Ahora bien, respecto de el "otro" se establecen juicios de valor a priori (amigos o enemigos; buenos o malos o simplemente extraños 59); con estos mecanismos también se solapan profundas desigualdades existentes en la sociedad 60. Caso paradigmático es el de los inmigrantes pobres en Europa, que dada su particular situación terminan siendo criminalizados 61. Con palabras certeras describe Terradillos esta situación: "La complejidad del fenómeno migratorio, la potenciación de políticas de control en detrimento de las de integración y la inidoneidad de los medios legales de tutela de una población a la que su triple condición de pobre, extranjero e irregular hace especialmente indefensa, no pueden tener otra consecuencia que la marginación del inmigrante …"62. Entonces, no resulta difícil incluir en el ámbito penal una nueva categoría: los otros, los peligrosos, los desadaptados, los que generan temor, los que nunca ingresarán en el Derecho, los alejados; aquellos (las nopersonas) que no pueden incluirse en la "identidad social"63; para esta gente la prevención64. En este contexto, la afirmación de Cancio – resulta correcta, aunque no sea querida- : "Por lo tanto, el Derecho penal simbólico y el punitivismo mantienen una relación fraternal"65.
Ahora bien, obra común o identidad normativa de una sociedad presentadas como conceptos a seguir no pueden, por sí mismas, sustentar que conforman la racionalidad correcta y que por tal razón pueden absolutizar el Derecho penal, dicho de otro modo, el interés general no puede cimentarse con sacrificios jurídicos.
Entonces, la obra común o la identidad normativa, tienen que revisar su propio andamiaje para saber si en sus presuntos cometidos no quedan vaciados de contenido. En realidad, todo parece indicar que no es posible tomar un concepto e idealizarlo de forma tal que finalmente deja de ser útil a la realidad (por ejemplo, si lesiona en vez de proteger) o si desde perspectivas ya determinadas (así, un orden democrático) no admite procesos que por su propia naturaleza desmonten el orden. El sistema democrático está en continua revisión y, por tanto, el sistema penal también. Así lo anuncia Silva Sánchez cuando señala: "(…) la determinación de lo que pertenece al núcleo de la identidad normativa de una determinada sociedad no es evidente: aquí cabe, pues, incluso dentro del funcionalismo, un debate jurídico-político, no en último lugar porque la identidad normativa de una lo siguiente: En el futuro habrá dos o más derechos penales, -un Derecho penal para la generalidad (en el que en esencia seguirá vigentes los principios que han regido hasta ahora),y -un Derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales de determinadas personas, como, por ejemplo, los delincuentes por tendencia. Lo decisivo es en que grupo debe incluirse a la persona en cuestión. … Una vez que se realice la inclusión, el "Derecho especial" (es decir la reclusión por tiempo indefinido) deberá aplicarse sin límites. Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferencias jurídicas. …".
La sociedad ni es estática ni pacífica ni única, sino dinámica, enfrentada y plural. De modo que surgirá siempre el debate acerca de si la respuesta elegida por el legislador la del Derecho penal- como de estabilización de una determinada norma es correcta o no"66.
En resumen: el primer límite infranqueable y reconocido por el Derecho penal lo constituye la dignidad de la persona humana. Como ya se señaló, en un Estado de derecho dónde la dignidad de la persona humana constituye uno de los derechos fundamentales67, se plantea como principio elemental rechazar cualquier intento de degradar el concepto68. No extraña que Juan Bustos se muestre enfático en este punto al sostener que: "El principio implica el reconocimiento a la autonomía ética de la persona y a su indemnidad personal (…) la persona es un fin en sí mismo, que jamás puede ser medio para otro objetivo y que el Estado está a su servicio. Luego, no puede ser considerada la persona como un objeto o quedar sometida a la tutela del Estado (…) ninguna intervención del Estado puede significar una afectación a la persona como tal"69.
Lo sustentado -el Derecho penal y su relación con la dignidad de la persona humana- viene avalado por instrumentos jurídicos internacionales que no pueden ser soslayados dentro del entendimiento del Derecho penal (Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; Convención Americana de Derechos
Humanos; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos). Es decir, existe un compromiso que reconoce una línea inexpugnable que no permite la lesión del contenido de la dignidad humana. En este contexto, Wolter ha sostenido: "El Estado no puede, pues, reprimir hechos punibles, formular normas de comportamiento jurídico penales, otorgar causas de justificación o provocar un comportamiento jurídico-penalmente relevante, a costa de una infracción de la dignidad humana"70. Y, esto es así porque " (…) el Estado no es quien otorga los derechos fundamentales, sino quien debe crear las condiciones de su realización … los derechos fundamentales son derechos que limitan desde el principio la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones del mismo …, el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificación alguna, por el contrario, la limitación por el Estado de los derechos fundamentales tiene que serjustificada"71.
También gracias a la dignidad, el Estado de Derecho se dirige a proteger al ciudadano y sus derechos innatos y adquiridos frente a eventuales abusos del poder político72. Por ello, se ha dicho que la dignidad humana constituye no sólo la garantía negativa de que la persona no va ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno desarrollo de la personalidad73. Por ello, el Derecho penal no puede revelarse sin más, es decir, el Derecho penal tiene que declararse como un sistema acorde con los valores fundamentales.
En tal sentido, el Derecho penal del enemigo, con sus postulados y repercusiones en la vida de los seres humanos, no resulta coherente con el modelo descrito. El intento de declarar un estatuto para el "enemigo" a través del Derecho penal (que no se sabe si realmente es Derecho penal u otra cosa74) en virtud que uno mantiene la vigencia de la norma y el otro "combate peligros"75 no puede superar la valla de justificación: (porqué?) del trato diferenciado o marginal.
El principio de legalidad y otras garantías personales
Si el ciudadano es destinatario natural de la norma, si el ciudadano realiza conductas y responde por ellas es porque existe un marco legal previo. El marco legal le asegura al ciudadano la existencia de un orden jurídico preestablecido: un mundo sin sorpresas. En tal sentido, existe un aseguramiento cognitivo del proceder del sistema legal, en concreto, del sistema punitivo. No debe olvidarse que: Los conceptos o directrices que recoge el principio de legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto en la conducta como en la sanción, el aseguramiento de las esferas de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones penales sean públicas76.
Sin embargo, respecto del enemigo -pese a que se establece el mismo presupuesto, esto es, también se concibe destinatario de la norma penal- se aniquilan los mecanismos de protección básicos, dejando una zona de posible arbitrariedad estatal (por ejemplo, restricción de derechos procesales de los imputados, cuestionamiento de la presunción de inocencia)77. En realidad es muy difícil sostener que se les juzga, dado que la culpabilidad queda "adelantada" y deja la impresión que se les ajusticia; y esto es así porque sólo se ve una imagen: el "enemigo". El "enemigo" no presenta lados buenos, es la negación, y, despliega temor, terror. Es más, el concepto de enemigo puede surgir en relación a poblaciones, con lo cual desaparece el sujeto y con el la responsabilidad por el hecho, se es culpable porque se es miembro de la población, por tanto, enemigo78; dicho de otro modo; siempre el enemigo es culpable. En éste sentido, la idea que se regresa a un Derecho penal de autor79 -en mi opinión- es cierta, pero, se queda corta, pues del enemigo no se hace distinción alguna, con lo cual incluso las reglas de imputación pueden -bajo éste paradigma– quedar alteradas: por ejemplo, la minoría de edad en realidad no tiene porque contar, pues, basta que sea declarado enemigo. Ciertamente, la preocupación de Muñoz Conde que el Derecho penal del Estado de derecho en la medida en que pudieran favorecer o legitimar los excesos con el Derecho penal de sistemas políticos autoritarios, esta plenamente justificado80.
Ahora bien, el discurso del Derecho penal del enemigo, no excluye de forma expresa ni niega el principio de legalidad; en realidad lo necesita, le es útil para mostrar la apariencia que estamos en un mundo jurídico sin conmociones y que el Derecho penal del enemigo es una de sus partes. Pero lo cierto es que no ocurre así.
El principio de legalidad no se compatibiliza con el modelo del Derecho penal del enemigo, pues, el primero se caracteriza por afianzar el modelo garantista y el segundo por vaciarlo de contenido81.
De otro lado, la pena no persigue la reinserción, sino la "neutralización" total del sujeto en cuanto ente peligroso, es decir, reinserción y neutralización son términos que se niegan y que no pueden subsistir bajo el mismo sistema. Esto significa, que la pena en los casos de los enemigos no tiene ninguna función motivadora ni siquiera estabilizadora82, sólo cumple una función formal, pero, su contenido material y real es la total desaparición del sujeto del entramado social, su intervención como tal.
Cuando se extrema la idea de seguridad en referencia al Derecho penal o cuando el tema criminal se presenta desbordado, una de sus consecuencias es el cambio de ubicación de la concepción misma del Derecho penal. El apotegma aquél que indica que el Derecho penal es la Magna Charta del delincuente, cede, pues en realidad ha pasado a constituir la Magna Charta de la víctima, (entendida en un sentidon macrosocial y con dimensiones inconmensurables) ésta última con un agregado significativo: petición de mayores recursos penales a su inseguridad 83. Esta presentación de peligros que bordea lo fantástico; de éste miedo real o creado se cuelga el populismo penal 84: "(…) por doquier se sugieren nuevas normas penales e,independientemente de la propia situación en el juego de las mayorías parlamentarias, éstas se ponen en camino legislativo o publicitario … El uso político del Derecho penal se presenta como un instrumento de comunicación. El Derecho penal permite trasladar los problemas y conflictos sociales a un tipo de análisis específico … La lógica de la utilización política se apoya en la función analítica y categorial característica del discurso penal, puesto que el cumplimiento de esta función no requiere más que la demostración ejemplar de la praxis legislativa y dela justicia penal"85.
Ahora bien, debe considerarse que tanto la persona como la no-persona desarrollan conductas en relación igualitaria frente a los tipos penales; pero, el problema es que unas pasan a la bolsa del Derecho penal clásico o liberal y otros al Derecho penal del enemigo; esto en virtud de la dicotomía persona igual ciudadano versus no persona igual enemigo. Es éste uno de los motivos por el cual no resulta coherente ni clara la posición (en realidad una subposición) de un enemigo respecto del ciudadano en la esfera del Derecho penal. Esta situación se explica en la existencia de dos Derechos penales, donde uno de ellos pierde su silueta en cuanto su estructura se encuentra ligada más a las reglas de la guerra (o emergencia)86 y el otro, es aquél que conocemos como Derecho penal liberal.
Reflexiones
El punto central desarrollado por el profesor de Bonn versa sobre la seguridad -en mi opinión una contextualización exacerbada de la misma- es decir, plantea una visión diferente de los alcances de la seguridad, del ciudadano, de la sociedad, desde la perspectiva del Estado, y, su traslado al ámbito del Derecho penal, como promotor de seguridad fáctica. El complemento viene dado por la configuración del sujeto enemigo al cual se le atribuye, por un lado, un actuar libre y racional87 y de otro una calificación final de sujeto peligroso. El enemigo, para ser objeto del Derecho penal es declarado fuente de peligro, pero, nunca se le quita su libertad ni su racionalidad, con lo cual la intervención penal queda justificada.
Si bien es cierto que a los penalistas no les ha sido indiferente los sucesos mundiales acaecidos el 11 de septiembre de 2001, esto es, el ataque sobre los edificios gemelos de New York, como expresión máxima de inseguridad de los últimos tiempos a través de acciones calificadas de terroristas [aquí se conjuga una guerra no declarada con reglas de Derecho penal]. Esta situación y otras, tal vez signifiquen el fin de un ciclo, de una visión rígida e ideal del Derecho penal con rasgos garantistas [del cual se duda si verdaderamente ha existido como tal 88] y aparecen construcciones jurídicas con modelos alternativos al liberal o clásico que tiene por finalidad ver los viejos y nuevos fenómenos criminales89 con marcos referenciales diferenciados.
Un buen ejemplo de esta situación es la orientación asumida por el profesor Silva Sánchez: " … ni en todo el sistema jurídico debe haber las mismas garantías, ni en todo el sistema del Derecho sancionador tiene por qué haber las mismas garantías, ni siquiera en todo el sistema sancionatorio penal tienen por qué exigirse las mismas garantías; pues las consecuencias jurídicas son sustancialmente diversas (también en el seno del propio sistema del Derecho penal en sentido estricto)"90. Su postura lo ha llevado a plantear un Derecho penal de "velocidades" 91.
El profesor Díez Ripollés, ha señalado la necesidad de no quedar sumergidos en el garantismo por su inmovilismo y por la incapacidad de abordar iniciativas de control social92. En ésta secuencia y a partir del discurso de la resistencia menciona el Derecho penal del enemigo el cual rechaza93 y propone un modelo de Derecho penal bienestarista, que se caracterizará por su eficacia y prevención de la delincuencia, que anteponga una aproximación social a una aproximación represiva hacia la delincuencia.
Los términos del debate se desenvuelven en el campo de la racionalidad pragmática, esto es, en el de la efectividad y eficacia de las medidas de intervención social a tomar. No debe caer ni en el modelo resocializador que centró su atención en el delincuente ni en el bienestarismo autoritario que explica el crimen sobre la base de decisiones racionales y libres del delincuente, con lo cual la sociedad se autoexculpa de toda responsabilidad en los fenómenos criminales94. El modelo penal bienestarista reconoce la "modernización del Derecho penal" hacia ámbitos socioeconómicos y comunitarios que permite incorporar la criminalidad de los poderosos y liberar el estigma que el Derecho penal es sólo de los pobres. La función del Derecho penal debe estar orientada a los presupuestos esenciales para la convivencia; la intervención penal deberá acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de intervenciones95.
El profesor argentino Daniel Pastor ha advertido -a modo de ejemplo- que en el ámbito del Derecho penal internacional subyacen las raíces de un "Derecho" que, por ningún lado, es liberal y menos democrático: "El poder penal internacional parte, eufórica e insólitamente, de la idea de que la pena es algo maravilloso y no algo peligroso, destructivo, desafortunado y fracasado (…) el resto se funda en que la indiscutible monstruosidad de los hechos objeto del sistema justifica la consideración del sospechoso como un outlaw que no merece garantías jurídicas, pues rige aquí, aunque no se diga, el principio medieval del in delictis atrocissimis jura transgredi liceo.
El sistema internacional funciona así (…) Estas son precisamente las características de lo que hoy se denomina Derecho penal del enemigo (…) Estamos ante una ideología antiliberal claramente orientada a una punición infinita, casi sin límites, de los llamados "crímenes internacionales" (…) se trata de un sistema creado no para investigar y juzgar, sino para condenar (…) Parece aceptarse la idea de que se puede actuar sin límites serios contra los delitos internacionales en tanto que cruzada contra el mal"96.
Tal como lo ha señalado Daniel Pastor en relación al Derecho penal internacional, se convierte en una alerta que implica que no cabe sin más una desautorización al plan– teamiento científico de Jakobs respecto del Derecho penal del enemigo. Por el contrario, surge la necesidad de abordarlo aún cuando uno se aleje de la solución propuesta por el catedrático de Bonn. Esto es así, porque el fenómeno criminal contemporáneo exige un Derecho penal acorde con las necesidades sociales vigentes, esto es, una política criminal y el desarrollo de una dogmática que cumpla funciones en aras de pacificación social; por ejemplo, que no excluya a ningún sector social97.
En síntesis: Como se puede observar, existe una preocupación real por revisar el modelo de Derecho penal existente. Se presenta como un imperativo. Cabe pensar que si el modelo liberal ha cumplido su ciclo o éste ha sido rebasado o, en su defecto, si ha sido traicionado [por el legislador o la práctica judicial o la doctrina]. De ser así, es necesaria su reconstrucción sobre la base de una profundización de sus postulados y la integración de nuevos componentes. Esto significará un Derecho penal más acorde con el mundo en que vivimos (aceptando críticas, defectos, limitaciones e incluso desmontando discursos encubridores de la realidad, sobre todo, al ignorar la criminología como referente preeminente para una comprensión de lo penal). Si se piensa que el mundo complejo requiere de fórmulas nuevas, que es imposible seguir atado al "viejo" modelo, es necesario deslindar posiciones, incluso la posición del penalista. La necesidad no puede ser sinónimo de sometimiento ( así, cuando se instrumentaliza el Derecho penal y se extrae de él sólo mayor intervención en la vida de las personas o mayor opresión). Una situación así resultaría una verdadera involución y el desencadenante de formas jurídico penales deformadas: el sobredimensionamiento de tipos legales para legitimar penas que bordean la perpetuidad o penas que no reflejan el daño ocasionado y se convierten en desproporcionadas e irracionales, o penas duras por temor social. Sin embargo, desde mi perspectiva, es necesario tener el horizonte diáfano a fin de separar una situación de otra. Un aspecto importante es diferenciar que no es finalidad del Derecho penal patrocinar la "exclusión". Desde la perspectiva de la igualdad ante la ley no se puede admitir la metáfora del "ángel caído" [el sujeto que en un mundo de oportunidades se convirtió en un desgraciado]. Tampoco admitir que el ángel caído es un problema de poder, pues de ser así, resultaría irrelevante para el Derecho penal. El ángel caído sólo tiene importancia si quiebra las reglas del Derecho penal, siempre, dejando a salvo sus garantías y derechos98. Ahora bien, la existencia de garantías y derechos no tiene porque significar la ineficacia del Derecho penal. El Derecho penal -ciertamente- en cuanto incide sobre temas de control asumirá sus cuotas de ineficacia o insuficiencia en su actividad. También, deberá aceptar que los cambios sociales lo anteceden y que esa misma realidad se transforma, lo cual lo obligará a recomponerse constantemente. El Derecho penal -en este sentido- cumplirá varias funciones, pero, ninguna de ellas puede vincularse a la segregación o exclusión de la persona: tanto en lo ideológico como en la aplicación misma del Derecho penal. Se puede aceptar una ampliación del radio de intervención del Derecho penal sin desgajar los contenidos que han limitado el poder punitivo, así, por ejemplo, cuando se habla de la criminalidad de los poderosos o la criminalidad generada por el desarrollo tecnológico e incluso la criminalidad organizada o super criminalidad.
Por todo ello, me inclino por un Derecho penal liberal, coherente, eficiente, útil, dentro de un Estado de Derecho, pero, no aquél que por el transcurrir del tiempo y por su repetición parece haber perdido su contenido; es necesario reconceptualizarlo y para ello volver a sus raíces, no para endiosarlo, sino para redescubrirlo y darle nueva forma y sentido.
Creemos, que orientarse a través del Derecho penal del enemigo no constituye una salida propia del Derecho penal, sino una que no le corresponde, porque, por mucho que se quiera, la estructura de dicha "argumentación" tanto por sus linderos filosóficos como por las consecuencias parece ser que se guía más por una estructura normativa propia de la guerra y ese no es el ámbito del Derecho penal. No es propiamente una decisión de política criminal, sino sólo de política, donde en todo caso impera la razón de Estado por encima de la razón jurídica.
Autor:
Guido Andrey Ojeda Torres
—————–
1 Urquizo Olaechea, José "Derecho Penal Del Enemigo·"Revista de Derecho y Ciencia Política – UNMSM. Vol. 64 (N° 1 – Nº 2). Lima, 2007 Pag.1-3
2 En ese sentido, LOCKE refiriéndose al enemigo que hace la guerra señala: "Los enemigos no se guían por la normas de la ley común de la razón, y no tienen más regla que la fuerza y la violencia. Y, por consiguiente, pueden ser tratados como si fuesen bestias de presa …". Vid. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Traducción de Carlos Mellizo. 1ªed. / 2ª reipresión. Madrid. Alianza editorial. 1996. pp. 46 y 47.
| Página siguiente |