Derecho a la seguridad social: articulo 48 constitución política colombiana (página 2)

"La Declaración es un compromiso de todos los países, con independencia de su nivel de desarrollo económico, sus valores culturales, su historia o el número de convenios de la OIT que hayan ratificado. A diferencia de los convenios, que una vez ratificados originan obligaciones jurídicas específicas, la Declaración que no está sujeta a ratificación, reafirma principios generales". Se comenzaron a crear organismos especializados en seguridad social, como la Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS), 1927, la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS), 1942; y la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), 1942, cada uno ha tenido algunos avances en la materia en la región en la que operan. Con todo este impulso, la seguridad social fue adquiriendo mayor relevancia hasta formar parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948 y de otros tantos instrumentos y organismos internacionales.

ANTECEDENTES EN EL DERECHO COLOMBIANO FRENTE A LA SEGURIDAD SOCIAL

Nos cuenta la Historia que fue el Libertador quien por primer vez hablo de la seguridad Social su discurso de Angostura, de febrero de 1819 al decir: "el sistema de gobierno más perfecto es el que comparta mayor cantidad de bienestar, de seguridad social y de estabilidad política" siendo un ejemplo de seguridad de índole militar y policial, única concebible en su tiempo.

Se inició con los Montepíos militares: Organizaciones castrenses del gobierno español, se implantaron también en la América; en Colombia, proclamada la independencia, tales instituciones continuaron vigentes hasta el año 1827 en que fueron suprimidas las contribuciones de los militares para su funcionamiento. Años más tarde, mediante ley 9 de 1843 se restableció a pedido de muchos militares, dado el desamparo de las familias de quienes fallecieron en la guerra de la independencia y posteriormente en las campañas libertadoras. La ley del 30 de Abril de 1855 suprime la institución del Montepío Militar, la ley del 7 de diciembre de 1890 crea nuevamente el Montepío Militar. Vemos igualmente las siguientes leyes que han hecho carrera en el marco del tema de seguridad social La ley 120 de 1892, La ley 153 de 1896, Ley 29 de 1905 propone un régimen de pensiones a favor de los magistrado principales de la Corte Suprema de Justicia, mayores de sesenta años, con derecho como pensión de jubilación a la mitad del sueldo del último empleo que hubieren ejercido.

La ley 29 de 1912 consagra pensiones a favor de las viudas de los ciudadanos que hayan desempeñado la Presidencia de la República y en su defecto a las hijas solteras. Ley 80 de 1916 sobre pensiones y recompensas establece límites máximos a tales beneficios y la intrasmisibilidad y acumulación de las pensiones. Ley 40 de 1922 establece pensiones a favor de los militares, clases o individuos de tropa que comprueben haber contraído la enfermedad de lepra durante su servicio en el ejército, la cual se hace extensiva a los médicos y empleado sanos que en los lazaretos se contagien de lepra. La ley 86 de 1923 consagra que todo empleado público nacional tendrá derecho a la mitad del sueldo que devengue mensualmente, hasta por seis meses, cuando por consecuencia de enfermedad contraída en el servicio o agravada por causa de éste, se halle imposibilitado para prestarlo. La ley 102 de 1927, en el parágrafo del artículo 6º consagra pensiones a favor de las viudas de los magistrados de la Corte Suprema y de los tribunales superiores que hubieren servido por más de veinte (20) años en el ramo judicial

Antes de 1945, se conforman los sistemas patronales, los cuales incluían prestaciones de trabajadores, pensiones, cesantías, salud y riesgos profesionales. Este sistema necesitaba que el empresario tuviera una adecuada solvencia económica para que pudiera cumplir con dichas prestaciones para con sus empleados, lo cual ocasionó que se diera una cierta imposibilidad para sostener dicho sistema, por lo que implicaban los altos costos a largo plazo reflejados en pensiones, entre otros, esto debido a las quiebras de las empresas, generando, por tanto, cierto grado de desprotección del trabajador. Se ve entonces la necesidad de un sistema de seguridad social independiente de las empresas, que garantice las condiciones para los empleados aun en casos de que el patrón no tenga la capacidad económica de hacerlo.

Es así, como aparece el sistema de seguridad social en Colombia, con el cual se pretende garantizar los derechos de los empleados, aunque quiebre o desaparezca el patrón.

Surgen, por un lado, en 1945, la Caja Nacional de Previsión (Cajanal), la cual se encargaba del sector público, particularmente llegó cubrir solo un sector pequeño del gobierno central, lo que motivó la aparición de varias entidades previsoras independientes entre las cuales se cuentan las Fuerzas armadas, la Policía, el Congreso de la República, ECOPETROL, el sector de las comunicaciones, entre otros. Esto en última instancia originó que se presentara desigualad entre los diferentes sectores.

Por el otro lado, se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, pasando luego a ser denominado ISS y en la actualidad producto de reformas es separado el sistema de Pensiones del sistema de salud. Este es de índole privado y se presenta inicialmente como un monopolio en cuanto a la seguridad social, con la característica de la solidaridad entre las distintas regiones pero con una muy baja cobertura.

Estas deficiencias en la seguridad social se vieron reflejadas en una pobre calidad, y pocas oportunidades en los sistemas de salud, seguridad y previsión social. Esto favoreció que aparecieran consultorios y sistemas de atención en salud en las empresas, impulsando instituciones de medicina prepagada y seguros privados de salud.

Para el año de 1991, con la nueva Constitución Política de Colombia se avanza en el camino de la seguridad social, lo cual queda consagrado en en el art. 48 de dicha Constitución, y se refleja en los 3 principios de la seguridad social: Universalidad, solidaridad y eficiencia, los cuales explicare mas adelante cuando hablemos del sentido filosófico del articulo.

Posteriormente, en el año de 1992, con la realización del Proyecto de Hato Grande, se acogió la separación entre los regímenes contributivo y subsidiado y sentó las bases para que en 1993, apareciera la ley 100, la cual surge en consecuencia de la baja cobertura del ISS, y del auge del pensamiento neoliberal, lo que implicó en los servicios sociales la consagración del principio de la libre lección para los usuarios siendo este prácticamente la norma reguladora de la seguridad social en nuestro territorio regulada por el decreto 1295/94 y la ley 776/2002.

La reforma propuesta en la mencionada ley busca no sólo la ampliación de la cobertura de los servicios de salud a toda la población con capacidad contributiva, sino pretende incluir a la población de escasos recursos que no tiene capacidad de contribución plena. Se crea entonces el régimen subsidiado, el cual debe incorporar a la población de escasos recursos hasta ahora marginada, otorgándoles subsidios directos a la demanda, de tal forma que pueda vincularse a las EPS subsidiadas, y en forma progresiva contar con los mismos beneficios del régimen contributivo. Corresponde a los alcaldes y a las direcciones seccionales y locales de salud clasificar socioeconomicamente a la población pobre, otorgar los subsidios y fomentar las organizaciones para su administración. Hoy vemos que le seguridad social integral forma parte de nuestra constitución y de forma reiterada la corte Constitucional crea jurisprudencia brindando protección y amparo para la no violación de este derecho fundamental, pero esto ha hecho que ellas estadísticas desde 1999 al primer semestre del año 2003 nos muestren

– 145.360 tutelas invocan el derecho a la salud de 564.523 tutelas totales 1999-2003.

– El 25.7% de todas las tutelas presentadas a la Corte invocan el derecho a la salud.

– Cada vez son mas tutelas (en general) las que se solicitan, incrementando en un 14.7% por año. Por otro lado, cada vez se piden más tutelas en salud, y cada año aumenta en un 20.7% las solicitudes de dicho amparo, anotando que el 70% de las solicitudes se encuentran incluidas dentro del POS cumpliendo en un 95.2% con los requisitos de semanas mínimas de cotización, lo que hace deducir que los entes encargados de prestar los distintos servicios no cumplen a cabalidad con sus obligaciones y que los entes encargados de ejercer vigilancia y control son a su vez ineficaces y permisibles con dichas omisiones congestionando el aparato judicial del estado para amparar derechos que aunque en muchas ocasiones no son fundamentales, sus consecuencias podrían terminar vulnerando otros si considerados como tal como es el de la seguridad social. Mostramos como referencia las sentencias SU-484/08, SU-623/01 T-760/08 y auto de seguimiento de julio 13/09 a la sentencia T-760/08

ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO DESDE EL PUNTO DE VISTA NORMATIVO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA

La importancia de realizar un estudio de derecho comparado radica en varios factores, si tomamos en cuenta que los problemas de un sitio pueden propagarse fácilmente al resto del mundo, y las soluciones que se encuentran en un lugar pueden aplicarse a otros. Además, permite determinar ciertos factores de políticas públicas dentro de un estado, y prever sus comportamientos. El estudio comparado de seguridad social, permite la comprensión del propio, además de facilitar posibles soluciones a la problemática actual, o en su caso, vislumbrar los problemas que se avecinan en un futuro no muy lejano.

La Ley 100 enmarca la Seguridad Social Integral como: La seguridad el conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que el derecho a la seguridad social consagrado en el articulo 48 de la Constitución se estableció como ¨ un derecho irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser reconocido. Por ello, en principio, no es exigible del Estado por la vía de la acción de tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha definido que los derechos derivados de la seguridad social adquieren su connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si, de carácter fundamental. Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras. ¨

Como podemos ver las tres instituciones Ley-Doctrina-Jurisprudencia coinciden en señalar la responsabilidad que le atañe al Estado en materia de responsabilidad del acatamiento y amparo de los servicios prestados en cumplimiento del señalado articulo, así como los mecanismos requeridos para su eficaz aplicación. El sentido espiritual que encarna la palabra SEGURIDAD SOCIAL lo hace conexo con un gran número de derechos fundamentales inalienables y natos del ser humano lo que lo convierte de manera subjetiva como otro de los derechos fundamentales posibles de amparo mediante la acción de tutela. Bien podemos decir que en este análisis de derecho comparado casos como el Régimen de Seguridad Social en Colombia, Ley 100 de 1993, preceptuaba en el artículo 163 que para acceder a los servicios de salud, en el caso de las parejas formadas por unión marital de hecho o vínculo natural de vivir en unión libre, como beneficiario de un cotizante del régimen contributivo POS (Plan Obligatorio de Salud), tenía como requisito la convivencia superior a dos años. Esta norma legal contraviene la Constitución Política, en los principios Constitucionales de Dignidad Humana, No Discriminación, Protección Integral de la Familia, Universalidad, y a La Vida Digna, así como derechos fundamentales a la Vida, a la Igualdad, al Libre Desarrollo de la Personalidad, a la Unidad Familiar, a la Seguridad Social, y a la Salud, por lo cual resulta afectada el 22,3% de la población, vulneración que cesó el 11 de julio de 2007, por sentencia de inexequibilidad C-521 de 2007 de la Corte Constitucional, contemplando hoy día la inclusión de los compañeros en parejas homosexuales y muy seguramente iremos visionando otras situaciones propias de la época, que deberán ser reguladas por una nueva normatividad.

TESIS DE LOS FILOSOOFICA DEL DERECHO QUE DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA

Como lo mencionamos anteriormente la seguridad social en Colombia se basa en tres grandes

Principios, los mencionaremos y hablaremos de su sentido filosófico:

PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD: hace relación al cubrimiento de todos los miembros de la sociedad sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA: es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para los beneficios a que da derecho le sean prestados en forma oportuna, adecuada y eficiente.

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD: entraña la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones, las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

En el sentido filosófico los distintos tratadistas consideran que la Seguridad Social abarca un campo de acción virtualmente ilimitado, pues tiene relación con el bienestar físico y social del individuo y la colectividad, en general. Involucra, en consecuencia, aspectos tales como salud, recreación, seguridad interna y externa, derecho al trabajo, acceso a servicios básicos de alimentación, vivienda, educación, salubridad, medio ambiente, agua, luz, comunicaciones, transporte, entre otros; en definitiva, todo lo que tiene que ver con la vivencia y convivencia de los miembros de la sociedad. La responsabilidad y potestad, para cumplir semejante cometido, solamente las puede asumir el Estado, o en su nombre, y por delegación de éste, instituciones autónomas de derecho público las cuales emitirán normas reguladoras para la misma sociedad que le compete el cumplimiento de lo amplio de este derecho.

Ningún concepto filosófico riñe con lo anteriormente mencionado ya que se entraña todo lo relacionado con el bienestar del ser humano de forma integral y solo cuando la ineficacia e inoperancia de los organismos encargados de conceder los derechos a los ciudadanos se hace presente se requiere de la intervención de las autoridades para obligarlos a cumplir con lo preceptuado en las normas legales y constitucionales existentes.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL REFERENTE AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD SOCIAL

La corte Constitucional en sus constantes sentencias ha manifestado sus tesis sobre el derecho fundamental de la Seguridad Social y entre ellos mostraremos algunas manifestaciones hechas al respecto:

El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad – como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico.

En la sentencia SU-062/99 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se expresó:

"La Carta Política de 1991 estableció en su artículo 48 que la seguridad social es un derecho irrenunciable catalogado como económico y social, cuya eficacia, por lo tanto, no es directa, sino que su reconocimiento requiere ser regulado por el legislador a quien compete establecer las circunstancias en que debe ser reconocido. Por ello, en principio, no es exigible del Estado por la vía de la acción de tutela, ya que no se reviste de la connotación de derecho fundamental. Sin embargo, la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha definido que los derechos derivados de la seguridad social adquieren su connotación de fundamentales cuando las circunstancias fácticas hacen que su reconocimiento sea imprescindible para la vigencia de otros derechos estos si, de carácter fundamental. Adicionalmente, esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las mujeres cabeza de familia, entre otras.

Como todos sabemos la Corte Constitucional sigue escuelas y conceptos internacionales que dan un mayor sustento jurídico a sus fallos y para el caso del mencionado derecho la corte se ha basado en conceptos como el que mostramos a continuación:

Intérpretes autorizados de los convenios internacionales y las organizaciones internacionales sobre la seguridad social y la salud se han  pronunciado con la finalidad de colaborar con los Estados en el cumplimiento de las obligaciones de protección, garantía y efectividad de los mismos.

Así el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto, en la Observación General No. 6 de 1995 expuso en la Observación General No. 19 de 2007 dicho Comité sostuvo que la seguridad social comprende el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, bien sea en el sector público o en el privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales. Como elementos del derecho a la seguridad social, señalan: i) disponibilidad-sistema de seguridad social, ii) riesgos e imprevistos sociales que comprenden: atención de salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad, sobrevivientes y huérfanos, iii) nivel suficiente, iv) accesibilidad que implica cobertura, condiciones, asequibilidad, participación e información y acceso físico, y v) relación con otros derechos. Y es esto ultimo lo que la corte en reiteradas oportunidades ampara dada la conexidad existente entre los derechos constitucionales.

 La Asociación Internacional para la Seguridad Social AISS ha definido la seguridad social como todo programa de protección social establecido por una ley que ofrezca a las personas un cierto grado de seguridad de ingresos cuando afrontan contingencias como las de vejez, supervivencia, incapacidad, invalidez, desempleo o educación de los hijos. Así mismo, puede ofrecer el acceso a cuidados médicos preventivos y curativos como también programas de asistencia social, programas universales, programas de mutuas, cajas de previsión nacionales y otros sistemas Basado en lo anteriormente expuesto la Corte Constitucional manifiesta: "Conforme a lo expuesto, podemos aproximarnos a un concepto de la seguridad social en el ámbito internacional de los derechos humanos consistente en el deber de protección que tiene el Estado, la sociedad y la familia a favor de las personas y su grupo familiar, especialmente respecto a quienes se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, de otorgar un conjunto de prestaciones tendientes a garantizar unas condiciones decorosas mínimas de subsistencia."

Pudiendo concluir diciendo que la Carta Política colombiana adopta, en correspondencia con lo expuesto por la comunidad internacional, un concepto amplio de la seguridad social que en palabras de la Corte Constitucional podemos decir que "incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona.

Autor:

Héctor Antonio Rueda Suarez

Filosofía del derecho

Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo

UNICIENCIA – Facultad de derecho

Bucaramanga

2009