Quienes defienden la eventualidad de recurrir a la conciliación ante conflictos en los cuales hayan ocurrido sucesos de violencia familiar concentran sus argumentos en que ésta es aplicable siempre y cuando los conciliadores cumplan las condiciones para llevar a cabo una audiencia de este tipo.
1.5.3 Nuestra posición
En todo caso, entre la prohibición absoluta de la conciliación y el establecimiento de ésta como una etapa obligatoria en los procesos de violencia familiar creemos que es más conveniente plantear que sea una posibilidad abierta de manera excepcional, siempre y cuando se base en la libre decisión de las partes y nunca implique aceptar la restricción o pérdida de derechos de la víctima, aunque ella esté dispuesta a hacerlo. La conciliación de ninguna manera debe ser entendida como el perdón incondicional al agresor.
Por ello es tan importante que la persona que está a cargo de atender a la víctima decida si existen condiciones adecuadas para la conciliación. Entre éstas, un criterio fundamental que se debe tomar en cuenta es la seguridad de la víctima. En segundo lugar, debe considerarse que en una conciliación la persona agredida debe tener verdadera capacidad para intervenir. Si se encuentra bloqueada o demasiado asustada para dar su punto de vista, la conciliación no puede realizarse. Si la pareja está inserta en el ciclo de violencia familiar, la conciliación solamente corresponderá a una de las fases de éste y la violencia no tardará en reanudarse.
Por todo lo señalado, en los casos de violencia grave y/o permanente la posibilidad de conciliar simplemente debe ser considerada inadmisible. De igual forma, cuando la violencia familiar equivale a un delito de lesiones, el solo hecho de pretender que la víctima pase por un proceso de conciliación carece de sentido. La autoridad debe recordar que su rol prioritario no es proteger la unidad familiar sino salvaguardar la integridad de la víctima, es decir, buscar que la agresión no se repita.
Sería lamentable que la autoridad -sea el juez de paz, el fiscal o el policía- haya internalizado que su rol en los casos de violencia intrafamiliar es promover una reconciliación de la pareja y de esta forma, lejos de evaluar si es factible un cambio en la conducta del agresor, procure más bien que la víctima lo perdone. Una intervención de esta naturaleza tendrá como resultado el mantenimiento de la violencia.
Lo más importante es que el juez de paz, la autoridad comunitaria o la instancia estatal correspondiente planteen las medidas de protección necesarias para garantizar la seguridad de la víctima, varias de las cuales aparecerán detalladas en las páginas siguientes. Estas medidas deberán buscar la integridad física y moral de la persona agredida tanto si los miembros de la pareja se separan como si continúan viviendo juntos. A la víctima y al agresor les debe quedar claro que una medida de protección no implica una conciliación, es decir, no se basa en la libre voluntad de las partes sino que es de cumplimiento obligatorio por parte del agresor.
En algunos casos, suele llamarse conciliación a toda intervención de un tercero en la que no existe una sanción específica, como las actas de protección o el compromiso que suscribe el agresor de que no volverá a cometer actos de violencia. Es importante denominar de otra forma a estos procesos porque la palabra conciliación suele tener una connotación de neutralidad. Una autoridad no puede ser neutral ante la violencia familiar sino que debe comprometerse activamente a que ésta no se reproduzca.
Visión comparada de la legislación sobre violencia familiar en la región andina
2.1 Surgimiento de una legislación especial
La introducción progresiva de un marco legislativo acerca de la violencia familiar es de reciente data en la región andina; los cambios legislativos se han producido recién durante la última década. La mayor parte de conductas que actualmente se consideran formas de violencia doméstica podrían encontrarse tipificadas como delitos o faltas en los códigos penales. Sin embargo, la especial naturaleza de este fenómeno, que generalmente se produce entre personas que conviven y se reitera a través del tiempo, hace necesario un tratamiento particular que el procedimiento penal por lo común no tiene. Las normas procesales penales buscan sancionar un hecho que se ha producido, mientras que el tratamiento de la violencia intrafamiliar trata también de evitar que éste vuelva a producirse.
El Perú fue el primer país de la región en el que se aprobó una ley específica contra la violencia familiar: la Ley 26260, promulgada en 1993 y modificada en 1997 (Ley 26763). Le siguieron Ecuador (Ley 103) y Bolivia (Ley 1674), en 1995. Posteriormente, en 1996, Colombia promulgó la Ley 294, modificada en el año 2000 (Ley 575). Finalmente, Venezuela aprobó su ley en 1998.
Esta paulatina incorporación de un marco regulador de medidas de protección frente a la violencia familiar ha ido produciéndose en un contexto de creciente visibilización de los efectos nocivos sobre las relaciones familiares que tiene esta forma de violencia, además de una maduración y toma de conciencia de los Estados acerca de cómo este tipo de práctica afecta derechos fundamentales. Se ha logrado apreciar la incapacidad de las normas y procedimientos vigentes para enfrentar el problema, así como la actitud pasiva de muchas autoridades que no lograban comprender la naturaleza de éste.
De esta manera, se entiende que la mayoría de las legislaciones no sólo se hayan dedicado a establecer medidas de protección concretas y a determinar el procedimiento que se debe seguir en situaciones de esta índole, sino que además hayan tenido especial cuidado en establecer lineamientos de política pública que puedan continuar enfrentando la violencia doméstica independientemente de los cambios de gobierno.
Una influencia decisiva en la incorporación de estas leyes al ordenamiento jurídico de cada Estado han sido algunas normas internacionales aprobadas por estos países, tales como la Convención Sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación Contra la Mujer (1979) y la Convención Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, más conocida como Convención de Belém do Pará (1994). También debe destacarse el rol que han jugado las organizaciones de mujeres, que han realizado una serie de acciones con el fin de generar en la ciudadanía corrientes de opinión que apoyen la necesidad de adoptar medidas legislativas y establecer políticas públicas que prevengan, aborden y sancionen esta forma de violencia.
2.2 Objetivos de la legislación referida a la violencia familiar
Consideramos pertinente iniciar este análisis comparativo refiriéndonos a la manera en que los diversos ordenamientos jurídicos de los países andinos establecen sus objetivos respecto a las normas. A pesar de la similitud, existen algunas particularidades en relación con los objetivos que se proponen alcanzar en sus respectivas realidades. En este sentido, nos interesa destacar por su claridad el caso de Venezuela, que de manera precisa señala que el objetivo de su legislación es "prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las víctimas de los hechos de violencia".
La legislación ecuatoriana tiene una orientación similar pues señala que el objetivo de la ley es proteger la integridad física y psíquica, así como la libertad sexual.
La finalidad de la legislación colombiana parece bastante diferente, dado que señala que el propósito de la ley es dar un tratamiento integral a las diferentes modalidades de violencia en la familia, "a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad". Sin embargo, la posición de las demás legislaciones refleja con bastante claridad el criterio de que lo más importante en estos casos es salvaguardar la integridad de las víctimas de la violencia, aunque esto implique la ruptura de la unidad familiar.
La familia es una institución protegida por la sociedad pero los derechos fundamentales de sus integrantes no deberían subordinarse a la unidad familiar. En realidad la norma colombiana sostiene más adelante como uno de sus principios la primacía de los derechos fundamentales y la necesidad de brindar oportuna y eficaz protección a las víctimas e inclusive a quienes corren el riesgo de convertirse en tales. Además, precisa que la violencia de por sí es destructiva de la unidad familiar. Sin embargo, insistimos en que la mencionada referencia podría prestarse a otras interpretaciones.
En Bolivia y el Perú, los objetivos del marco legislativo no están desarrollados de manera explícita, ya que si bien es cierto que se menciona que el marco legislativo busca establecer la política estatal contra la violencia familiar, las normas no son más específicas. Sin embargo, el contexto permite señalar que en estas legislaciones la unidad familiar en sí misma no constituye un fin.
2.3 Definición
Con la excepción de Colombia, en el resto de países cada ordenamiento legislativo plantea definiciones bastante similares acerca de la violencia familiar o doméstica. En Ecuador y el Perú encontramos muchas semejanzas en las definiciones de violencia intrafamiliar ya que en ambos países se entiende como tal toda acción u omisión que cause daño físico, psicológico o sexual. En Bolivia se define como la "agresión física, psicológica o sexual".
Por su parte, la legislación venezolana la define como "la agresión, amenaza u ofensa […] que menoscabe su integridad física, psicológica, sexual o patrimonial". La referencia al patrimonio es importante porque una manifestación frecuente de violencia familiar consiste en atentar contra los bienes de la persona agredida. Sin embargo, la omisión no está presente como parte de la violencia familiar.
En la legislación colombiana, si bien no hay una definición expresa de lo que se entiende por violencia familiar, de su normativa (artículo 4) se puede desprender que se refiere al daño físico o psíquico, amenaza o agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión.
Al respecto es interesante anotar que en Colombia la agresión sexual no está incluida como parte de la violencia familiar, ya que si bien es cierto que se sanciona la violencia sexual entre cónyuges, se establece en capítulo aparte que se trata de un delito contra la armonía y la unidad de la familia, y está limitada a cónyuges y convivientes, así como a la mujer con la que se haya tenido un hijo.
2.4 Formas de violencia familiar
En Venezuela, Ecuador, Colombia y Bolivia hay una explícita referencia a las diversas manifestaciones en que puede producirse la violencia familiar, ya sea que se trate de violencia física, psicológica o sexual; en las respectivas legislaciones de estos países se define cada una de estas expresiones de violencia. Al respecto hay una coincidencia conceptual en que se trata de:
Violencia física: toda conducta que cause un daño corporal.
Violencia psicológica: toda conducta que ocasione un daño emocional o en la salud psíquica.
Violencia sexual: toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la persona sobre su propia su sexualidad.
En el caso del Perú, las normas reconocen las formas de violencia familiar arriba señaladas pero no ingresan en muchas precisiones conceptuales. Esto constituye una omisión peligrosa, especialmente en los casos de violencia psicológica. Se permite juzgar los casos desde una visión subjetiva, según el criterio de los agentes estatales, quienes muchas veces pueden ser reacios a aceptar esta clase de denuncias debido a las razones que se señaló anteriormente.
Comentario aparte nos merece la legislación de Bolivia, que además de reconocer las formas de violencia mencionadas, también considera hechos de violencia los casos en que se ponga en peligro la integridad física o psicológica de los menores por abuso de medios correctivos o disciplinarios o por imposición de trabajo excesivo e inadecuado para la edad o condición física del niño o adolescente.
En Bolivia llama la atención la diferencia que se hace entre "violencia en la familia" y "violencia doméstica". La primera se refiere a la agresión física, psicológica o sexual cometida entre los cónyuges o convivientes, los ascendientes, descendientes y parientes en línea directa y colateral, y los tutores, curadores o encargados de la custodia. En cambio, por violencia doméstica se entienden las agresiones entre ex cónyuges, ex convivientes o personas que hubieran procreado hijos en común, sean reconocidos o no, aunque no hayan convivido.
2.5 Miembros del núcleo familiar entre los cuales puede surgir la violencia
Como regla general, las diversas legislaciones coinciden en que la violencia familiar es aquella que se puede producir entre cónyuges o convivientes, ascendientes o descendientes, parientes colaterales consanguíneos o afines. Adicionalmente, existen particularidades en cada país, como son los casos del Perú, Ecuador y Venezuela, que incluyen dentro del ámbito de aplicación de la ley a quienes habiten en el mismo hogar, al margen de que tengan o no vínculos familiares. De igual forma, en Colombia se incluye a toda persona que se halle integrada de manera permanente a la unidad doméstica.
En ambos casos, el hecho de que se incorpore como posible víctima de la violencia familiar a toda persona que integre la unidad doméstica permitiría incluir en el marco de amparo que brinda esta legislación a las y los trabajadores del hogar, que en muchos casos sufren agresiones por parte de sus empleadores u otros integrantes del ámbito familiar.
En el caso del Perú, sin embargo, los empleados domésticos se encuentran al margen de esta norma, debido a que se especifica que no deben mediar relaciones contractuales o laborales. Por lo tanto, los casos de agresión terminan siendo tratados como faltas o delitos de lesiones, según la gravedad.
En Venezuela, Ecuador y el Perú se ha incluido como posibles víctimas de la violencia familiar a ex cónyuges o ex convivientes. Es conocido que un importante número de casos de violencia se reporta entre personas que ya no mantienen relaciones conyugales o relaciones de hecho pero que aún siguen interactuando. La referencia de la norma venezolana a "personas que hayan cohabitado" es más amplia, dado que se suele señalar que la convivencia debe tener un plazo.
Por su parte, la legislación colombiana considera que son parte de la familia el padre y la madre, aunque no convivan en un mismo hogar. De esta forma, no se toma en cuenta si en la pareja se produjo un vínculo permanente sino el hecho de que la paternidad puede llevar a mantener una relación. De todos modos, debería considerarse que la interacción -y la violencia- también pueden producirse después de que el vínculo del matrimonio o la convivencia se han disuelto, aunque la pareja no haya tenido hijos. Por tanto, sería preferible admitir ambos supuestos.
Mención aparte es el caso de Bolivia, cuya legislación no contempla dentro de los alcances de la violencia familiar a aquellas personas que por el hecho de cohabitar con el agresor o el agredido se encuentran en el ámbito de protección del marco normativo, debido a la distinción que existe entre violencia familiar y violencia doméstica.
2.6 Quién puede denunciar
Con mucha frecuencia los hechos de violencia familiar se pueden tipificar como delitos. En otros casos, se está ante el peligro inminente de su perpetración. Por todo ello, cualquier persona debería estar facultada para denunciarlos y, además, las propias autoridades deberían intervenir de oficio, sin que fuera necesaria una denuncia.
Sin embargo, tratándose de problemas que se producen en el entorno familiar, muchas autoridades suelen considerar que sólo las personas directamente involucradas pueden intervenir. Por ello es importante que las diferentes legislaciones precisen quiénes pueden realizar las denuncias.
En el Ecuador y el Perú el marco legislativo permite que cualquier persona que tenga conocimiento del hecho violento pueda denunciar esta situación ante las autoridades. En Colombia se indica que es responsabilidad de la comunidad o de los vecinos dar información sobre estos hechos. Si bien cualquier persona puede solicitar protección para la víctima de la violencia familiar, debe actuar en nombre de esta última.
En Bolivia existe también la posibilidad de que cualquier persona ponga la denuncia pero con una importante excepción: los casos de violencia sexual solamente podrán ser denunciados por la víctima, salvo que ésta sea menor de edad o mayor incapaz.
Es muy importante abrir la posibilidad de que cualquier persona denuncie estos hechos aunque no tenga el consentimiento de la víctima. Subsiste una visión conservadora según la cual la violencia familiar es una situación privada de la pareja, por lo cual la intervención de un tercero aparece como un atentando contra la privacidad de ésta. Se ignora que, en muchos casos, la víctima tiene serios problemas para formular una denuncia. Adicionalmente, se estable ce que también podrá denunciar el defensor de la familia, siempre y cuando la víctima no pudiera hacerlo por sí misma.
Finalmente, en Venezuela se establece una enumeración taxativa de las personas naturales o jurídicas que pueden denunciar el hecho violento. Así, se determina que pueden denunciar la propia víctima o sus parientes consanguíneos o afines, entidades estatales como el representante del Ministerio Público y la Defensoría Nacional de Derechos de la Mujer, y entidades privadas como las organizaciones no gubernamentales especializadas en el tema que hayan existido antes de que se produzcan los hechos violentos.
Establecer un listado taxativo de quiénes están facultados a presentar una denuncia implica siempre el riesgo de excluir a las personas que no son mencionadas. En este caso, las personas particulares -un vecino, un profesor, un amigo- están impedidas de presentar una denuncia. Además, las entidades no gubernamentales a las que nos hemos referido no están presentes en muchos lugares del país.
Lo más acertado sería permitir que cualquier persona pueda denunciar los episodios de violencia, para evitar que una situación de este tipo quede sin ser denunciada por los temores y bloqueos psicológicos de la propia víctima. De hecho, las instituciones que trabajan para apoyar a las víctimas de la violencia intrafamiliar sostienen que el apoyo de un tercero suele ser fundamental para lograr que se presente una denuncia. Cuando el tercero es parte del núcleo familiar puede correr el peligro de padecer también la violencia. Por ello es muy importante que exista mayor apertura sobre la posibilidad de denunciar.
2.7 Obligación de denunciar
Es interesante destacar que el marco legislativo de algunos países establece la obligación de denunciar los hechos de violencia familiar. Es el caso de Venezuela, Bolivia y Ecuador, que incluyen en sus legislaciones el mandato de que los profesionales de la salud denuncien los hechos de violencia de los que han tomado conocimiento cuando han atendido a las víctimas. La legislación de Venezuela otorga 24 horas de plazo para que esa denuncia se realice, mientras que en los otros dos países este plazo se extiende a 48 horas. En Venezuela y Bolivia existe una sanción económica para el médico o trabajador que no cumpla con esta obligación, mientras que en Ecuador debe sufrir pena por encubrimiento.
En Bolivia esta obligación rige también para los trabajadores de salud que reciben a las víctimas aunque no las atiendan. De esta forma, basta que la víctima ingrese en un centro de salud para que, si el trabajador sospecha que ésta ha sufrido violencia familiar, esté obligado a denunciar. El término trabajador es mucho más amplio que profesional y debería ser mantenido así.
De igual forma, el Decreto Supremo 25087 que reglamenta la norma boliviana indica que efectuar la denuncia no implica constituirse en parte ni acudir necesariamente como testigo en el juicio. Esta salvedad busca evitar que el trabajador se abstenga de efectuar la denuncia por temor a futuras complicaciones.
Adicionalmente, en el caso de Ecuador el ámbito de quienes están obligados a denunciar en el mismo plazo de 48 horas se amplía a los agentes de la Policía Nacional y el Ministerio Público.
Esta regulación legislativa no existe en los demás países, lo cual deja entrever una insuficiencia del marco legal.
2.8 Ante quién se puede denunciar
2.8.1 La Policía
En los cinco países se señala que la denuncia sobre violencia familiar debe ser dirigida a la Policía. En algunos Estados existen instancias policiales especializadas; es el caso del Perú -Comisaría de la Mujer- y de Ecuador –Oficina de Defensa de los Derechos de la Mujer de la Policía Nacional-. A pesar de ello, existe la percepción de que los policías no suelen estar preparados para enfrentar las denuncias.
2.8.2 El Poder Judicial
La posibilidad de que la denuncia se realice ante los jueces competentes está contemplada además en Bolivia, Colombia y Ecuador. En el primero de estos países, según el reglamento de la ley, la víctima deberá optar entre la jurisdicción familiar o la penal. Cabe señalar que en algunos casos la persona agredida requiere orientación para saber qué es lo más conveniente para ella. En Colombia los jueces civiles o jueces promiscuos25 de nivel municipal pueden conocer este tipo de casos. En el Perú, en la mayor parte del territorio nacional no está presente el Ministerio Público, por lo que se admite que los jueces de paz letrados atiendan situaciones de violencia familiar.
2.8.3 Los jueces de paz
En el Perú las autoridades que atienden la mayor parte de casos de violencia familiar son los jueces de paz, quienes si bien pertenecen al Poder Judicial, no son abogados, y cuando resuelven, aplican los criterios de su comunidad. Los jueces de paz están presentes en todo el territorio nacional, incluyendo las zonas rurales más apartadas. Atienden a las partes en su propio idioma y resuelven sin mayores formalismos.
En Colombia y Venezuela también se puede acudir al juez de paz, pero en estos casos el cargo no se encuentra en todo el país. En el caso de Colombia, el conciliador en equidad tiene también estas facultades. Cabe señalar que en Colombia tanto el juez de paz como el conciliador en equidad requieren el acuerdo de ambas partes para poder atender la demanda.
2.8.4 Los organismos especializados
En Colombia existe un funcionario especializado, denominado comisario de familia, que puede recibir los casos, tomar las medidas de protección señaladas en la norma y cumplir las demás funciones contempladas en ésta. En Ecuador existen también comisarios de la mujer y la familia, que suman 28 en todo el país.
2.8.5 Las comunidades indígenas
Gran parte de la población de los países andinos tiene ascendencia indígena o está agrupada en comunidades campesinas o indígenas.
Según las constituciones de los cinco Estados, las autoridades comunales tienen la facultad de administrar justicia siempre que las sanciones no vulneren los derechos fundamentales. En este sentido, estas autoridades son también competentes para resolver problemas de violencia familiar. Sin embargo, hasta el momento solamente las normas de Colombia y Bolivia han desarrollado este punto de manera específica.
Una ventaja innegable de ser atendido por las autoridades comunales es que las víctimas encontrarían una instancia culturalmente más próxima ante la cual podrían establecer su denuncia, además de contar con la facilidad de realizarla en su propio idioma.
Sin embargo, en algunos casos la población indígena puede ser sumamente conservadora sobre esta materia, considerando incuestionables los roles de género y la autoridad del varón dentro de la familia. Por ello, la legislación boliviana especifica que la actuación de las autoridades comunales podrá realizarse conforme a los usos y costumbres locales, pero no podrá oponerse a la Constitución Política del Estado ni al espíritu de la norma.
Una alternativa adecuada podría ser establecer que la víctima puede optar entre dirigirse a una autoridad indígena o a una autoridad estatal.
2.8.6 El Poder Ejecutivo
Es pertinente mencionar que en el caso de Ecuador se ha dispuesto que funcionarios del Poder Ejecutivo -como los intendentes, subintendentes y tenientes políticos, aunque, estos últimos cargos no están presentes en la nueva Constitución- pueden recibir una denuncia por violencia familiar.
De igual forma, el marco legislativo establecido en Venezuela agrega a las instancias ya mencionadas las prefecturas y jefaturas civiles que dependen del gobierno central, dejando abierta la posibilidad de que se le atribuya esta competencia a cualquier otro organismo.
Cabe señalar que en Venezuela los funcionarios tienen un plazo de 48 horas para tramitar debidamente la denuncia; de lo contrario, serán pasibles de sanción. Esta obligación aparece también en las leyes ecuatorianas, pero restringida a la Policía Nacional.
2.9 Medidas de protección
Entre los indicadores de efectividad que puede tener un marco legislativo sobre violencia familiar se puede apreciar la manera en que se han regulado las medidas de protección respecto a la víctima y cuán fácil es el acceso a esta clase de tutela.
Para analizar cómo se ha plasmado este tema en la región andina cabe distinguir entre las medidas de asistencia a las víctimas y las medidas de protección o cautelares.
2.9.1 Medidas de asistencia
Estas medidas sólo están consideradas en la legislación de Ecuador, Colombia y Bolivia. En Ecuador se precisa que la Policía deberá auxiliar, proteger y transportar a la víctima a un centro asistencial. En Colombia se establece que la Policía deberá conducir a la víctima hasta el centro asistencial más cercano, aunque las lesiones no sean visibles. Además, deberá acompañarla hasta un lugar seguro o hasta su hogar para que recoja sus pertenencias personales, en caso de que el traslado sea necesario por razones de seguridad. A la Policía le corresponde también solicitar a hogares de paso, albergues o asilos de ancianos que reciban a la víctima.
Debido a que una parte importante de la asistencia consiste en brindar asesoría e información a la persona agredida, que muchas veces ignora cómo actuar ante las instancias estatales, tenemos que las leyes de Colombia y Venezuela contemplan también que la Policía provea a la víctima la información sobre los derechos que le confiere la ley, los servicios estatales y privados disponibles a los que puede acudir, así como acerca de la importancia de preservar las pruebas. En Bolivia son las brigadas de protección a la familia -o la Policía, cuando no existen las brigadas- las que llevan a cabo las diligencias para reunir o asegurar los elementos de prueba y prestar el auxilio inmediato a la víctima.
Finalmente, otra obligación de la Policía ecuatoriana es elaborar un parte policial del caso y presentarlo en el plazo de 48 horas.
Una medida que en sí misma no es de protección pero que puede contribuir mucho a que la víctima siga el procedimiento es asegurar la total gratuidad de éste, como se aprecia en las legislaciones boliviana y venezolana.
2.9.2 Medidas cautelares
Las medidas de protección o cautelares para afrontar situaciones de violencia familiar son aquellas decisiones que tienen que tomarse de inmediato y no pueden esperar a la sentencia definitiva del Poder Judicial. Estas medidas son una de las principales diferencias de un proceso de violencia familiar respecto a otras circunstancias de carácter penal.
Si asumimos que uno de los propósitos de un marco legislativo sobre violencia familiar consiste en garantizar un procedimiento rápido que tutele la integridad de la víctima, tiene que establecerse un conjunto de medidas que cautelen la seguridad de quien se encuentra en estado de indefensión, por lo que la autoridad que recibe una denuncia de esta índole debe estar en capacidad de brindar directamente el amparo requerido o asegurarse de que la víctima se encuentre a salvo, ya que de lo contrario todo el marco protector que está detrás de la legislación quedaría vacío de contenido. En este sentido, es positivo que las diversas legislaciones de la región así lo hayan contemplado.
En Bolivia las medidas de protección a favor de la víctima sólo pueden ser adoptadas por el juez competente ya sea de oficio o a petición de parte o del Ministerio Público. En el Perú, el Ministerio Público, el juez de paz letrado y el juez de paz están facultados para dictar toda clase de medidas de protección a favor de la víctima. En Colombia esta facultad está restringida al juez y al comisario de familia, mientras que en Ecuador y Venezuela cualquier funcionario que reciba una denuncia de violencia familiar, sea o no de carácter judicial, puede dictar medidas de protección.
Seguidamente presentaremos las medidas cautelares que se establecen en todos los países de la región andina. Cabe señalar que en las legislaciones de Bolivia y Ecuador se ha optado por una enumeración taxativa de estas medidas, mientras que en los casos de Colombia, Venezuela y el Perú se faculta que se puedan tomar en general toda clase de medidas para proteger a la víctima.
Prohibir o restringir temporalmente la presencia del denunciado en el hogar conyugal.
Prohibir o limitar la concurrencia del denunciado al lugar de trabajo de la víctima.
Ordenar la restitución de la víctima al hogar del que hubiera sido alejada con violencia. En Bolivia, el agresor deberá comprometerse por escrito a que permitirá esta situación, dando la garantía correspondiente.
Autorizar a la víctima a que se aleje del hogar común y disponer la entrega inmediata de sus efectos personales. En Venezuela este alejamiento resulta complementado con la posibilidad de remitir a la persona agredida a un refugio específico.
Disponer el inventario de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la pareja.
Otorgar a una persona idónea la custodia de la víctima menor de edad o incapaz.
Ordenar el tratamiento al que deban someterse las partes y los hijos menores de edad si fuere el caso.
En Colombia, el tratamiento reeducativo y terapéutico correrá a costa del agresor cuando éste ya tuviera antecedentes de violencia intrafamiliar. En Bolivia, la terapia puede llevarse a cabo en consultorios privados, con cargo al agresor, o en organismos estatales o sin fines de lucro tratándose de personas de escasos recursos.
Nos merece un comentario aparte el caso de Venezuela, ya que llama la atención que la instancia que recibe la denuncia, que no necesariamente es una autoridad jurisdiccional, puede dictar, como medida cautelar, el arresto transitorio del presunto agresor hasta por 72 horas, facultad que en el resto de los países de la región está reservada a las autoridades judiciales.
En Bolivia, entre las medidas cautelares se incluye también el secuestro y retiro de las armas con las que se amenazó a la víctima o que pudieran ser peligrosas para ella.
En Colombia estas medidas abarcan la prohibición de trasladar u ocultar a los niños o personas discapacitadas en estado de indefensión. Además, se exige el pago de los gastos médicos, psicológicos y psiquiátricos que requiera la víctima.
En Venezuela también se considera fijar pensiones de alimentos para el grupo familiar y establecer el régimen de custodia y visitas de los hijos, que sólo podrán ser ordenadas por el juez competente.
Se aprecia que el Perú es el país en el cual las medidas de protección tienen menor desarrollo legislativo, probablemente por tratarse de la primera de las normas en la región andina.
En Colombia existen dos clases de sanciones frente al incumplimiento de las medidas de protección: se aplican multas que oscilan entre 2 y 10 salarios mínimos legales; si éstas no son pagadas, se convierten en arresto a razón de tres días por cada salario mínimo. Por otro lado, se señala que si se repitiera el incumplimiento de las medidas de protección en un plazo de dos años, dará lugar a arresto de 30 a 45 días.
2.10 Procedimiento
2.10.1 Conciliación
Es importante anotar que en los cinco países de la región andina como parte del procedimiento que se debe seguir se encuentra establecido el mecanismo de la conciliación, ya sea en la etapa previa a la judicial -Venezuela, Colombia y Bolivia- o en la etapa judicial propiamente dicha -Perú y Ecuador-.
Al respecto, como hemos señalado, no creemos que sea apropiado establecer como regla general una etapa obligatoria de conciliación, dado que muchas veces las condiciones para ello no existen y se corre el riesgo de que la víctima se vea expuesta a más violencia. En Bolivia, por ejemplo, cuando la denuncia llega al Ministerio Público se señala una fase obligatoria de conciliación.
Éste era el tratamiento que también daba la legislación peruana, pero ha sido modificado por la reciente Ley 27982 de mayo del 2003, que señala que en los casos de violencia familiar no es admisible ninguna forma de conciliación prejudicial. Esta prohibición ha sido bastante criticada por fiscales y defensores comunitarios.
En Colombia se establece que el funcionario deberá determinar la viabilidad y la eficacia del acuerdo para prevenir y remediar la violencia, tomando en cuenta factores como los riesgos de la víctima, la naturaleza del maltrato, las circunstancias en que se produjo el hecho y si éste tiene carácter reiterativo. En la legislación venezolana la conciliación también aparece como una posibilidad.
Cabe señalar que en Bolivia se prohíben los acuerdos que legitimen los actos de violencia y aquellos referentes a la renuncia de los derechos de la víctima, que es uno de los principales peligros de la conciliación.
En Venezuela y Colombia se señala que se debe buscar que las partes lleguen a un acuerdo. En Colombia, el funcionario a cargo debe propiciar por todos los medios legales a su alcance fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, para garantizar la unidad y armonía de la familia, promoviendo que el agresor enmiende su comportamiento.
2.10.2 Etapa posterior a la conciliación
En Venezuela, de no llegarse a un acuerdo o de no llevarse a cabo la conciliación, se debe derivar el caso al tribunal que conocerá de la causa. Si se trata de una situación delictiva o de faltas, se regula de acuerdo con los procedimientos penales ante un juez de esa especialidad.
En Colombia, si el agresor no asiste a la audiencia de conciliación se entiende que está aceptando los cargos en su contra, por lo que deberá pronunciarse una resolución o sentencia.
En el Perú, si el procedimiento se inicia ante la Policía Nacional, ésta realiza una labor de carácter investigatorio que culmina en un informe -atestado policial- que debe ser remitido al juez de paz letrado o al juez de paz si se trata de faltas, o al fiscal penal si se trata de delitos. De no tratarse de ninguna de estas figuras, se envía el atestado al fiscal de familia. En este último caso puede iniciarse el procedimiento directamente ante el Ministerio Público, por lo cual el fiscal de familia dicta de inmediato medidas de protección a favor de la víctima y pone en conocimiento del juez de familia las medidas adoptadas y la demanda respectiva, aunque se admite la posibilidad de que sea la propia víctima o su representante quien interponga directamente la demanda. Con esto se inicia un proceso judicial mediante el cual el juez, después de recibir la contestación del presunto agresor, convoca a una audiencia de conciliación; si ésta no prospera, el juez deberá dictar una resolución judicial que determine si hubo o no violencia familiar, además de establecer medidas de protección a favor de la víctima; el tratamiento para la víctima, el agresor y su familia; la reparación del daño y, por último, una pensión de alimentos.
En Ecuador se establece ante los jueces de familia un procedimiento mediante el cual se convoca a una audiencia de conciliación. Si ésta no tiene éxito o no se presenta la parte demandada, se inicia una etapa de probanza y en la posterior resolución el juez podrá sancionar al agresor con el pago de indemnización por daños y perjuicios para restituir los bienes perdidos o destruidos, o con trabajo de apoyo comunitario si éste carece de recursos económicos. Cabe señalar que existe la posibilidad de que si los actos de violencia física y sexual constituyen delitos, sean derivados ante jueces penales.
En Bolivia el procedimiento se inicia ante el juez competente, ante el Ministerio Público o ante la Policía Nacional. En este último caso, la Policía debe remitir la denuncia ante el juez respectivo. Si el que recibe la denuncia es el Ministerio Público, debe convocar a una audiencia de conciliación y sólo si ésta fracasa o no asisten las partes se remite el caso al juez competente, solicitando simultáneamente las medidas de protección respectivas.
El procedimiento ante el juez se inicia con la convocatoria a una audiencia de conciliación, resolviéndose simultáneamente si proceden o no las medidas de protección. Si la víctima no asiste, se considera que ha desistido de su pretensión, y en el caso del denunciado, se dispone su comparecencia con ayuda de la fuerza pública. Si a pesar de ello no fuera habido, se entenderá que acepta los cargos en su contra. Cabe señalar que si la víctima fuera menor de edad o discapacitada, el desistimiento no procede.
De no llegarse a un acuerdo conciliatorio se revisan las pruebas respectivas y se pronuncia la resolución que podrá dar fuerza de sentencia a los acuerdos suscritos en conciliación y declarar probada o infundada la denuncia. En caso de duda, se decidirá de la manera más favorable para la persona supuestamente agredida. Éste es un planteamiento sumamente avanzado que en otras legislaciones podría estar sometido a discusión.
2.11 Sanciones
En lo que se refiere al abordaje de las sanciones, los diversos marcos legislativos de la región andina tienen una regulación heterogénea, salvo en que en todos los países se reconoce que si el hecho de violencia deviene en delito o falta, será derivado a la autoridad penal competente.
Se pueden distinguir dos clases de sanciones: las de carácter económico y las que implican una privación de la libertad a través del arresto o de medidas comunitarias.
En Bolivia se establecen los dos tipos: multa y arresto. En el primer caso ésta oscila entre 20% del salario mínimo y hasta 10 veces más de esta suma, de acuerdo con la gravedad de los hechos y la capacidad económica del autor. Si la multa no se cumple en un plazo de tres días, la pena se convierte en arresto. Cuando se trata de privación de la libertad, ésta no puede superar los cuatro días, que pueden hacerse efectivos los fines de semana.
Las sanciones pueden duplicarse si se da alguno de los siguientes supuestos:
La víctima es discapacitada, está embarazada o es mayor de sesenta años.
Se han cometido varias acciones que constituyen violencia familiar.
Una vez que se ha cumplido la sanción, se reitera la violencia familiar.
También se proponen medidas alternativas a la sanción como la terapia psicológica y los trabajos comunitarios.
En Ecuador se admite la posibilidad de una indemnización por daños y perjuicios, de acuerdo con la gravedad de los hechos, la cual además será causal de divorcio. El monto oscila entre uno y 15 salarios mínimos vitales.
Si el sancionado carece de los recursos económicos para pagar la indemnización, tendrá que realizar trabajos en redes de apoyo comunitario por un período que va entre uno y dos meses.
También en Colombia se establecen sanciones de naturaleza penal en los casos de violencia familiar: prisión de uno a dos años por maltrato constitutivo de lesiones personales, de uno a seis meses por maltrato mediante restricción a la libertad física y de seis meses a dos años por violencia sexual entre cónyuges. No procede el beneficio de la excarcelación ni la libertad condicional cuando cualquiera de los delitos contemplados en la ley se comete violando una medida de protección.
En Venezuela existe una amplia regulación que distingue entre delitos y faltas. En el primer caso se encuentran tipificados como tales la amenaza, la violencia física, el acceso carnal violento, el acoso sexual y la violencia psicológica. En todos estos casos se penaliza al infractor con prisión que va de 3 a 18 meses, salvo el acceso carnal violento, que es sancionado drásticamente por el Código Penal. Asimismo se regulan circunstancias agravantes que incrementan la penalidad; entre ellas están el ingreso forzado a la residencia de la víctima cuando la pareja está separada o el matrimonio se ha disuelto; la negación del agresor a salir de la residencia familiar pese a que hay una orden previa de la autoridad competente; y la ejecución de hechos violentos con armas o en perjuicio de mujeres embarazadas, personas discapacitadas, ancianas o menores de edad.
En lo que se refiere a las faltas, se sanciona con multa a la persona que no tome medidas para denunciar situaciones de acoso sexual, al profesional de la salud que no reporte ante las autoridades un hecho de violencia familiar y al funcionario que debiendo recibir un caso de violencia, omita su trámite y la atención a la víctima.
En ambos casos -delitos y faltas- se considera que el agresor deberá pagar una indemnización por haber causado sufrimiento físico o psicológico; así mismo, está obligado a costear el tratamiento y la reparación de los daños patrimoniales.
Finalmente, el Perú es el país que aborda de manera más limitada el tratamiento de las sanciones. Su legislación señala que la resolución judicial que pone fin al proceso debe establecer, además de las medidas de protección, el tratamiento que ha de recibir la víctima, su familia y el agresor, así como la reparación del daño. No se establece ninguna clase de compensación económica ni tampoco la terapia psicológica, la multa y el arresto.
2.12 Políticas públicas
Los países de la región andina han incluido en sus legislaciones diferentes compromisos y propuestas de políticas públicas que con diversos énfasis establecen líneas directrices que deben guiar la erradicación de la violencia familiar. Así, en Venezuela se señala que el Instituto Nacional de la Mujer será el organismo encargado de conducir las políticas y programas de prevención y atención de la violencia familiar. Sus funciones pueden agruparse entre aquellas dirigidas al diseño y la ejecución de políticas públicas al interior del Poder Ejecutivo, el diseño de planes de capacitación y la posterior implementación de éstos por parte de los funcionarios encargados de aplicar la ley, la intervención en los mensajes difundidos a través de los medios de comunicación masiva con el propósito de que coadyuven a los fines de la ley, el registro de las organizaciones no gubernamentales especializadas y la reglamentación de la ley.
En Colombia es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el encargado de diseñar las políticas, los planes y los programas para erradicar la violencia intrafamiliar, así como de mantener un banco de datos que recoja las denuncias presentadas. También se establece que las autoridades departamentales y municipales podrán conformar dentro de su jurisdicción consejos de protección familiar para realizar actividades de prevención, educación, asistencia y tratamiento de los problemas de violencia.
En el Ecuador, el Ministerio de Bienestar Social le ha encargado al Consejo Nacional de las Mujeres las funciones de elaborar las políticas, los planes y los programas para erradicar la violencia contra la mujer y la familia; dirigir la capacitación de los funcionarios judiciales y del gobierno en los temas de género; establecer albergues o casas de refugio así como centros de rehabilitación del agresor y de los miembros de la familia que resulten afectados; y llevar un banco de datos sobre el tema.
En el Perú, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social es la instancia responsable de coordinar acciones educativas: emprender campañas de sensibilización y difusión acerca de la violencia familiar; alentar la realización de estudios e investigaciones para erradicar la violencia; capacitar a funcionarios judiciales, de la Policía y de salud en la lucha contra la violencia familiar; y promover en el ámbito municipal la creación de servicios destinados a prevenir, atender y rehabilitar.
En Bolivia la Ley Contra la Violencia en la Familia o Doméstica no establece la creación de ningún organismo encargado de implementar las medidas reguladas en este texto como estrategia para erradicar la violencia. Se menciona que el Estado, a través de sus instituciones especializadas y en coordinación con las asociaciones civiles e instituciones privadas relacionadas con la materia, desarrollará actividades educativas y de sensibilización acerca de la violencia; promoverá el cambio de los currículos escolares y de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con el fin de contrarrestar los prejuicios, las costumbres y otro tipo de prácticas basadas en la supuesta inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros y realizará en los medios de comunicación campañas de rechazo a la violencia familiar.
2.13 Dificultades en la aplicación del marco legislativo
Como señaláramos al empezar este trabajo, la reciente incorporación de un marco legislativo protector frente a la violencia familiar resultaría insuficiente si éste no tuviera una aplicación real. Es decir, el grado de efectividad de cualquier legislación sólo podrá determinarse analizando lo que ha ocurrido en el campo de los hechos. En este sentido, una mirada acerca de las dificultades que se han presentado nos revela lo siguiente:
Respecto a las organizaciones creadas a partir de la legislación sobre violencia familiar, podemos señalar que en los diversos países se han creado o reconocido diversas instancias de la sociedad civil que podrían ayudar a prevenir y atender situaciones de violencia. En Venezuela se establece que en cada municipio deberán crearse unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer; en Bolivia existen las brigadas de protección a la familia; en el Perú, las defensorías adscritas a municipios o a otra clase de organizaciones y las comisarías de mujeres, que también existen en Ecuador.
En todos estos casos hay una variable que se repite, que está referida a la falta de preparación o entrenamiento adecuado para manejar este tipo de situaciones, lo que genera que en muchas ocasiones no se les otorgue la máxima importancia a los abusos cometidos.
No hay coherencia entre los mandatos legislativos de desarrollar políticas públicas que atiendan la problemática de violencia familiar y el otorgamiento de recursos económicos que permitan disponer de una infraestructura mínima de atención a este tipo de casos. Esta contradicción puede estar revelando la ausencia de una efectiva voluntad política para cumplir tanto los compromisos internacionales como los que dispone la propia legislación.
Existen serias deficiencias respecto al personal encargado de atender situaciones de violencia familiar; estos funcionarios no sólo desconocen la ley sino que reproducen los estereotipos y mitos que existen en torno a este tema, lo cual afecta la calidad del servicio que deberían brindar. Al respecto, es común que en el manejo de los casos se pretenda culpabilizar a la víctima o disuadirla de continuar con la denuncia.
Sin medir las consecuencias de ello, se insiste en que los casos de violencia familiar necesariamente sean manejados a través de una audiencia de conciliación, pasando por alto que el uso de este mecanismo puede poner en peligro la integridad de la víctima. Al respecto, es notoria la ausencia de estudios acerca de la calidad de los acuerdos logrados mediante la conciliación, lo que podría servir para determinar en qué medida se está protegiendo a la víctima.
Principios procesales:
Los procesos tendrán tramitación sumarísima;
Los antecedentes y la documentación correspondiente a los procesos se mantendrán en reserva, salvo para las partes, los letrados y los expertos que intervienen; las actuaciones tenderán a ser privadas.
Autor:
Wilfredo Ardito Vega
Javier La Rosa Calle
Hormesinda Marin E.
Manuel Risco Ch.
Enviado por:
Gustavo Juan Proleon Ponce
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