Recurso de protección informe de jurisprudencia por Gastón Gómez Hernales

El Ministerio de Obras Públicas nos ha pedido, como parte de una Consultoría acordada con la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, que preparemos un informe técnico sobre la jurisprudencia del recurso de protección (en adelante RP) en los temas más relevantes. Este informe, en consecuencia, explica y describe el estado de la jurisprudencia en la actualidad (contiene, además, las citas a casos más relevantes) sobre los principales tópicos que se abordan en los fallos de protección y no se refiere preponderantemente a las cuestiones interpretativas que el diseño normativo de la protección tiene ni tampoco a las críticas que se puedan hacer a determinados tópicos o criterios de la jurisprudencia.

Es importante acotar que el presente informe se refiere exclusivamente al RP como medio de tutela de los derechos frente a actos u omisiones de los órganos del estado, y no respecto del RP entre particulares. Se excluyen, en consecuencia, aquellas acciones entabladas por una particular contra otro, y se abordan aquellos recursos dirigidos por particulares contra órganos del estado (en sentido amplio). También se tocan aquellos casos que dan cuenta de la interposición de un RP entre órganos del estado, no obstante los cuestionamientos técnicos que podría provocar tal legitimación.

Por último, este informe se ha elaborado en relación con otros informes entregados al ministerio de obras públicas. En particular, debe ser complementado con otro que se denomina "Informe sobre jurisprudencia recurso de protección contra el estado síntesis de sentencias. años 2002-2006". Ello en particular, porque, por una parte, este informe abarca el mismo campo de recursos (acciones acogidas en cualesquiera de sus instancias por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema) y porque las citas aquí efectuadas pueden ser complementadas y analizadas en esa síntesis, la que, como ya indicamos, contiene un abstract de cada caso acogido.

Rasgos y naturaleza del recurso de protección ante la jurisprudencia

El recurso de protección es una acción constitucional para la tutela de los derechos fundamentales –derechos constitucionales- consignados en el artículo 20 de la Constitución, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causan una lesión –privación, perturbación o amenaza- a esos derechos.

Función de la acción: tutelar derechos constitucionales. Hay que precisar, en primer lugar, que la tutela no abarca todos los derechos que la constitución contiene, ni siquiera cubre todos los derechos que el artículo 19 de la carta reconoce. El RP solo tutela aquellos derechos que señala expresamente el artículo 20, a saber, los números 1, 2, 3 inciso 4, 4, 5, 6, 8 (con rasgos particulares), 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 solo la libertad de trabajo, de contratación y la no discriminación en el mismo, 19, 21, 22, 23, 24, y 25; excluyéndose, en consecuencia, los derechos indicados en los enunciados del artículo 19 números 3, 7, 9,10, 14, 16, 17, 18, 20, y 26 (esto es, la igual protección en el ejercicio de los derechos –salvo el inciso 4º de dicho numeral- la libertad personal y la seguridad individual –protegido por medio del recurso de amparo-; el derecho a la salud –con la excepción de su inciso final- el derecho a la educación, el derecho de petición, la libertad de trabajo –salvo las excepciones relativas a la libertad de trabajo, contratación y no discriminación-, la admisión a las funciones y empleos públicos, la igual repartición de los tributos, y la seguridad de la protección de los derechos). No es necesario desarrollar en este Informe, como se comprende, las razones por las que determinados enunciados son excluidos de la tutela mediante RP. Las razones son bastante diferentes según el tipo de derecho de que se trata. Con todo, es claro que hay una razón que explica la exclusión de varios de ellos: se trata de derechos de provisión estatal y por ello, bienes agregativos que, más bien, deben ser proveídos por acuerdos mayoritarios y no decisiones judiciales.

Hay, además, otra restricción constitucional a los derechos protegidos. La tutela se dispensa exclusivamente al legítimo ejercicio de los derechos antes referidos, lo que indica una restricción sustancial a quien intenta la acción.

Se tutelan derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, en segundo lugar, hay que agregar que la tutela de los derechos se dispensa tanto al "derecho" como a la "garantía". El artículo 20 de la carta es claro: se tutela el "legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en los artículos…". La idea de derecho que comprende el artículo 20 de la Carta equivale a la noción técnica de derecho subjetivo. Todo derecho subjetivo –por diferencia al "derecho objetivo"- es una facultad que el ordenamiento confiere a los sujetos para exigir de otros determinadas contraprestaciones o intereses protegidos jurídicamente. El derecho subjetivo pasa a ser derecho subjetivo público porque los bienes o intereses que promueven lo son por sobre consideraciones individuales. Las garantías, en cambio, si bien pueden en alguna teoría equipararse con los derechos –sobre todo cuando los derechos son concebidos al margen de un ordenamiento que solo los reconoce- son cuestiones diversas. Cada derecho presupone un regulación especial garantista (vgr. inciso 2 del artículo 24 del artículo 19 de la Carta, en cuanto "solo la ley puede establecer el modo de adquirir…"). Las garantías pueden ser: exigencias especiales de quórum, tipo de ley, contenido de regulación o complemento, limitar su ejercicio, o fijar excepciones, ponderar y prever conflictos de bienes, etc. De modo que, como se advierte, las garantías según el artículo 20 de la carta también deben ser objeto de tutela vía recurso de protección.

Los derechos que se tutelan deben ser preexistentes. Un asunto adicional relativo a los derechos y garantías tutelados mediante esta acción estriba en la permanente exigencia de la Corte Suprema de que los derechos tutelados deben ser preexistentes. Ello le permite desechar muchos recursos. Si bien esta definición es una extrapolación de una categoría procesal (procedimientos declarativos o constitutivos) transformándola en sustantiva, lo que pretende recalcar la Corte -creo- con esta exigencia de preexistencia es que la acción no es la vía para resolver controversias o disputas entre partes y que, por ello, no funciona como equivalente jurisdiccional de las acciones procesales comunes que contempla el ordenamiento. No entiende la Corte Suprema a esta acción como un procedimiento con sus fases comunes debidamente configuradas (debate o conocimiento, prueba, resolución y apelación). Lo que es coincidente con un procedimiento con formalidades mínimas y escasamente normado. De ahí, además, que se afirme que se trata de una acción cautelar cuya sentencia produce cosa juzgada formal.

No es una acción para la resolución de disputas y controversias entre partes. En tercer lugar, que la definición de un RP sea que tutela derechos fundamentales, impone a esta acción constitucional una fisonomía especial. Por lo pronto, la acción de protección no es un proceso donde –en igualdad de armas– se ventila una controversia entre partes. Aun cuando, a propósito de un RP se provoca, la más de las veces, intercambio de pareceres e intereses, como el objeto de la "litis" es la tutela de un derecho subjetivo público tal problema trasciende la controversia puntual. No se trata de darle la razón a una parte o a la otra. Si no de proteger el derecho en la específica situación o circunstancias que plantea "El que" se ha visto lesionado en el derecho. De hecho, cualquiera que esté en semejante situación puede exigir idéntica protección.

No es una acción de nulidad, legalidad ni casación. El que la acción tenga como finalidad tutelar un derecho subjetivo público de un particular, acarrea, en cuarto lugar, otra definición central El RP no es una acción que haya sido instituida por el constituyente para mantener la "regularidad" formal del sistema de fuentes del derecho o a preservar la legalidad de las actuaciones de la administración o de un particular. El RP no ha sido instituido en el interés de la pulcritud de la producción de normas ni la correcta interpretación de la ley, como la casación de forma y fondo. El RP tiene como finalidad exclusiva proteger o tutelar derechos constitucionales y de esta definición y de la jerarquía normativa de los derechos que protege, deriva que la acción tenga unos rasgos orientados a la necesidad de protegerlos con rapidez y eficacia. El afectado, ordena la Constitución "podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias…".

Como se tutelan derechos fundamentales si el asunto tiene "poca importancia" o es de magnitud económica o social menor, ello no es obstáculo para que se ejercite y opere la acción.

El derecho a la acción es expedito: no es residual ni requiere agotamiento de vías previas. La tutela de los derechos y garantías (ordena la Constitución) ha de llevarse a efecto "sin perjuicio de los demás derechos que (el titular) pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". Se trata de un derecho a la acción expedito. Esta expresión es clara en su génesis; se pretendió, con ella, evitar cualquier traba legal, administrativa o judicial que impidiera o siquiera dificultara (de acceso o proceso) que la jurisdicción en plenitud pudiera amparar los derechos de los individuos. En consecuencia, al existencia de otras acciones o recursos en el ordenamiento (ejercidos o no) no es óbice para dispensar la tutela vía RP. De hecho, la práctica constitucional si bien ha sido ambigua enfatiza –sobre todo tomando en cuenta el artículo 54 de la ley 18.880- que la acción no es residual del resto de las acciones del sistema y no requiere el agotamiento de las vías previas.

Un procedimiento desformalizado con pocas ritualidades. La finalidad de esta acción (la tutela de los derechos constitucionales) y los rasgos impuestos por la Carta para llevar a cabo esa función (un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía al que debe sustanciar el común de las disputas, de inmediato y sin perjuicio de los demás derechos que pueda el afectado ejercer) han configurado – tanto en el Auto Acordado como en los fallos- determinados rasgos del procedimiento de tutela. Se han tomado por la Corte Suprema, básicamente en el Auto Acordado que regula el procedimiento definiciones, desechando otras opciones de configuración, algunas de las cuales se advierten en el derecho comparado. Estas definiciones – en general- han sido adoptadas y se consignan en el Auto Acordado mencionado, el que contiene directrices genéricas, lo que obliga, si se pretende tener un acabo sentido de ellas, recurrir a revisar la jurisprudencia que durante 30 años ha venido configurando la acción.

Sus rasgos más determinantes son: se entabla un RP por escrito pero con escasas solemnidades; el impulso procesal es del tribunal; la Corte determina quién debe "informar" el recurso; que se prevean pocas regularidades probatorias y que se pueden allegar pruebas desformalizadas; su preferencia para la vista y fallo en las Cortes; los plazos para fallar y la que acción sea compatible con otras acciones o derechos que puedan esgrimirse ante la autoridad o los jueces.

Es "una acción cautelar". Todo lo anterior ha llevado a la Corte Suprema ha entender – en síntesis- que el RP es una acción de naturaleza cautelar. Y entiende por ello –más allá de que sea correcto o no esta apreciación- que debe tratarse de una tutela expedita, rápida, eficaz donde se "cautele" el derecho, sin perjuicio de que el asunto pueda ser visto nuevamente por los jueces de fondo, si se lleva nuevamente hasta la jurisdicción (lo que, en realidad, muy pocas veces puede jurídicamente hacerse). Siguiendo este mismo derrotero, en muchos casos (sobre todo en recursos intentados entre particulares) la acción adquiere un carácter muy insustancial al mudar su forma hacia una acción para mantener el status quo, detener daños, impedir la auto tutela privada, restaurar la posesión, y otras figuras similares.

Acerca del sujeto activo del recurso

Entendemos por sujeto activo aquel que el ordenamiento legitima para interponer un recurso de protección; es quien pone en movimiento la jurisdicción constitucional. Algunos distinguen entre legitimación ad causam (de fondo, pues vincula al sujeto con el agravio de sus derechos) y legitimación formal o procesal (que alude a quién o cómo se comparece). También se puede argüir la diferencia entre legitimación procesal y titularidad no de la acción sino que del derecho. Sin entrar en cuestiones metafísicas de baja significación, en realidad a quien pone en movimiento la jurisdicción constitucional ejerciendo la acción, le llamaremos sujeto pasivo legitimado y a quien obtiene una sentencia de amparo que le reconoce un derecho lo denominaremos titular del mismo.

La Constitución es bastante escueta al señalar que está "legitimado" para interponer el RP "El que" sufra una lesión a sus derechos constitucionales tutelados; quien "podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre" ante la jurisdicción para protegerlos frente a actos, y también omisiones, arbitrarios o ilegales que los priven, perturben o amenacen. El AA, desarrollando la Constitución, en su número 2 señala:

"El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o telex"

La idea central de las normas constitucionales y del AA es la de otorgar legitimidad para su interposición a quien es lesionado en sus derechos por un acto arbitrario o ilegal. La jurisprudencia –y la doctrina también- han enfatizado y admitido que el recurso puede ser deducido por cualquier persona que sufra o crea sufrir una lesión a sus derechos fundamentales. De la forma en que están concebidas las normas, queda claro que el recurso puede ser deducido, entonces, por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, por agrupaciones que carezcan de personalidad jurídica (como comunidades, asociaciones, y otros), por grupos colectivos, etc.

El grueso de las acciones de protección son entabladas por personas naturales cuyos derechos, piensan, han sido lesionados, es decir, privados, perturbados o amenazados. Desde un punto de vista procesal, las personas naturales pueden interponerlo por sí mismas o bien por otros (con o sin mandato especial) y siempre que, en ambos casos, se infrinjan derechos constitucionales de aquellos amparados por el artículo 20 de la Constitución. Lo anterior se reafirma en el hecho que las personas naturales son titulares de todos los derechos constitucionales que consigna el artículo 20 como protegidos por vía de esa acción.

De lo anterior se infiere que la tendencia más fuerte de la jurisprudencia es a excluir que el recurso de protección pueda entenderse como una acción popular, pública o general que cualquiera puede interponer sin acreditar un interés inmediato y directo en el asunto que promueve (el hecho que sirve de base al recurso) toda vez que la acción es concedida a quien ve sus derechos lesionados (o al tercero que lo deduce en función de ellos).

Si bien existe debate constitucional acerca de si las personas jurídicas privadas son titulares o no de derechos fundamentales ( y por ello, estarían facultadas de ejercer el derecho a la acción para la tutela de esos derechos), en materia de RP la ausencia de una regla definitoria en el Auto Acordado sobre el particular ha redundado en que las personas jurídicas están legitimadas para interponerlo, prima facie. El debate acerca de si tales personas son titulares de derechos fundamentales y si, por ello, están legitimados para interponer esta acción constitucional, proviene de una razón originaria ya que los derechos surgieron y se han fortalecido como derechos de los individuos frente al poder político. A esta razón histórica se suma otra estructural, ya que existen dudas que algunos derechos (como el de sufragio o el de matrimonio) puedan ser ejercidos por "personas ficticias", como las definió Bello. ¿Todos los derechos consignados en el artículo 19 de la carta son atribuibles a las personas jurídicas privadas? ¿tienen derecho a la vida, a la integridad física, psíquica, a la honra? ¿poseen libertad de conciencia, creencia y de cultos? La doctrina cree que debe irse con cuidado en esto de reconocer derechos fundamentales a las personas jurídicas. Hay que diferenciar, al menos, los tipos de derechos que se le atribuyan.

El titularidad de derechos fundamentales es aun más discutible en los casos de órganos del Estado (en un sentido amplio). Pienso que el asunto, en realidad, no merece gran discusión porque es bastante lógico que no tienen titularidad de derechos constitucionales. Y las razones que apoyan esta conclusión son de orden teórico, dogmático e históricas. Los derechos fundamentales nacieron como medios o instrumentos para garantizar una esfera de autonomía y autodeterminación a los individuos frente al estado y su poder sobre las personas. Aún los entendemos así. El constituyente creó está acción justamente para que los particulares, los individuos, pudieran defender sus derechos frente a las actuaciones del estado, como un medio para fortalecer las defensas de las personas frente al poderoso estado, y no para atribuirle la acción a sus órganos. Además la protección surgió teniendo como modelo el recurso de amparo y esta acción no puede interponerla el estado ("en su interés"). Ciertamente, y lo más importante, según la Constitución ningún órgano del estado es titular de derechos constitucionales. Los derechos se atribuyen a personas pero no a los órganos del estado. Sin embargo, la "personalización" o "personificación" de los entes públicos, sobre todo, de entes creados por ley que tienen el carácter de personas jurídicas (y patrimonio propio) para fines públicos (como las municipalidades), ha ido extendiendo la legitimidad hacia estos entes, en una verdadera deformación del derecho público. Que la jurisprudencia reconozca legitimidad al estado, es un signo de la decadencia de la acción de protección, y del sentido de la constitución.

Grupos de personas lesionadas por en mismo acto u omisión

Es bastante común y la jurisprudencia admite sin dificultades la comparecencia de varios sujetos o individuos que son lesionados por un mismo acto u omisión y que deducen el recurso conjuntamente, como lites consorcio y con un mismo mandatario judicial. Sobre este punto no hay mayores cuestiones y son cientos los casos que así concurren.

Pasa también en un sentido inverso. Muchas personas ejerciendo por vías distintas RP contra un mismo acto, la Corte ordena de oficio la acumulación de todos ellos por razones de economía procesal y evitar sentencias contradictorias. Naturalmente, desde que se advierte que la acumulación provoca algún perjuicio de fondo a uno de los recurrentes, debe ser desacumulado el recurso. Señala el AA, en el número 13:

"Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia."

Personas morales

Pueden deducirlo, todo tipo de personas morales. Si bien no hemos encontrado casos en que así se haga durante el período es perfectamente factible que se interponga por personas que carece de personalidad jurídica independiente de quienes interponen el recurso. Pero en la jurisprudencia sobre todo de los años ochenta, existieron muchos casos de esta clase. Hoy dada la extensión de la personalidad jurídica, este tipo de casos se ha atenuado, pero nada impide que se interpongan – vgr. grupos de deudores, clubes deportivos, feriantes- .

La legitimidad en casos de transfusiones

La legitimidad para la interposición del recurso de protección se ha tornado límite en el caso de transfusiones de sangre y los Testigos de Jehová. Como se sabe, por razones vinculadas a sus creencias religiosas, los miembros de esta confesión se niegan a recibir el tratamiento médico de transfusión de sangre en los hospitales, muchos de ellos, públicos. En tales casos, los directores de los hospitales recurren a la Corte de Apelaciones para que ésta autorice el tratamiento médico e incluso solicitan autorizar medidas compulsivas contra el paciente que se niega a recibir la terapia médica. En estos casos, la legitimidad de los directores de hospitales y de los médicos para interponer un recurso de protección contra quien es a un tiempo sujeto activo y pasivo del recurso es oscura. De hecho, se acoge (y se interpone) un recurso contra la voluntad de los titulares del derecho, lo que es claramente contrario a los derechos fundamentales y a la legitimidad para el ejercicio de la acción. Durante este período hemos detectado el siguiente caso:

Un señor de 77 años en el hospital regional de Coyhaique se niega por razones religiosas a la hemotransfusión, después de fracasar los procedimientos alternativos ofrecidos por el paciente, "persistiendo la situación de riesgo" vital. La Corte consciente de la tensión y del problema al acoger el recurso –en todo caso- que la hemotransfusión "solo se haga efectiva en situación de existir riesgo vital para la vida del enfermo, debiendo "agotar los recursos y medios existentes" entre los cuales han de estar los tratamientos alternativos. La Corte no va a reflexionar sobre el problema de legitimidad presente porque el titular de los derechos se opone al recurso[1]

Situación de los intereses o derechos difusos.

Entendemos por tales, aquellos derechos que son afectados de modo general por uno o varios actos u omisiones, sin apego a un interés o derechos subjetivo individual (aunque a menudo afecta a muchos). Ello equivale a la noción de bien público, afectándose a muchos sin que sea posible individualizarlos. La jurisprudencia demuestra que la jurisdicción se muestra poco complaciente admitiendo casos con este tipo de legitimación.

Existe, sin embargo, una materia donde la Corte con bastante continuidad admite la representación de intereses o derechos difusos en la protección. Me refiero a los casos en que se impugnan infracciones al derecho a vivir en un medio libre de contaminación (art. 19 número 8), donde la legitimidad se vincula "interés o representación colectiva" que implica el medio ambiente. Veremos a continuación varios casos en este sentido, durante el período.

Así sucede –en el período investigado- con una impugnación que dirige el Alcalde de Chonchi contra la COREMA de Los Lagos por la aprobación ambiental dada a las lagunas de estabilización que se encuentran cerca de la carretera, con mal olor y son peligrosas para quienes transitan por ahí. Si bien el recurso fue declarado extemporáneo, se aceptó la legitimidad de un alcalde por toda la comunidad.

RP, CA Puerto Montt, Juan José Cárdenas Quenti, Alcalde de la I. Municipalidad de Chonchi con Comisión Regional del Medio Ambiente de la X Región de Los Lagos, rep. por su secretario don Mario Sanhueza Acuña, Rol 3.255, CS, Rol 1424-2002, 30/4/2002

Similar legitimación acepta la Corte cuando un Alcalde y un diputado entablan un recurso de protección para objetar la autorización que ha dado la COREMA RM para modificar y reemplazar la norma que fija la cota la cota mínima de la base del relleno sanitario autorizada en anterior resolución, aumentándola. La Corte al revisar el fondo del recurso deducido en forma abstracta por los comparecientes y sin cuestionar siquiera la legitimidad de su interposición rechazará el recurso porque los actos administrativos pueden ser modificados por la autoridad a solicitud de sus beneficiarios o titulares, como ha sucedido en el caso pues la recurrida así lo pidió. La Corte Suprema confirma –con un voto de minoría- el fallo, a pesar de que advierte ilegalidad en lo que ha hecho la autoridad, pero se contenta con afirmar: "en las condiciones expresadas esta Corte ya no se encuentra en condiciones de adoptar la medida que se perseguía, debido a que la resolución recurrida produjo sus efectos", ya que por retrasos del recurso el relleno sanitario ya está operando con esa cota.

RP, CA Santiago, Sepúlveda Hermosilla Roberto con Comisión Nacional del Medio Ambiente, Sociedad Cónica S.A., Rol 2708-2002, CS, Rol 334-2005

Lo mismo acontece cuando los Alcaldes de Codegua, Graneros y Mostazal deducen un RP contra la autorización dada por CONAMA al proyecto de transporte, almacenamiento y utilización de petróleo por la Central Candelaria. Hay que enfatizar que los Alcaldes recurren por la comunidad de los tres comunas. En este caso, se aceptó que tres alcaldes pudieran representar a la población que habita las comunas. Señala la Corte de apelaciones sobre la legitimidad:

"8º.- Que previo al entrar al fondo de la materia discutida, se ha solicitado en estrados el rechazo del recurso deducido por haberse interpuesto a favor de las comunidades de Mostazal, Codegua y Graneros, sin individualizar a las personas afectadas individualmente, lo que sería contrario con la naturaleza del recurso de protección, el cual no sería una acción popular y que, por consiguiente, no podría interponerse a favor de personas indeterminadas. – 8º.- Que en relación al fundamento formal invocado para requerir el rechazo del arbitrio constitucional es del caso precisar que el numeral 2º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales señala que éste "se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, …" – 9º.- Que en relación a las alegaciones consignadas en el basamento 8º basta para desestimarlas la circunstancia que la mención genérica que hacen los actores a favor de las comunidades de las comunas donde éstos se desempeñan como alcalde – calidad no impugnada – debe entenderse referida a los habitantes de las comunas antes señaladas, razón por la que debe rechazarse la argumentación previa procesal de que los recurrentes no se encontrarían legitimados para interponer el recurso de protección en estudio."[2].

Si bien en los casos que siguen los que interponen el recurso no son alcaldes, el caso reviste características especiales pues se reconoce la legitimidad de tutelar derechos o intereses difusos. Así sucede cuando la Corporación Profauna recurre de protección contra el Servicio de Salud de Valparaíso, San Antonio y Viña del Mar para que en un plazo breve se "elimine" "esterilice" o "castre" a los perros vagos que existen en esas ciudades, o que se adopten las medidas del caso. Interpone el recurso por si mismo, su familia y la "comunidad en general". La Corte va a acoger el recurso el recurso constatando que el foco de peligro y de enfermedades que los perros vagos "que deambulan por las calles" tienen, "algunos de ellos de mucha agresividad" y en "condiciones extremas de miseria", hace necesaria una política de saneamiento. Va a declarar violado el derecho a la "salud pública" (derecho que no tiene expresión normativa en la Constitución) y la integridad física. La Corte Suprema confirma la sentencia. Claramente aquí hay un caso de tutela de intereses o derechos difusos.

RP, CA Valparaíso, Pedro Antonio Muñoz Hernández con Servicio de Salud Viña del Mar=Quillota, Servicio de Salud Valparaíso=San Antonio, Municipalidad de Valparaíso, Municipalidad de Viña del Mar, Rol 40-2003, 16/1/2003, CS, Rol 2814-2003, 15/7/2003

En la famosa comuna de Curepto, distintas organizaciones recurren contra el Director del servicio Salud del Maule y el SEREMI de salud a fin de que se adopten medidas para proteger sus derechos "disponiendo la reapertura en la comuna de Curepto de los servios de los cuales se han visto privados y el cese del traslado de maquinarias, instrumental, mobiliario y vehículos que están destinados a la prestación de los servicios de salud de esa comuna hacia otros hospitales". Recurren "representantes" de juntas de vecinos, "la Presidenta del Comité habitacional Nueva Esperanza de Cualleco y el Presidente del "comité de rehabilitación de Alcohólicos Nueva Vida de Curepto (una legitimación bien variopinta). Las Corte al acoger el recurso no formula ningún comentario sobre la legitimación y entra al fondo. La Corte de Talca, luego de constatar que había un hospital en la zona o servicio de salud que atendía y que el actual padece de insuficiencias que no solo se explican por la vejez y que su debilitamiento o cierre originará perjuicios para la comunidad, acoge el recurso ordenando: "a) mantener la atención de urgencia en el hospital de Curepto; b) estudiar la factibilidad de ampliar los servicios actualmente se prestan a casos semejantes a los que se otorgan antes del cierre y en general adoptar todas las medidas que sean necesarias y conducentes, como las señalas en el informe referido y demás que sean necesarias para dar cabal cumplimiento a los obligaciones que sobre el particular establece la carta fundamental". Se refiere al artículo 1º inciso 4º de la Carta: la protección del bien común[3]

"TERCERO : Que de los antecedentes allegados al recurso y lo expuesto en estrados por los abogados de las partes, fluye que son hechos públicos y notorios : que en Curepto existe o existía un antiguo hospital que prestaba atención de urgencia y de hospitalizaciones que, a la fecha se encuentra en muy mal estado de conservación, habiéndose producido, inclusive, algunos derrumbes de carácter estructural. Asimismo consta, que son hechos no discutidos, el que actualmente en ese establecimiento hospitalario sólo se preste servicio de urgencia; que desde él, se han trasladado equipos y mobiliario que en él se usaban, a otros establecimientos de la misma índole; que las prestaciones que actualmente no se pueden cubrir ahí debe soportarlas el hospital de Licantén; y que el Servicio de Salud del Maule está elaborando un proyecto para la eventual reposición del hospital de Curepto. – CUARTO : Que es evidente que al Estado le corresponde promover el bien común, para lo cual debe proveer las condiciones necesarias para satisfacer las necesidades sociales en los términos previstos en el artículo 1 de la Constitución Política de la República. – QUINTO : Que la deplorable condición en la cual se encuentra el hospital de Curepto no puede atribuirse, únicamente, a la antigüedad del edificio y al caso fortuito, toda vez que hay Organismos estatales a quienes les compete adoptar las medidas convenientes para su mantención y funcionamiento y no hacerlo constituye un arbitrio que debe enmendarse a través de la presente vía. – SEXTO : Que la Carta Fundamental asegura, a todas las personas, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, según se lee en el Nº 1 del artículo 19 que a la vez, se encuentra protegido por la presente acción conforme lo dispuesto en su artículo 20. – OCTAVO : Que sin embargo, no se encuentra establecido la ocurrencia de un acto ilegal, en tanto que tampoco concurren las condiciones para dar por acreditado que se hayan vulnerado los derechos consagrados en los Nºs. 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la república, toda vez que los hechos no se condicen con la regla del inciso final del primero de ellos y, los recurrentes no han demostrado tener derecho de domino sobre los bienes del hospital y, en los demás, cuentan con meras expectativas. – NOVENO : Que no obstante lo reseñado, a fs. 97 corre un informe emitido pro el ingeniero civil, señor Agustín Gallardo Iñiquez, por instrucciones de la Superioridad del Servicio de Salud y que los recurrentes acompañan, en que se da cuenta "que existen algunos edificios menores de diferentes épocas de construcción y que aparentemente están en condiciones de seguir operando y que se debe "iniciar el estudio de pre inversión para encontrar la solución técnicamente viable para la situación actual de Curepto, que se debe reforzar la dotación de ambulancias para el transporte de pacientes hacia los lugares alternativos de atención en la red asistencial y generar un plan de contingencia realista para enfrentar la etapa actual del hospital sin los espacios que se han perdido, en espera de la solución definitiva".

Sin embargo, existen casos donde la Corte no obstante el interés difuso involucrado rechaza el recurso apelando a una noción de legitimidad más estricta, que se apega a derechos subjetivos concretos lesionados. Es lo que acontece cuando la asociación de médicos impugna la política del SEREMI de salud de la zona (V región)de entregar responsabilidades a funcionarios no médicos en la calificación de los pacientes que llegan a un servicio de urgencia. Los médicos señalan los riesgos para la vía de los pacientes y la integridad psíquica de los funcionarios ante la responsabilidad que ello importa, sin que estén capacitados, como lesiones a los derechos. Si bien el servicio se excepciona, entre otras cosas, alegando falta de legitimidad activa, la Corte acogerá el recurso por lesionar la integridad psíquica de los funcionarios obligados a emitir una calificación técnica sobre el estado de los pacientes[4]La Corte Suprema revocará rechazando el recurso por falta de legitimación y señalando:

"Primero: Que, por otra parte, atendida la naturaleza y finalidad de esta acción cautelar, no resulta procedente la petición de los recurrente, por cuanto el reproche imputable a los Servicios de Salud de la Quinta Región, se funda en supuestos derechos constitucionales vulnerados sobre la base de simples apreciaciones subjetivas, en torno a los efectos de la acción de los recurridos en la salud psíquica de los técnicos de enfermería. – Segundo: Que, en consecuencia, falta a los recurrentes legitimidad para deducir el recuso, ya que no han sido personalmente afectados en el ejerció de la garantía que dicen conculcada, lo que no se suple con la presentación de fojas 25, pues igualmente quedan indeterminados los sujetos de la protección solicitada de modo que no constando de autos, la individualización de alguna persona directamente afectada con el acto impugnado, la acción carece de un requisito de procesabilidad, pues, como antes se dijo, no puede entenderse ésta como una acción "general o popular". – Por estas consideraciones y en conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la Tramitación y fallo del recurso de Protección, se revoca la sentencia apelada de diecinueve de octubre del año en curso, escrita a fojas 149 y se declara que se rechaza íntegramente el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 20. – Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente que el Servicio de Salud Valparaíso – San Antonio, deberá cumplir a cabalidad las instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud en relación a la denominada priorización en la atención de urgencia de los usuarios o pacientes que acudan a al Unidad de Emergencia de sus establecimientos asistenciales."

Legitimación de personas imposibilitadas

Como se ha señalado el recurso de protección puede ser interpuesto a favor o en nombre (sin mandato o representación) de quien por diversos motivos no puede interponerlo. Existen muchos casos de este tipo. En el período que abarcamos encontramos dos casos particularmente interesantes.

El primero es el de un profesor y abogado que interpone un recurso de protección contra el Ministro de Salud y el Director del Hospital Psiquiátrico y a favor de una serie de personas que identifica y que se encuentran en la penitenciaría no obstante estar locos o dementes y debiendo haber sido trasladados a un hospital o centro de atención de salud mental apropiado[5]Afirma que se infringen los derechos a la vida, la igualdad ante la ley y el derecho a la salud. La Corte de apelaciones rechazará el recurso porque los condenados no tienen un derecho indubitado "sino precario" en función de los medios técnicos con que se cuente y porque no se divisa ilegalidad o arbitrariedad alguna. La Corte Suprema revocará la sentencia y ordenará el traslado dentro de 60 días de los pesos donde en derecho deben estar, en el centro de salud, indicando que, no ha podido negarse el director del hospital a recibirlos porque hay una resolución judicial que lo ordena en virtud de una norma expresa que así lo indica, lo que, aun cuando haya restricciones de recursos, importa un atentado al derecho a, la vida. Ordena a los servicios públicos, proveer lo necesario para satisfacer esta situación. Vale la pena citar una de las razones argüidas por la Corte de Apelaciones para rechazar el recurso:

6º.- Que, como también se dice en los informes, para evitar discriminaciones y arbitrariedades en el acceso a estas prestaciones, se confecciona una lista de espera sobre la base de la situación psquiátrica del paciente y la urgencia que reviste para éste su ingreso a la atención de salud, lo que revela la realidad que enfrenta el país entre la oferta y la demanda de cupos para la atención psquiátrica de este sector poblacional. – Para ratificar lo anterior, se hace saber al tribunal la exacta ubicación en la lista de espera de 09 de las personas por las que se reclama, advirtiendo que por los otros 02 los servicios de salud no cuentan con antecedentes;".

En la misma situación se encuentra el caso de un condenado al que Gendarmería le aplica medidas de encierro como sanción disciplinaria[6]Sostiene su pareja –quien interpone el RP- que está "mostrando claros signos de enloquecimiento" y que no hay un informe técnico que justifique la medida. Ella recurre a favor del preso sin que éste preste en ningún momento su consentimiento al recurso, ni al parecer, se haya enterado de la presentación. La jurisdicción se pone en movimiento por la sola interposición del recurso. La Corte al acogerlo señala que, si bien las sanciones disciplinarias deben corresponder al tipo de delito, la reincidencia, á falta y otros aspectos similares, el régimen extraordinario de los internos no puede "transformarse en régimen ordinario como en la práctica ha sucedido", dado que el encierro no tiene fecha de término. La Corte Suprema al rechazar el recurso, revocando la sentencia de primera instancia, señalará que el informe de gendarmería indica tiene fundamento la sanción, que no hay norma legal que apoye el recurso, que gendarmería tiene las potestades para ello y que:

"el propio condenado se ha encargado de desmentir los hechos afirmados en el recurso y reconocer su responsabilidad en la imposición de la medida, sin que consten de manera alguna las aseveraciones relativas al quebrantamiento de salud" (c.5).

Todo lo cual pone en cuestión la interposición de recursos en favor de personas que no saben siquiera que se intentan. Pero la jurisprudencia lo admite.

Situación de los extranjeros en la Corte y el recurso

Uno de los temas más importantes del recurso de protección es el de si los extranjeros (así englobados) pueden o no poner en movimiento la jurisdicción de protección para el amparo real o no de sus derechos. La Corte ha tenido un comportamiento favorable y no rechaza en general los recurso deducidos por extranjeros. Sin embargo, puede ser muy dura en determinar si cabe el disfrute de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros.

En el caso analizado a continuación una extranjera detenida en Policía de Investigaciones y que no cuenta con visa de residencia (no obstante "residir" en el sur del país desde hace tiempo) decide casarse con un marinero con quien, dice, mantiene una relación de pareja por muchos años (aunque por sus viajes, no han podido establecer su relación) deciden casarse otorgando la recurrente poder. El funcionario del registro civil se niega a casarlos. Recurre de protección por violación de la igualdad ante la ley al no poder acceder al matrimonio, agregando que no existe norma que impida que se casen. La autoridad señalará, entre otras razones, que se trata de un residente ilegal. La Corte va a acoger el recurso ordenando se celebre, si se cumplen los requisitos, el matrimonio. La Corte Suprema al revocar el fallo dirá que existen fundamentos legales parea lo que se ha hecho pues los extranjeros si deben realizar trámites internos ante la autoridad deben acreditar que son extranjeros residentes y que, en consecuencia los ilegales no pueden acceder a la institución del matrimonio u otra análoga.

RP, CA Santiago, Messier Jacinthe y Otro con Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación y Otros, Rol 8139-2004, CS, Rol 715-2005, 10/2/2005

Legitimación y personalización de entes públicos

La legitimación amplia que admite la protección ha hecho que se admita, sin mayores reflexiones y por la vía de la personalización de los entes públicos, todo tipo de recursos donde se intentan tutelar derechos subjetivos pero no de individuos sino de entes públicos pesonalizados. El Estado tendría derechos. Ya no se trata de que los derechos fundamentales rijan entre particulares, si no que ahora, por la vía de la protección y de los derechos, se generaliza la drittwirkung pero entre entes públicos personificados y entre éstos y personas naturales o jurídicas. Los primeros constituyen, en realidad, conflictos entre entes públicos. Y los segundos son una perversión de los derechos fundamentales, pues el estado recurre contra las personas.