delitos, incluso si se realizan en condiciones de privacidad, por personas entre las que media amistad, se priva a los intervinientes, en esa medida, de su ámbito interno y se les trata como enemigos a los que no se les concede el status de ciudadano. Una disminución semejante del sujeto pertenece a un Derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente del Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos a cualquier precio2, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad pero sin violar los derechos fundamentales" Por ello, con razón, se ha hecho notar que tales afirmaciones desde la perspectiva del Derecho penal liberal- resultan absolutamente defendibles.

El Derecho penal liberal tiene la ventaja de ubicarse, con corrección, frente a situaciones límites; en realidad se postula un Derecho de libertades legítimo que reconoce que el Derecho penal liberal no es un terreno eriazo, ni un paisaje inhóspito ni una tierra perdida; por el contrario, con sus limitaciones, se desenvuelve dentro de los parámetros de racionalidad y respeto, a la persona y al medio en que la persona se desarrolla, siempre dentro del círculo del Derecho. En buenas palabras, subyace la advertencia: Derecho penal, no te extiendas [no te conviertas en ilegítimo que corres el peligro de perder tu auto referencia, tu sentido, esto es, de dirigirte a personas. No es poca cosa, si tenemos en cuenta que los cimientos de tales ideas conforman las bases del Estado de Derecho.

No debe extrañar, por ello, que Jakobs en ese contexto no defina al "enemigo" y sólo plantee el Derecho penal del enemigo como una "oposición" al Derecho penal del ciudadano. Esto cambiará, y lo que apareció como un análisis crítico de cobertura con base en principios liberales, se transformará en la idea central y tesis de la existencia de un Derecho penal del enemigo y la necesidad de utilizar diversas vías o formas para enfrentarlo; lo que realmente ocurre es un proceso de legitimación del Derecho penal del enemigo por parte de Jakobs, con lo cual abandona cualquiera tímida posibilidad de encubrir su pensamiento y lo muestra tal cual él lo cree. Dicho de otro modo, a partir de esta ponencia de 1985, sigue una profundización de la idea que el Derecho penal no es lineal o tan liberal, sino que muchas de sus parcelas pertenecen a una situación que debe denominarse por ser lo auténtico Derecho penal del enemigo; con lo cual a partir de ese momento se aprecian un paralelismo: un Derecho penal de libertades para ciudadanos y un Derecho penal de enemigos, para aquéllos que, per se, no presten al sistema jurídico de libertades, seguridades cognitivas [falta de confianza en el hacer de tales sujetos, los enemigos]. El desarrollo de la tesis propugnada por Jakobs estará siempre referido al de subsistencia del Estado y la seguridad que éste debe proveer a los ciudadanos. Modelo de esta secuencia se ve en la siguiente afirmación: "los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad"

Determinación Conceptual

Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de como es lo habitual retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

En España Silva Sánchez ha incorporado el fenómeno del Derecho penal del enemigo en su propia concepción político-criminal36. De acuerdo con su posición, en el momento actual se están diferenciando dos "velocidades" en el marco del ordenamiento jurídico-penal37: la primera velocidad sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, según Silva Sánchez, deben mantenerse de modo estricto los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos. La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño-, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas "clásicos". Con independencia de que talpropuesta pueda parecer acertada o no -una cuestión que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las "dos velocidades" induce inmediatamente a pensar -como ya ha hecho el propio Silva Sánchez39- en el Derecho penal del enemigo como "tercera velocidad", en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la "flexibilización" de los principios político-criminales y las reglas de imputación.

El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor

Corresponde ahora llevar a cabo una brevísima reflexión en torno a la manifestación técnico-jurídica más destacada de la función divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho.

Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurídico positivo vulnera, así se afirma habitualmente en la discusión, en diversos puntos el principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la "actitud interna" del autor. Si se lleva este punto de partida coherentemente hasta sus últimas consecuencias -mérito que corresponde a Jakobs, queda claro que en una sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales algo más que los pensamientos son libres. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un "hecho" como contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor). Si se examina, ante este trasfondo por ejemplo, en el Derecho penal español relativo al terrorismo después de las últimas modificaciones legislativas habidas la amplia eliminación iuspositiva de las diferencias entre preparación y tentativa, entre participación y autoría, incluso entre fines políticos y colaboración con una organización terrorista, difícilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que "estar ahí" de algún modo, "formar parte" de alguna manera, "ser uno de ellos", aunque sólo sea en espíritu, es suficiente. Sólo así puede explicarse que en el CP español de 1995 por mencionar un solo ejemplo se haya introducido la figura del "terrorista individual", una tipificación que no cuadra de ningún modo con la orientación de la regulación española en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las organizaciones terroristas.

Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la función de la pena que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del hecho lo que ocurre en muchos otros ámbitos de "anticipación" de las barreras de punición, sino que la regulación tiene, desde un principio, una dirección centrada en la identificación de un determinado grupo de sujetos los "enemigos" más que en la definición de un "hecho".

¿Quién es el enemigo?

Sin embargo, una necesidad en la defensa del concepto de derecho penal del enemigo es la determinación de quienes han de serlo. Si previamente se desconoce quienes son los enemigos, las normas jurídicas perderían su eficacia orientadora para el ciudadano, y dejaría de justificarse la separación entre derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano. La pregunta es, por tanto, quien ha de ser destinatario del derecho penal del enemigo; la respuesta no será quien es el enemigo, porque precisamente es un punto de partida conceptual del mismo derecho penal de enemigo la inseguridad cognitiva, y por tanto, la dificultad de identificar al enemigo concreto. Por este motivo, cuando se pregunta por el destinatario del derecho penal del enemigo lo que es una cuestión no sólo conceptualmente decisiva, sino urgente debe precisarse, sobre todo, cuáles son los delitos respecto de los cuales se considera que quienes los cometen son o pueden ser enemigos.

¿Significa esta determinación de sujetos que cometen determinados delitos, una diabolización o demonización del delincuente o de determinados delincuentes? La utilización de la palabra enemigo podría suponer, desde luego, una carga peyorativa, que Jakobs niega, porque se trata simplemente de una separación que puede explicarse desde el punto de vista del derecho penal: frente al individuo peligroso, que no es persona en el derecho, el estado no reacciona con una pena que supone comunicación, sino con lucha contra el peligro. ¿Por qué entonces se habla de que el derecho penal del enemigo supone demonización del delincuente enemigo? La pregunta puede responderse en dos formas diferentes: bien por que al hablar del enemigo como no-persona (Unperson) suponga una diabolización de éste; bien porque las consecuencias hacia el enemigo implican un trato que sólo cabría con un sujeto „demonizado". La primera respuesta es ciertamente compleja y depende de un determinado concepto de persona. En la perspectiva de Jakobs, persona (Person) y no persona (Unperson) son dos formas de ser los individuos ante el derecho, pero esto no implica en sí mismo una carga moral. Y una forma de ser No-persona (Unperson) es la del enemigo; pero el derecho positivo presenta otras formas de exclusión de individuos distintas de la del enemigo, como sucede en el caso de seres humanos antes del nacimiento.

La diferencia, en este caso, es que el enemigo se autoexcluye, porque muestra, a través de un hecho concreto, su voluntad de permanecer en estado de naturaleza. Esta misma consideración permite cuestionar que el derecho penal de enemigo sea derecho penal de autor en sentido estricto: el contenido esencial del tipo es la descripción de un hecho En la visión de Jakobs antes citada, delitos sexuales, criminalidad económica, también terrorismo- y no la caracterización de un autor, aunque ese hecho ponga de manifiesto que ese autor permanece al margen del estado civil-jurídico. Esta visión aparece también en Kant: "el poder supremo (da) leyes únicamente como medio de asegurar el estado jurídico-civil, en particular frente a los enemigos exteriores del pueblo" . Y una lectura de las líneas anteriores, dedicadas a la explicación de la máxima salus publica suprema civitatis lex ist, permite entender las leyes como protección de la libertad. En principio, es destinatario de la pena como prevención de peligros el enemigo que está situado fuera del contrato original, exterior al pueblo y del que en ningún momento existía garantía de fidelidad a las leyes que regulan la libertad.

La traición y el espionaje, pero también el terrorismo, son delitos que subvierten las leyes de la libertad, y en esa medida sus autores son destinatarios del derecho penal del enemigo, porque son, sin duda, enemigos exteriores. Pero también individuos que estuvieron integrados en el pacto pueden dejar de estarlo, como se explicó antes, y quedar en estado de naturaleza. Por este motivo, "todo pronunciamiento, que desemboca en una rebelión, es en esencia el delito más considerable y punible". Que estos delitos cuyo denominador común es la reacción frente al orden establecido-son cometidos siempre por el enemigo, es evidente.

La cuestión es, sin embargo, la referencia a otros grupos de delitos que claramente siguen las reglas del derecho penal del enemigo: acaso la criminalidad económica, los delitos sexuales o todo el ámbito de delincuencia referida al tráfico de drogas o de armas. Este problema es planteado ya por Rousseau, cuando habla de la pena de muerte o el exilio de quien ha declarado la guerra a la sociedad. Aunque habla de todo

Fundamento del Derecho penal del enemigo: visión crítica

Hasta aquí, los rasgos del Derecho penal del enemigo no aparecen en toda su dimensión, pues, sus formas, algunas veces, se diluyen dentro del Derecho penal de libertades. Sin embargo, el presagio viene "cargado" con negras tintas. Tiempo después, el giro de Jakobs será de ciento ochenta grados, esto es, se convierte en todo lo contrario. Utiliza el arsenal del Derecho penal liberal para construir lo que él ha denominado un Derecho penal del enemigo. Así, por ejemplo, sobre el criterio de persona desarrolla paralelamente el de no persona. Además como se verá la construcción jurídico-penal de Jakobs no abandona la relación por él establecida de sociedad, norma y persona.

Debe señalarse que los fundamentos liberales del Derecho penal, por sí mismos, no responden favorablemente a la creación de un modelo paralelo de Derecho penal, en ese contexto, Jakobs necesita formular los lineamientos o soportes de su posición. Para ello, por un lado, recurre a algunos autores de la filosofía moderna ( Kant, Rosseau, Fichte, Hobbes, Locke) y de esta forma recordar que no es un tema marginal. Por otro lado, recurre con la misma finalidad al Derecho positivo alemán en cuanto se refiere a la "lucha" en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, de los delitos sexuales, de la criminalidad con drogas, de la conspiración para delinquir.

En lo que respecta al aspecto filosófico Jakobs esboza entre otros el planteamiento de Kant. ¿Qué dice Kant de aquéllos que no se dejan obligar a vivir en comunidad? En su escrito "Sobre la paz eterna" dedica una larga nota a pie de página al problema de tanto, la identidad social" También, el mismo: " el Derecho penal puede recordar a cuánto se puede legítimamente proceder de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente: "Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva de la seguridad necesaria, y me lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa , sí por la ausencia de legalidad de su estado (statu injusto), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo a un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad".

En consecuencia, quien no participa en la vida en un "estado comunitario legal" debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede "tratar", como anota expresamente Kant, "como un enemigo"

También Thomas Hobbes aporta a consolidar la tesis del profesor Jakobs, así, cuando en el capítulo 28: De los castigos o recompensas, el autor del Leviatán sostiene: " que un daño inflingido sobre alguien que es enemigo declarado, no puede calificarse de castigo; pues considerando que los enemigos nunca estuvieron sujetos a la ley, nunca pueden, por tanto, transgredirla. O si estuvieron con anterioridad sujetos a ella, y luego profesaron no estarlo, niegan, como consecuencia, la posibilidad de transgredirla; así todos los daños que recaigan sobre ellos habrán de ser considerados como actos de hostilidad. Pero cuando la hostilidad es declarada, toda inflicción de daños es legal. De lo cual se sigue que si un súbdito declara con hechos o con palabras que consciente y deliberadamente niega la autoridad al representante del Estado, éste puede legalmente imponerle el daño que le parezca oportuno (cualquiera que sea el castigo que previamente ha sido determinado para delitos de traición). Pues al negar su sujeción a la ley, un individuo niega también el castigo que legalmente ha sido determinado, y, por tanto, sufrirá las consecuencias que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, que estará a merced del representante. Porque los castigos que están estipulados por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a los enemigos; y tales son quienes, habiendo actuado con anterioridad como súbditos, se rebelan deliberadamente y niegan el poder soberano".

De otro lado, Jakobs señala que el Derecho penal clásico, al cual denominará Derecho penal del ciudadano, subsistirá con el Derecho penal del enemigo; sentencia: incluso en el Derecho penal del ciudadano el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. En esta premisa se admite que existe una zona en la cual dos círculos se unen y no se puede diferenciar uno del otro18. Pero, eso no es todo.

Aparece un cuadro de consecuencias importantes a tener en cuenta, pues, como se comprobará se presenta, por primera vez, una diferencia nítida en la aplicación de la concepción de Jakobs. Según la descripción de Zugaldía, en el Derecho penal del enemigo de Jakobs, se cobijan diversos elementos: " al Derecho no le basta con restablecer la confianza en las normas que se hayan infringido, sino que debería procurar restablecer unas "condiciones aceptables de entorno". Ello se lograría mediante:

A) Tipos penales que supongan un adelantamiento sustancial del momento en que el autor ha de ser sancionado: se trata de sancionar antes de que el supuesto riesgo exista en realidad en una especie de "ataque preventivo" o de defensa frente a agresiones futuras.

B) El establecimiento de penas que no tienen por qué ser proporcionadas a dicho adelantamiento de la punición. C) La disminución o limitación de las garantías procesales, aunque dejando a salvo unas garantías mínimas que eviten la identificación errónea del ciudadano como enemigo"

Este nuevo panorama se presenta rico en posibilidades de discusión, tanto por sus aspectos descriptivos, como por sus secuencias normativas y valorativas. En el mismo nivel se encuentra el discurso justificante o ideológico justificante de esta doctrina. Debo precisar, que desde cualquier punto de vista resulta necesario no incurrir en la mera crítica sin más en concreto señalo las observaciones obvias o meramente referenciales o que simplemente nieguen su validez sin profundizar en el contenido presentado por Jakobs, pues, ello facilitaría su ingreso y legitimación en el Derecho penal. Jakobs considera que [en algunos casos el Derecho penal como tal ya no cumple sucometido, dado, que existe una demanda marcada por la necesidad de afirmación de la seguridad: "Para la mayoría de los ciudadanos la supervivencia individual está por encima de la juricidad". La demanda de seguridad no puede ser cubierta por el Derecho penal del ciudadano, esto en virtud a que la relación del Derecho penal con el ciudadano se presenta de forma distinta. Así, revisando la teoría de la prevención general positiva del profesor Jakobs se obtiene una parte de la respuesta: las diferencias conceptuales y materiales del Derecho penal del ciudadano y del Derecho penal del enemigo.

Así, en el Derecho penal del ciudadano, la pena sirve para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infracción "ejercicio de confianza en la norma" la pena se orienta al "ejercicio de fidelidad hacia el Derecho mediante la imposición de la pena se aprende la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes, sus consecuencias penales "ejercicio en la aceptación de las consecuencias". En síntesis: la pena no se dirige a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene por destinatarios a todos los miembros de la sociedad, en cuanto potenciales víctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la norma infringida. La prestación que el Derecho penal realiza para el mantenimiento del sistema social consiste en reafirmar que, pese a la infracción producida, la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega a concebirse a sí misma de otra manera. Ahora, la prevención general positiva -a mi modo de ver- no queda bien librada en cuanto oferta para los "enemigos" pues estos [nacen] culpables y para los culpables con o sin delitos realizados la pena no afirma ni reafirma nada. Tanto así que tal vez lo correcto sea no hablar más de pena sino de "neutralización" o "inocuización" ; inocuización para lo senemigos.

Las ideas que voy a citar- ayudarán finalmente a comprender el planteamiento de Jakobs. Este autor sostiene que sólo en el ámbito del Derecho penal del ciudadano: "La pena es coacción; coacción en cuanto portadora de un significado, portadora de la respuesta al hecho: el hecho como hecho de una persona racional, significa algo, significa una desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la pena también significa algo, significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose, por lo tanto, la configuración de la sociedad". Por el contrario, según el profesor de Bonn, el Derecho penal tiene un desarrollodistinto en el caso de los "enemigos". Aquí, la premisa de Jakobs es la siguiente: "El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa a ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo".

En lo que concierne al fundamento legal, para Jakobs, es determinante algunas normas de la legislación alemana, sobre todo aquellas que hacen referencia acerca de que el enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento delincuencia sexual; ya que el antiguo delincuente habitual "peligroso" o en su ocupación profesional delincuencia económica, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente la delincuencia de drogas, o el ya antiguo "complot de asesinato" de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta.

De ello se sigue: para Jakobs, ya no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones socialmente internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, por medio de la sit venia verbo- neutralización de aquellos que no ofrecen una garantía mínima cognitiva, la cual es necesaria para que, a efectos prácticos, puedan ser tratados actualmente como personas. Es verdad que el procedimiento para tratamiento de los individuos hostiles está regulado jurídicamente, pero se trata de la regulación jurídica de una exclusión: los individuos son actualmente no personas. Indagando en su verdadero concepto, el Derecho penal de enemigos es, por tanto, una guerra cuyo carácter limitado o total depende también de cuanto se tema al enemigo.

En consecuencia, visto desde esta perspectiva, en realidad, el planteamiento del Derecho penal del enemigo desarrollado en las márgenes del Derecho penal esto es así, porque, por ejemplo, la prevención general positiva no cumple función alguna en los sujetos enemigos o de partida el criterio de culpablidad por el hecho queda menoscabado, pues, el hecho es un dato probable, lo esencial es precisamente la probabilidad por falta de confianza que el enemigo no se comporte conforme a las reglas de la sociedad y, por ello, portador constante de inseguridad es un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho penal en él léase Derecho penal de un Estado de libertades, salvo un reflejo o un espejismo. Dicho en otras palabras, se presenta el problema de la gran criminalidad en la sociedad moderna o de la criminalidad persistente y se da como respuesta el Derecho penal del enemigo. Sin embargo, el contenido de la respuesta -en concreto la de Jakobs es cruda y de un pragmatismo tal que no es posible admitirla por las implicaciones que tiene, afección a la dignidad de la persona humana, afección a derechos que vulneran la igualdad ante la ley, sobredimensionamiento del Estado frente al ciudadano, exacerbación de los miedos e implementación de la tecnología de la "seguridad cognitiva" a toda costa, marginación y Derecho penal de autor, instrumentalización política del recurso penal y la posibilidad nunca cerrada que tales prácticas se legitimen bajo un discurso teórico. Existe una actitud sesgada vinculada sólo y únicamente a modelos centrales de juridicidad penal que deben imponerse sacrificando a los "otros".

En ese sentido, se infiere que, para Jakobs, un respaldo para determinar si una persona es enemigo es la existencia de normas positivas que defienden a la sociedad frente a agresiones futuras. A ello se debería que los "enemigos" quedan ubicados en organizaciones criminales o terroristas; producción de narcóticos por bandas organizadas; delitos de asociaciones terroristas; delincuencia económica; delincuencia sexual y conductas penales peligrosas. Se caracteriza la lucha contra ellos en virtud de su habitualidad y profesionalismo en lo criminal. Existe en la base de este planteamiento una actitud "defensista" que no es distinta de la utilizada bajo el membrete de leyes penales de emergencia donde destacan, precisamente, leyes penales retroactivas, procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al derecho de defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores, autorizaciones judiciales para cometer delitos.

Resucitan de este modo las viejas instituciones inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad , en tanto, desaparecen los límites del Derecho penal. Aquí, se encuentran las raíces del planteamiento desarrollado por Jakobs, cuando, partiendo "de las criminalizaciones anticipadas que se encuentran en el Código Penal alemán que no se pueden legitimar en un Estado de libertades" logra muy posteriormente reconducir tal conceptualización teórica hasta llevarla al punto de formular el Derecho penal del enemigo, para los que no hay respeto por su fuero interno son los "otros" y menos por el externo, pues, no necesitan exteriorizar nada, se les puede castigar sin haber cometido delito alguno, se mira al futuro interno.

Lo dicho anteriormente significa que Jakobs parte de la premisa que el Estado de juricidad es un Estado de validez del Derecho y en él quedan acogidos los temerosos y los heroicos, personas que quieren encontrar su modo de supervivencia. Los sujetos dentro de la juridicidad deben dar muestras de seguridad cognitiva, caso contrario, se reaccionará no contra la persona, sino contra el enemigo, esto es, contra agresiones futuras. Así, " todo aquél que niegue su racionalidad de forma demasiado evidente o establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una comunidad jurídica, ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecho, en todo caso no en ese momento39.

En ese contexto, Jakobs construye la imagen normativa de un sujeto que es distinto del ciudadano: el enemigo y presenta al Derecho penal del enemigo como expresión natural, en cuyas circunstancias no existirá igualdad de la persona humana, existirán o co-existirán el ciudadano y el enemigo. "Así pues, la sociedad seguirá teniendo enemigos -visibles o con piel de cordero- deambulando por ella (…) una sociedad consciente del riesgo no puede dejar de lado esta problemática (…)"40. Para el sistema funcionalista la distinción no resulta problemática pues posee normas funcionales y normas de intervención41.Jakobs recuerda que el Derecho penal ha utilizado y utiliza algunos instrumentos legales que ,en rigor, son manifestaciones de una lucha contra el enemigo, así, en los delitos de peligro abstracto y supuestos de actos preparatorios42; lo cual no es otra cosa que el ingreso del Derecho penal al fuero interno de las personas. Esto significa, que la pena se dirige a la protección o aseguramiento de bienes jurídicos frente a hechos futuros, mas no a la sanción de hechos cometidos43. Asimismo, en la misma línea, precisa que el ciudadano necesita seguridad, certeza y utiliza: "Un ejemplo extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser lesionado, víctima de un robo o quizás incluso de un homicidio en un determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho no me conducirá a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida (…) Pero, las personas no sólo quieren tener derecho, sino también salir adelante con su cuerpo, es decir, sobrevivir en cuanto individuos necesitados, y la confianza en lo que no debe ser sólo supone una orientación con la que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada intensidad por el conocimiento de lo que será"44.

En síntesis: existen ciudadanos para los cuáles es necesario el Derecho penal clásico.Las garantías penales, procesales y penitenciarias deben ser óptimas. Este Derecho penal reflejará identidad de la sociedad. También, existen casos específicos de sujetos alejados de la esfera del Derecho penal ("Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que, de lo contrario, vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas")45. A ellos, no seles puede tratar como personas, sino como no-personas 46. A las no-personas no se les concede un Derecho penal de corte liberal (Derecho penal del ciudadano), sino un Derecho propio de los enemigos, un Derecho de guerra o una "guerra refrenada"47.

Dicho de otro modo, según Jakobs, en el seno de la sociedad existen "enemigos" (archicriminales) que con su accionar se colocan (casi permanentemente) al margen del sistema social y del Estado. En consecuencia, es lícito tratarlos de una forma diferente a como se trata a los ciudadanos. Estos individuos pueden ser denominados"ángeles caídos"48.

Sin embargo, al parecer llevar al extremo ciertos criterios fundamentadores como es el caso de la seguridad cognitiva, convertida en certeza a favor del ciudadano, se convierte en una petición de principio que -teóricamente- el Derecho penal debe asumir.

Por otro lado, si se admite que existe una sociedad que, por su propio desarrollo, crea riesgos en los procesos de relación social, es decir, en los procesos de interactuación de las personas con otras personas, con instituciones; tales riesgos, que se caracterizan por eliminar certeza o seguridad, merecerían también un membrete conforme a su propia entidad: Derecho penal del riesgo (donde se almacenan multitud de situaciones de inseguridad constante) como puede ser la acción de transportar desechos nucleares o lo que Silva ha denominado consecuencias lesivas del "fallo técnico"49. Entonces, cómo se debe tratar a estos ciudadanos que se aprovechan del desarrollo y constante neo configuración de los patrones de acción en sociedad desde una percepción normativa.

En realidad, la inseguridad cognitiva es grande y homologable a lo dicho sobre el Derecho penal del enemigo.

Observaciones

Respecto del fundamento filosófico que subyace a la concepción de Jakobs debemos señalar que si bien la filosofía moderna utiliza un lenguaje propio de la defensa extrema, esto es, utilización de soluciones propias de la guerra como medios de defensa frente a sujetos que tienen conductas alejadas del Derecho o contra el orden jurídico establecido; según ese sector de la Filosofía tales personas están fuera del sistema civil. Ahora bien, se debe dejar claro que estos postulados filosóficos no pueden ser, sin más, el fundamento final y único de un medio de control como es el denominado Derecho penal del enemigo. En primer lugar, porque estos conceptos de la filosofía moderna como: no persona, enemigo, bestia, ángel caído, Derecho de guerra, etc. Son incompatibles con los patrones culturales y axiológicos [vida, libertad, igualdad, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, etc.] de las sociedades plurales y propia a los estados democráticos constitucionales. En realidad no pueden explicar las instituciones jurídicas del Derecho penal propio a un sistema constitucional y garantista un modelo diferenciado en el cual se "flexibilizan" o "ceden" aspectos penales o procesales e incluso penitenciarios sin recurrir a argumentos como la emergencia.

Lo que si explican el modelo del Derecho penal del enemigo, es como combatir un tipo de criminalidad, en la cual el hecho y el autor no ocupan posiciones claras, por el contrario, se aprecia una simbiosis, donde predomina el concepto del crimen asociado con el autor. El hecho queda a determinar [ el delito de violación sexual queda asociado al violador y al hecho por determinar -la violación misma- ; lo cual tiene la ventaja de remitirse a la posibilidad del hecho, al hecho mismo y a actos posteriores al hecho; en consecuencia, se justifica un control en todos los niveles]. Volviendo a los planteamientos filosóficos, resulta un imperativo revisar su vigencia, aunque hayan sido esbozados por filósofos conspicuos de toda la historia cultural, no pueden ser utilizados como piedras angulares en la configuración de un instrumento que sólo tiene razón de ser en cuanto protege a la sociedad compatibilizando tal protección con la dignidad de la persona humana. Por ello, tiene razón Gracia Martín cuando -siguiendo a Ángel Torío- señala: los datos proporcionados por la filosofía deben desarrollarse mediante la aproximación analítica …50. A ello, debe agregarse que no es posible colocarse en una posición crítica si se sigue como regla de oro, como algo inmutable e incuestionable, las tesis de los grandes pensadores51.

De lo dicho, se sigue que el Derecho penal del enemigo tiene justificaciones y estas dependerían del contexto en que debe desarrollarse la discusión. En este sentido, el Derecho penal del enemigo -como discusión- sólo puede darse dentro de un Derecho de sociedades democráticas que reconocen y garantizan derechos y libertades fundamentales y, que depositan el poder en auténticos Estados de Derecho52. Y, esto es así porque el modelo democrático constitucional es el único que tiene las posibilidades materiales de negarlo o admitirlo de refutarlo o relativizarlo o simplemente desaparecerlo, bajo cualquier posibilidad el modelo democrático constitucional posee legitimidad en el análisis.

Ahora bien, desarrollar un planteamiento en un marco distinto, por ejemplo, los casos de estados autoritarios, es una pura legitimación; porque esos estados desarrollan, sin mayor justificación, el ejercicio del poder estatal con la característica de brutalidad en las penas53; porque en un contexto totalitario, el Derecho penal se transforma en un Derecho de combate, de irracionalidad, por lo que para ello, basta el planteamiento del miedo o terror y que la sociedad responda a través de sensaciones de inseguridad. En este clima también surge la figura amigo-enemigo54.

Es posible diferenciar personas de no personas sin violar la dignidad humana?

En éste orden de ideas, es necesario preguntarse ¿en un Estado democrático constitucional de Derecho donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de los sistemas jurídico-políticos, es posible desarrollar un mundo jurídico penal diferenciando personas de no-personas?55. En ese mismo sentido, ¿en un sistema jurídico donde la fuente principal del Derecho penal es la ley se puede vaciar de contenido al principio de legalidad?.

Respecto de la primera interrogante, con palabras preclaras, Cancio afirma: " (…) no cabe admitir apostasías del status de ciudadano"56. Esto significa que, en realidad, la distinción para efectos de determinar los alcances y aplicación del Derecho penal: uno para los ciudadanos y otro para los enemigos, pasa por considerar el aspecto psicofísico y espiritual del sujeto, es decir, algunos de los aspectos de la "esencialidad" o " mismidad" del ser humano, que, al parecer no se corresponde necesariamente con una posible valoración desde la referencia de un sistema funcional y normativo estricto y cerrado como plantea Jakobs: "Aquél, al que no se necesita, se le excluye de la obra común, y cuando ha entendido esto sólo le queda la retirada hacia la mera individualidad (…) Quien no es persona puede ser dirigido por amenazas y reclamos, pero no puede ser obligado por una norma (…), quien es superfluo en la economía común se conduce como si viviera en otro mundo, ello sólo es consecuente: es que no vive en el mundo de personas"57. Por donde se vea siempre se conduce la idea de polarizar el mundo: se es persona en cuanto parte del interés general. El interés general es el baremo que sirve para la clasificación de A y no A, donde la función que cumple este desarrollo teórico es el de legitimar un mundo de "excluidos", de "extraños"58 -que es inadmisible aceptar- y, llevarlo al

Derecho sin más. En la teoría de la diferenciación de sujetos frente al Derecho existe una pretensión de integrar una nueva lógica dentro del sistema penal: el "otro".