Fuentes del derecho (página 2)

Partes: 1, 2

a) Teoría de la convicción: Por la convicción general jurídica de quienes la usan
b) Teoría de la voluntad: Por la voluntad de transformarla en regla de derecho
c) Teoría de uso: Por la simple repetición.
d) Teoría de la concesión: Al sentimiento y al reconocimiento por el Estado.

Pero según Marcial Rubio Correa, dos elementos distinguen a la costumbre en general de la costumbre jurídica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento como norma jurídica.

a) Requisitos de la costumbre jurídica

Uso Generalizado

La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos la ejercen en su vida real. La generalidad no implica universalidad en el cumplimiento de la costumbre, basta así que la mayoría de los sujetos la cumplan en la mayoría de las circunstancias y no es necesario que todos la cumplan siempre.

Existen 2 grupos de distinciones en materia de generalización de la costumbre. El primero, en virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbre jurídicas generales o locales; el segundo en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres jurídicas comunes y especiales.

Costumbre jurídica general es aquella cuyo uso es generalizado en todo el ámbito territorial de un Estado y que, por lo tanto, puede tomarse como una costumbre nacional. Por ejemplo: las formalidades de los decretos supremos.

Costumbre jurídica local se llama a aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a una parte del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares. Se aplica a los miembros de la sociedad del espacio territorial donde se desarrolla, mientras habiten allí o, si habitan en otros lugares, cuando haya suficientes razones para considerar que, sociológica y culturalmente hablando no han modificado su concepción. Por ejemplo: el servinakuy.

Costumbre jurídica común es aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros de una comunidad social, sin tomar en cuenta otras condiciones particulares.

Costumbre jurídica especial es aquella que rige entre grupos humanos que se particularizan por determinadas situaciones o características que los individualizan en relación a los otros sujetos que conviven en la sociedad.

Conciencia de obligatoriedad

También conocido como opinio iuris u opinio iuris necessitatis. Equivale a establecer que los sujetos que la practican, tienen que tener conciencia (elemento subjetivo), de que el cumplir de una conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de una sociedad en la que habitan.

Antigüedad

Consiste en que la práctica tenga una reiteración extensa a lo largo del tiempo dentro del ámbito correspondiente (elemento objetivo).

b) El respaldo de la fuerza del Estado

No es uno de los requisitos sino, más bien, una consecuencia de los tres mencionados anteriormente. Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde. Más bien ello sucede porque es costumbre jurídica.

II. Costumbre fuente y costumbre norma

La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento de creación de normas jurídicas que se caracteriza por provenir de la reiteración de conductas por el pueblo mismo, o por una parte de el, con los requisitos señalados anteriormente.

Por ejemplo: la costumbre de hacer cola.

La costumbre como norma jurídica o norma consuetudinaria es le contenido normativo que emerge a partir del procedimiento de creación de normas que hemos llamado costumbre como fuente de Derecho. Es susceptible de redacción.

Por ejemplo: "Si en una situación determinada, la cantidad de sujetos que solicitan un servicio es mayor que la posibilidad de brindarlo simultáneamente a cada uno de ellos, se colocarán en orden sucesivo de llegada para atenderlos."

III. Definición

Según Marcial Rubio Correa, la costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento de creación de normas jurídicas consuetudinarias, que tiene como requisitos el uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y una cierta antigüedad en su reiteración. La norma jurídica consuetudinaria así producida recibirá el respaldo de la fuerza del Estado para su cumplimiento.

IV. Caracteres de la costumbre como fuente del derecho
a) Espontaneidad

La costumbre jurídica nace de la repetición de conductas elegidas al azar por los sujetos, sin mas planificación y discriminación de otras conductas posibles. Savigny la identifica con el espíritu del pueblo (Volkgeist).

b) Formación lenta

La costumbre no se estatuye en un momento único y precisable. Al contrario es una inducción normativa a partir de la evaluación de conductas ejercitadas a lo largo del tipo por una generalidad de sujetos.

c) Autor no conocido

No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre. Es el grupo social de que se trate, en su conjunto, el que la convierte en norma consuetudinaria.

d) Evolución

Evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en periodos relativamente largos.

Esta característica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuación a la realidad social, para apreciar cabalmente sus dimensiones normativas en un momento y lugar dados.

e) Imprecisión

Es difícil de precisar di una practica reiterada es costumbre jurídica y determinar con exactitud cuál es el contenido normativo exacto de la norma consuetudinaria.

V. La costumbre y su relación con la legislación

Hay tres patrones de relación entre costumbres y legislación:

a) Costumbre Praeter Legem: Pretende llenar un vacio de la legislación Ej: Hacer cola para el acceso a un servicio.
b) Costumbre Secundum Legem: Secunda lo mandado por la legislación, especificándolo y concretizándolo en una norma operativa. Ej: Formatos especiales para decretos supremos o resoluciones supremas.
c) Costumbre Contra Legem: La norma consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposición legislativa. Ej: Servinakuy frente al delito de violación.
VI. Importancia de la costumbre en el sistema jurídico
a) La costumbre ha sido incorporada en dos aspectos muy importantes por la Constitución de 1993:

-Art 139 inc. 8: Al tratar de vacios o deficiencias de la ley, dice que "el juez no puede dejar de administrar justicia y que en tales casos (…) deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".

-Art 149: Da reconocimiento a las costumbres practicadas en las comunidades campesinas y nativas siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas.

b) También dentro del ámbito civil de la contratación. El art 1362 del Código Civil establece: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de buena fe y común intención de las partes."

La costumbre es importante para la determinación del contenido de las normas estándar. Conceptos como "buena fe", "mala fe", "debidas precauciones", "actuar de acuerdo a la conducta de un precavido comerciante" o de "un buen padre de familia", están indiscutiblemente ligados a consideraciones consuetudinarias.

c) En materia de Derecho Tributario juegan un papel de suma importancia los "procedimientos contables generalmente aceptados".. Así mismo, los mecanismos contables permiten la existencia de una costumbre según la cual las rentas personales no se toman por tales.

Es cierto que no puede crearse, ni modificarse, ni suprimirse tributos por costumbres, pero eso es algo tan cierto como distinto a lo anterior expuesto.

d) Lo propio ocurre en Derecho Penal. No se pueden crear ni modificar, ni derogar delitos o penas por costumbre, pero l as costumbre jurídicas atribuibles al acusado sí pueden ser determinantes para apreciar su culpabilidad o para graduarle la pena (Artículos 45 y 46 del Código Penal).
VII. Prueba de la Costumbre

Para demostrar la existencia real de la norma jurídica consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que esta vigente, hay que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente es que el que la comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho. En efecto, la prueba no se concreta solamente a la existencia y contenido de la costumbre sino también a la demostración de hecho de que, en efecto es practicada en el lugar de donde procede la relación jurídica que ha dado origen al litigio.

VIII. Buenas Costumbres

La apreciación que califica como buena o como mala a la costumbre es una teoría puramente axiológica. Una misma valoración va cambiando su signo de positivo a negativo, o viceversa, según las épocas y lugares; los usos, las costumbres y hábitos que hoy son considerados como deshonestos y atentatorios contra el honor y la reputación de la persona, mañana pueden ser calificados de morales sino hasta de necesarios e inexcusables. Sin embargo, como advierte Borga "Es necesario que por encima de esta mutabilidad de ciertas normas o cánones, con los que axiológicamente se califica o descalifica la conducta, existe, en cambio, valoraciones fundamentales en todos los ordenes jurídicos, que hacen a la estabilidad de las decisiones en cuanto se inspiran en ideales puros, así los cuales se proyecta en sus valoraciones positivas la conducta de los miembros de la comunidad.

Los principios generales del Derecho

Esos principios son las ideas, postulado éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan u orientan la interpretación o integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencia) y consuetudinario.

Nuestro código civil establece que, a falta de ley exactamente aplicable, se recurrirá a la costumbre del lugar, y a los principios generales al derecho, un precepto semejante se encuentra en los códigos civiles de otros países.

Recordemos que en un sentido lógico, una laguna de la ley, es tan imposible como una laguna del orden, jurídico pues, pues si el legislador hubiese dispuesto de todos los casos se resolviesen atendiendo en todo caso a la ley, es claro que el juez había tenido que hallar en esta la solucion de todos los , por muy absurda que hubiese resultado; ahora bien , este absurdo, es de injusticia, esta laguna en sentido axiológico es lo que cabalmente quiere evitar el legislador al establecer normas subsidiarias no estatuidas por la legislación y cuya averiguación deja al juez ,en las cuales debe buscarse aquella solucion que no se encuentra de modo natural-agotados los procedimientos logicos y normales de subsuncion-en la ley. Ahora bien, estas normas subsidiarias han de constituir un todo orgánico con las normas legisladas:por eso incluso autores positivistas estiman- entre fuentes juridicas vinculantes y permisivas, que solo son criterios facultativos para decisión judicial-que los principios del derecho positivo son elementos integrantes del ordenamiento jurídico, pero hay que afirmar con mas amplitud que, en general, las ideas y principios jurídicos forman parte del derecho positivo, dentro del cual los principios representan, como dice hennkel un impresimdible elemento dinámico y un reservoir apartir de cual se desarrolla en un proceso ininterrumpido de concretización, el derecho judicial del caso.

los juritas han buscado afanosamente el sentido de la expresión principios generales del derechos no deja de ser chocante que en presencia de una norma como la que establece la jerarquías de las fuentes del derecho, norma que tiene que ser interpretada como las demás, los juritas se hayan desatendidos por lo general , de sus métodos ususales de interpretación y un procedido liberrimamente , intepretandolo,no como arreglo ala voluntan del legislador, como hubiera sido lógico en quienes hacen valer este criterio con preferencia a todos de los demás, sino según sus personales e intimas convicciones filosóficas incluso con resultados contrario a lo que fue voluntad evidente del legislador.

Jurisprudencia

I. Definición

Según Claude Du Pasquier, el término jurisprudencia, en su sentido antiguo, es el equivalente de ciencia de derecho y en su sentido técnico moderno, es el derecho (objetivo) que se desprende de los fallos pronunciados por los tribunales: rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas, a lo que Enrique Aftalion denomina sentido concordante de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del Estado.

Sin embargo, Mario Alzamora Valdez le encuentra tres sentidos principales en el término jurisprudencia: ciencia del derecho, todo el conjunto de sentencias o falos dictadas por los tribunas y, finalmente, esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme.

Para Marcial Rubio Correa, la jurisprudencia propiamente dicha es la proveniente del poder judicial en ejercicio de su potestad jurisdiccional, y la jurisprudencia administrativa.

Ambas pueden ser entendidas en sentido lato y en sentido estricto.

En sentido lato, son todas las resoluciones judiciales que pasan en autoridad de cosa juzgada y las administrativas que quedan firmes.

En sentido estricto, son las resoluciones que emite la última instancia del poder judicial, o la que agota la vía administrativa, según el procedimiento de que se trate.

II. Papel del Juez

Siguiendo a Alzamora Valdez, para la doctrina tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo deductivo en el que el caso materia de la controversia queda subsumido dentro de la ley, y el fallo es la conclusión del razonamiento. Pero para la Escuela del Derecho Libre, constituye una autentica labor de creación. Una posición ecléctica sobre esta materia sostiene que el juez realiza función creadora solo cuando llena las lagunas de la legislación y que en los demás casos, en que se limita a aplicar la ley, su papel es simplemente declarativo.

III. Recurso de Casación

Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad se creo el recurso de casación.

Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella dicho recurso, que debe ser fallado por un tribunal que no entra ya a conocer el fondo del litigio sino que tiene como misión juzgar si la ley ha sido bien o mal aplicada.

La finalidad el sistema de casación consiste, en que el más alto tribunal de un país al precisar la forma correcta de aplicación de las leyes, señale el sentido que debe mantener la jurisprudencia.

IV. Sistema Anglosajón

En los países regidos por el sistema anglosajón, la jurisprudencia ha alcanzado la categoría de verdadera fuente del derecho. En tales países, el derecho no esta codificado, el juez no es considerado un intérprete de la ley sino como una autoridad que declara la costumbre, su sentencia, al menos la de las cortes superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge made law). El derecho anglosajón distingue tres categorías normativas: statute law, common law y equity.

Se llama statue law a la lex scripta, al derecho legislado que emana del parlamento ingles o de las legislaturas de los Estados Unidos. El Common law no equivale exactamente a la ley no escrita, porque comprende: las costumbres inmemoriales, las decisiones judiciales, las colecciones de sentencias y los escritos de los juristas. Aplican el Common Law en Inglaterra algunos tribunales como el Tribunal del Banco del Rey, el Common leas, el Exchequer, que hacen valer los precedentes. La Equity proviene de las Courts of Chancery en Inglaterra y de las Courts of Equity de los Estados Unidos no ligadas por el precedente, por cuya razón es un correctivo.

V. El Precedente Vinculatorio

Siguiendo a Rubio Correa, en nuestro sistema jurídico, en principio, toda jurisprudencia (en sentido lato) es norma jurídica obligatoria para las partes. Sin embargo, la jurisprudencia puede tomarse también como precedente vinculatorio. En este último caso, normalmente la doctrina exige que sea la jurisprudencia en sentido estricto y eso mismo hace la legislación peruana.

En el Perú, se toma a la jurisprudencia como precedente vinculatorio en los casos administrativos de tributación y en los asuntos judiciales de Hábeas Corpus y Amparo.

La Ley Orgánica del Poder Judicial y Código Procesal Civil establecen que la Corte Suprema esta en capacidad de dar valor de precedente obligatorio a sus resoluciones, cumpliendo ciertos requisitos entre los que se cuenta la publicación en el diario El Peruano.

Fuera de estos casos, la jurisprudencia se toma como un precedente de recta razón, apoyada en el principio de la equidad.

Los fundamentos principales de la jurisprudencia como fuente de fuerza vinculatoria son dos:

a) Contribuye a equidad
b) En el sistema romano-germánico, la tarea del juez contribuye decisivamente, a través de su función creadora, a concretizar la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas soluciones.
VI. Tribunal Constitucional

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

La doctrina

CONCEPTOS:

La doctrina comprende un conjunto de opiniones, puntos de vista no necesariamente uniforme producto de una preparación sistemática y metódica de los estudiosos del derecho que han del derecho parte del derecho, que gozan de prestigio y autoridad científica, para dar criterio de objetivada y sugerencias respecto de los problemas o dificultades interpretativas gravitan en el ánimo de las personas encargadas de dirimir las controversias.

DOCTRINA COMO FUENTES DEL DERECHO:

El que la doctrina no sea fuente del derecho en determinada comunidad es un hecho histórico, susceptible de investigación mediante técnicas específicas. Tal investigación a puesto de manifiesto que en primer término que la doctrina no desempeña funciones como fuente en aquellas comunidades en las que el derecho no ha sido desarrollado mediante la elaboración profesional de los especialistas.(Julio cueto Rua.pag.178).

Es por ello que la doctrina no es fuente formal del derecho, salvo que la ley se remita ello, porque no crea normas jurídicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su mayor utilidad y aplicación contribuyendo al perfeccionamiento del orden jurídico vigente. Es un medio del conocimiento del derecho. (Aníbal Torres. Pag.495)

Sin embargo pretender negar el carácter de fuente a la doctrina por la simple consideración formal de que el juez no se encuentra obligado a aceptar el criterio a un autor en determinada obra de los juristas, es perder de vista la función primordial que ella ha jugado en la dinámica jurídica en la formación de los especialistas, y en articulación y en los valores jurídicos.(pag.203 Del Vecchio)

El derecho en occidente es hoy en día en una "proporción significativa", el derecho de los especialistas. La redacción normativa, el lenguaje forense, la práctica procesal, la conceptualización de los problemas, han alcanzado un alto grado de perfeccionamiento y especialización como consecuencia de la continua depuración llevada a cabo por los juristas y por los profesores del derecho.

LA DOCTRINA COMO FUENTE INTERMEDIA (Del Vecchio, pag.272) :

Según la Escuela Histórica la ciencia jurídica o las obras de los juristas ( o técnicos del derecho) vendrían a ser una fuente intermedia entre la costumbre y la ley, porque la producción del derecho se verifica en tres fases:

CONSUETUDINARIA (primera fase)
LA ELEBORACION TECNICA, esto es por la obra de unas personas técnicas (juristas), los cuales atenderían a desarrollar y perfeccionar el derecho consuetudinario, añadiendo de este modo el derecho popular al derecho científico. (Segunda fase)
POR LA OBRA DE LA LEY (tercera fase)

Pero debe ser rechazada la doctrina cuando la obra de los juristas se presenta como una fuente autónoma del derecho propiamente dicho.

LA INTERPRETATIO PRUDENTIUM COMO FUENTE DE DERECHO:

Las obras de los miembros del TRIBUNAL DE LOS MUERTOS como fuente del derecho.

Esto consiste en un periodo de decadencia de la jurisprudencia romana por la célebre constitución de Teodosio II (426 a.C)

Se impuso a los jueces la obligación de atenerse a las opiniones de Palpiano, Gayo, Ulpiano, Paulo, Modestino; dando preferencia en caso de que hubiese empate de opiniones opuestas, a las de Palpiano, considerándolo como presidente de aquel hipotético tribunal.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO:

El desenvolvimiento del derecho romano se encuentra ligado, desde sus primitivas etapas, a la actividad de un grupo de hombres especializados en el conocimiento del derecho. Siendo los principales artífices de tal obra lo jurisconsultos.

Los grandes juristas romanos de la Republica y Periodo Clásico gozaban de una especial habilidad para el análisis de los casos concretos ya fueran reales o simplemente imaginados, y emitían su dictamen sobre la base de su propia autoridad.

La peculiar influencia de los juristas romanos de buscarse no solo en la inherente calidad de sus juicios, si no en la especial posición que ellos ocuparon en Roma, especialmente durante la Republica ( Julio Cueto Rua, pag.,182)

LOS PONTIFICES:

En el periodo primitivo (de la Ley de las doce tablas hasta la segunda guerra Púnica) es donde los pontífices iniciaron esta compleja tarea de la interpretación.

Los Pontífices eran sacerdotes romanos encargados del culto a Júpiter (padre de todos los dioses romanos). Como tales interpretaban las costumbres y las leyes; señalaban los días en que debía litigarse (Víctor García Toma, pag., 108)

Ellos eran citados, reunidos en el colegio sacerdotal, designaban anualmente a uno de sus miembros para la absolución de consultas jurídicas al público.

El saber de los pontífices tenía carácter secreto, lo que era celosamente guardado en los "LIBRI PONTIFICIALES" y eran únicamente accesibles a sus miembros, transmitiéndose de generación en generación.

Existe la tendencia, por la asociación de ideas, por atribuir a los pontífices funciones religiosas y espirituales similares a los que se atribuyen en la actualidad a los sacerdotes. Ellos no eran lideres religioso o espirituales en el sentido que se otorga hoy en día, si no lo que MAK WEBER llama "HONORATIORES" ,es decir, personas dotadas de una posición social y económica privilegiada, que les permitía desempeñar gratuitamente sus funciones (Julio Cueto Rua, pag.,. 182)

Si bien la máxima preocupación de los pontífices se encontraba en la ley sagrada, la estrella relación que exista entre las prácticas religiosas primitivas del culto familiar romano (sacra privata) y el derecho de familia, iso que los pontífices fuesen incursionando cada vez con mayor intensidad en los campos de los derechos privados.

LOS JURICONSULTOS:

A lo largo de la tercera centuria a.C. se va desarrollando una práctica Laica del conocimiento y asesoramiento jurídico, por personas que no eran miembros del colegio de los pontífices pero que, sin embargo, pertenecían a la aristocracia romana llamados jurisconsultos.

La influencia de los jurisconsultos se ejerció mediante el asesoramiento cautelar en materia de contratos y testamentos y el dictamen con motivos de casos litigiosos (responderé).

Su influencia derivaba exclusivamente de su habilidad personal y de la posición influyente que ocupaban en la vida romana todavía en el periodo pretoriano del derecho, hasta comienzo del principio de augusto, los jurisconsultos constituían un numero limitado de aristócratas especializados en la tarea de asesorar (jus responderi), cuya autoridad era propia y privada (propia et privata autorictato) Y desempeñaban de manera honoraria. La percepción de un salario u honorario no era considerado digno ni adecuado a la majestad de la función.

Estas respuestas se suministraban de manera oral, aunque se la solía reducir a la forma escrita si se la invocaba a los magistrados. Los abogados (oratores). Se informaban del derecho aplicable al caso mediante consultas que efectuaban a los jurisconsultos. La respuesta de varios juristas

Podían diferir entre sí, y era común el caso de que un mismo abogado consultase a más de un jurisconsulto (Julio Cueto Rua pag.185).

Bajo el tiempo de augusto la función de los jurisconsultos empieza a sufrir una serie de modificaciones que se irán acentuando a medida que se afirma el poderío de los príncipes, y se burocratiza el asesoramiento.

Augusto decide conferir el privilegio de expedir consultas a un número limitado de jurisconsultos que pueden, de esta manera, sumar a su autoridad privada, la del emperador: responsa ex autorictate principis. Por ello no lo transforma en funciones públicas no otorga carácter obligatorio a sus respensas. El iudex y el pretor, si lo deseaban podían apartase de su opinión. Por otro lado, subsistía formalmente el tradicional "jus responderi republicano propia et privata autoritate" .

Con Adriano acaecen cambios de gran importancia que se van a reflejar en la función del jurisconsulto en el estado romano. Apareciendo los jurisconsultos revestidos de pleno carácter administrativo. Ya no son altivos aristócratas de la Roma Republicana, si no funcionarios del emperador, retribuidos con sueldos y honrados con cargos estatales: asesores, comités, conciliarii.

Paralelamente con la burocratización de los juristas se inicia a práctica de la enseñanza del derecho, por juristas dedicados especialmente a esas tareas. Surgen de tal manera los profesores de derecho y se forman las primeras escuelas jurídicas, siendo las dos famosas Escuelas romanas la de los Proculeianos y la de los Sabinianos.

Para apreciar la importancia de la acción de estos profesores algunos tan afamados como Labeo, Sabino, Casio, Procures, Jaboleno, Salvio Juliano,; debe tenerse en cuenta que ellos prestaban una atención muy secundaria a la exposición de las leyes (Julio Cueto Rua, pag., 186).

Lo que más interesaba era el estudio y la exposición del edicto, el análisis de casos prácticos la proposición de fórmulas y excepciones y el asesoramiento a los magistrados y a las partes que requieran su opinión.

Los actos o negocios jurídicos

CONOCIMIENTOS PREVIOS PARA ENTENDER LA RELACION JURIDICA

"El hecho jurídico debe poner en relación de poder y correlativamente de deber, a dos personas, si, por el contrario, el hecho jurídica crea, modifica o extingue una posesión jurídica para una persona sin relación directa con otra, habrá una situación jurídica, pero no una relación jurídica"

La relación jurídica, en cuanto instituyo con cierto deber de comportamiento, viene a ser la idea que preside todo análisis de los actos y negocios jurídicos, porque son esta noción quedaran huérfanos de explicación en tanto que figuran que regulan jurídicamente circunstancias y relaciones económicos y sociales. Y no pude ser de otro modo, ya que en el ámbito del derecho privado son los negocios y los actos los que estatuyen los limites de las facultades del poder crear y disponer de derechos y deberes. La corriente doctrinaria al sostener que la jurivisidad no consiste en tal conformidad, sino en la aptitud que tienen ciertos actos y ciertos hechos para generar efectos que merecen consideración jurídica según especiales criterios valorativos. En esta línea de pensamiento, resulta ilustrativos las palabras de Francisco Carnolult: "cuando se habla de acto jurídico en cuanto tiene esta cualidad, que es la de producción efectos jurídicos". Valor, validad, esta es la palabra esencial sobre la que su descubre la teoría actual y la practica jurisprudencial del acto y del hecho jurídicos. Porque el Derecho no es solamente como quieren verlo algunos el espejo de un orden social o económico, sino también, y sobre todo a la luz de ciertos valores transcendentes. Son las normas jurídicas las que plasmen estos valores y las que manden, permiten o prohíben determinando comportamientos o regule un hecho o una relación que si repercute a dignos de regulación jurídico.

EL HECHO JURÍDICO

Llamase hecho jurídico, por lo tanto, a aquel suceso o situación, o conjunto de hechos, que condicionan el supuesto de derecho o hipótesis jurídico y que en un virtud de ello tiene la eficacia jurídica.

Asi pues conociendo ya someramente lo que se pretende significar como hecho jurídico, pasemos al enterarse de sus diferentes especies o mejor de los distintas normas en que se presenta pueden ser positivos o negativos (comisiones); o constitutivas, modificativos, extintivos o impeditivos de derecho en obligaciones. Inclusive un mismo hecho jurídico y objetivo de un derecho concreto; pero a la vez es fuente de derechos, pues entre sus efectos figura el de poder exigir la devolución, y fuerte de obligaciones, pues debe consensuarse la costa, etc. Tampoco se debe olvidar que dos o mas hechos jurídicos distintos que normalmente producen sus efectos propios cuando se producen un efecto diferente y único analizamos el origen de los hechos jurídicos, que normalmente la doctrina los ha clasificado en tres grandes fuentes:

I. Hechos humanos.
II. Hechos naturales (entre los que se incluye el devenir del tiempo).
III. Hechos legales.

A continuación especificamos dado un derecho humano procesar, interviniendo esta, estas son las formas naturales las que se reputan como fuente de dos propiedades. Estos pueden ser positivos (el nacimiento de una persona). O negativos (el fallecimiento).

El hecho que puede constituir, extinguir o modificar un hecho jurídico puede ser un acontecimiento natural que, en virtud de ciertas circunstancias, produce consecuencias jurídicas por estar así previsto en la norma. A veces, basta su mera producción espontanea sin que haya habido participación humana, como es el caso del simple transcurso del tiempo que extingue derechos si así ha sido establecido por el legislador, la caída ocasional de un objetivo que produzca lesiones a un transeúnte es otro ejemplo claro de un hecho natural que recibe calificación jurídica, la embestida de un animal contra una persona ocasionándole daño podrá también producir consecuencias del daño producidos, etc.

LOS ACTOS JURÍDICOS

Cuando algunas veces el hecho no es un mero acontecimiento natural, sino algo que es objeto de deliberación y decisión humana al que la norma jurídica le confiere consecuencias jurídicas o, mas ampliamente, una situación entre dos grandes categorías de actos los lícitos y los actos ilícitos. Puesto que de unos y otros resultan consecuencias jurídicas.

La teoría del acto jurídico es una elaboración de la doctrina posterior a la promulgación del código civil francés de 1804 donde de se promovía la formulación de un concepto lo suficientemente amplio y general como para dar comprensión a toda categoría jurídica y constituirse en fuente de relación jurídicas, dando lugar a su regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, se denomina acto jurídico o negocio jurídico. Por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de hijo, el testamento, el contrato es el instrumento conferido por el ordenamiento jurídico a los particulares para que en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada, se puedan dar normas a si mismos para la satisfacción de sus necesidades familiares, sociales, económicas culturales, educación, etc. Esas necesidades las satisface lícitamente relacionándose con los demás como antes indicamos.

En toda norma que regula un acto jurídico se halla previsto hipotéticamente un supuesto de hecho complejo integrado por un comportamiento humano (acción u omisión), voluntario licito, y que el agente haya querido el acto y sus efectos; a este supuesto la norma le atribuye, mediante un vinculo de "debe ser", el efecto consistente, como sucede en los meramente lícitos para que se produzca el efecto jurídico, sino ue es necesario que el sujeto haya requerido también los efectos del acto. La manifestación, sea como simple declaración o como comportamiento tiene carácter preceptivo, o sea, no es un simple revelación de la voluntad sicológica, sino que mediante ella el sujeto dicta reglas de conducta para si misma y para los demás. El jurídico da vida o una regulación de intereses, esta destinado a tener una eficacia constitutiva o modificativa o extensiva de relaciones jurídicas. A los elementos esenciales del acto jurídico, nuestro ordenamiento civil los denomina requisitos de Valdez. Estos son:

1) Agente capas.
2) Objeto física y jurídicamente posible.
3) Fin licito.
4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad (art.140). no obstante en los actos bilaterales o plurilaterales, el consentimiento; es decir, confluencia de voluntades de todas las partes que celebran el acto jurídico. Sin embargo, para la doctrina y en la legislación comparadas, a los requisitos de valides del acto jurídico también se les denomina elementos esenciales o sustanciales.

No es posible en un carácter propedéutico extendernos sobre las características de los actos jurídicos, tanto las comunes a todas los actos como las que son peculiares de una roma del derecho. A lo largo de los estudios jurídicos de irían viendo de manera menos abstractas y formal las diversas categorías de actos jurídicos. Importante la distinción entre actos nulos, actos anulables y actos inexorables dada la pretensión o la violación de exigencias que la ley declara esencias. Actos anulables son aquellos que se constituyen sin tener en cuenta ciertos requisitos legales que no afectan a la sustancia del acto, pero si a su eficacia, haciéndoles incapaces de producir los efectos que normalmente deberían derivarse de los mismos. Por eso se dice que los actos nulos están viciados de nulidad absoluta mientras que los anulables padecen nulidad relativa. En cuanto la existencia de actos jurídicos inexistentes ha sido negado por diversos autores unos los equiparan, pura y simplemente a los actos nulos, mientras que otros los rechazan como elementos extraños al derecho. Para el derecho peruano, las expresiones actos jurídicos y negocios jurídicos son sinónimos. La expresión de ambas. La elaboración de una teoría general sobre el acto jurídico se inicia con los alemanes. Se denomina pandectista a los estudiosos de los pandectas o digesto de Justiniano. Los pandectistas, al revisar el digesto encontraron; por ejemplo, que al regular cada negocio jurídico se exigía que la gente fuera persona capas advirtiendo que en vez de repetir lo exigencia de la capacidad de cada negocio se puede establecer un negocio general. Que disponga que la capacidad es elemento esencial de todo negocio jurídico. Esta doctrina alemana paso a Italia donde alcanzó un alto desarrollo. De Italia, paso a Francia, pero en el idioma francés no hay ninguna palabra que derive de l latin negotium por lo cual la doctrina francesa generalizó la expresión "acte juridique" para referirse a toda manifestación de voluntad con el fin de producir efectos jurídicos (significado del negocio jurídico de la doctrina alemana e Italia). En el idioma castellano, los términos negociar y negocioderiva del latin negotum;sin embargo España adopto la denominación francesa de acto jurídico con la significación de negocio jurídico de la doctrina alemana italiana.

Entre acto jurídico y negocio jurídico existe una relación de genero a especie pues todo negocio jurídico es acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un negocio jurídico. El acto jurídico pueden ser licito o licito; en cambio, el negocio jurídico es el acto jurídico licito.

En el negocio el efecto jurídico lo determina directamente la voluntad de la gente al paso que en el acto y en el acto ilícito el efecto lo determina la ley "el acto jurídico es una acción u omisión voluntaria consiente y libre, cuyos efectos son vinculados con la ley con independencia que hayan o no sido requeridos por el sujeto.

Conclusiones

Las fuentes del Derecho son los distintos elementos que surgen de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro de los sistemas codificadores la ley constituye la primordial fuente del Derecho.

Pero el derecho no se queda en la ley, la costumbre, la jurisprudencia, sino que nace la doctrina científica como una necesidad del espíritu humano que no es capaz de ver una realidad sin pretender hacer de ella un sistema científico; pues es la elaboración científica del derecho producida por personas con capacidad técnica facultadas para ese fin; convirtiendo a la doctrina en un auxiliar de enorme utilidad por sus análisis de las situaciones que se presentan en la vida con respecto de las normas jurídicas y la sistematización y críticas de las mismas.

Concluimos diciendo que si bien cada fuente es relevante en cierto nivel y realiza un aporte significativo en el derecho, la única fuente formal del derecho es la denominada LEY.

Concluimos que la doctrina actualmente no es fuente del derecho propiamente dicha porque no presenta obligatoriedad en los órganos encargados de tomar decisiones objetivas a los conflictos en una determinada comunidad; sin embargo seria no saber valorar el trabajo de los científicos de los derechos ( juristas, abogados, jueces, filósofos y todos aquellos q han hecho del derecho parte de su vida ) en el avance y adecuación del derecho a los nuevos problemas que se presentan.

El Acto Jurídico como tal se remite a las sociedades clásicas (Grecia y Roma), porque deriva del latín "negotium" producto de su evolución histórica las relaciones sociales, específicamente las relaciones de producción donde hay una relación jurídica; es decir un sujeto sobre un objeto y se tipifica como hecho jurídico que corresponde al modelo de comportamiento o de organización de las normas del Derecho. Los Actos Jurídicos, cuando algunas veces el hecho no es un mero acontecimiento natural, sino algo que es objeto de liberación y decisión humana al que la Norma Jurídica que confiere consecuencias jurídicas o, más ampliamente, una situación Jurídica. Negocio Jurídico, es aquel tipo de Acto Jurídico que no solo se origina por un acto de voluntad, sino que implica una declaración expresa de voluntad creadora de una relación entre dos o mas sujetos en orden a obtener un objetivo protegido por el ordenamiento jurídico. Consideramos importante conocer los Actos Jurídicos y Negocios Jurídicos para permitir la convivencia en la sociedad civil.

En síntesis los principios generales del derecho son axiomas jurídicos, o enunciados teóricos que señalan rutas a los ordenamientos legales de la humanidad. Es decir enunciados que están establecidos para seguir un orden determinado. Los axiomas jurídicos como su expresión la literal nos da a entender son enunciados prescritos para seguir un orden, proceso determinado. Los principios generales del derecho son principios monovalentes, son verdades en el que se funda el sistema jurídico y tienen un carácter informador del ordenamiento jurídico, tienen además una función integradora en efecto de la ley y de la costumbre.

La importancia fundamental de la Jurisprudencia radica en su fuerza vinculatoria que contribuye a la equidad y que, en sistemas romano-germánicos, la tarea del juez contribuye decisivamente, a través de su función creadora, a concretizar la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas soluciones, lo que la perfila eminentemente como una verdadera fuente del Derecho.

En el caso de la costumbre, es necesario señalar que tanto nuestro sistema jurídico como los demás, suele operar en base a lo que estadísticamente podría denominarse la medida conceptual de los grupos sociales involucrados, en torno a las realidades en las que actúan. En países pluriculturales como el nuestro ello debe merecer especial atención y la costumbre jurídica adquiere dimensiones y roles muy importante para superar nuestros conflictos sociales e internos.