Fuentes del derecho

Introducción

A través del presente trabajo se estudiaran las diferentes fuentes del derecho; analizamos su origen, su clasificación, sus principales características, los diferentes aportes de cada una de ellas para el estudio y aplicación del derecho así como la importancia que tienen los mismos en correcto desenvolvimiento de la sociedad.

La Fuente del derecho, es la manera como se producen las normas que constituyen el Orden Jurídico, veremos cómo tienen que manifestarse los mandatos jurídicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el carácter de normas que obligan de forma general.

Resaltamos la importancia y diferencia de las Fuentes formales y las Fuentes materiales, las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse restrictivamente.

En contraposición al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material. Ésta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cuál es la forma de la norma, sino cuál es su materia o su contenido.

Marco teórico

El Derecho fue, en edades remotas, un hecho social muy poco diferenciado, apareciendo confundido con otros elementos de naturaleza religiosa, mágica o meramente utilitaria. En sociedades primitivas, el Derecho es un proceso de orden consuetudinario.

Las costumbres primitivas son como una especie de nebulosa de la cual se van desprendiendo paulatinamente las reglas jurídicas, que adquieren caracteres distinto de las reglas morales, higiénicos, religiosas, etc..

Este periodo del Derecho consuetudinario, diferenciado o no, es el más largo de la Humanidad. Algunos autores calculan en decenas y hasta en centenas de millares de años la fase en que las formas de vida religiosa, jurídica, etc., no se distinguían unas de otras. Más aún, cuando la especie humana empezó a tener una vaga noción de estas distinciones, el Derecho continúo siendo, durante milenios, una pura y simple amalgama de usos y costumbres. El hombre vivió primitivamente el Derecho en forma anónima. Los procesos de revelación del Derecho primitivo y de su concreción constituyen el objeto de la disciplina llamada Etnología Jurídica. Los grandes etnólogos contemporáneos formulan hipótesis sugestivas sobre los factores de producción de las reglas del Derecho arcaico.

Simplificando diremos que son dos los grandes canales a través de los cuales se origina el Derecho como costumbre. Uno está representado por la fuerza, por el predominio de un jefe; entendiendo aquí por "fuerza" tanto su acepción moral como su acepción física, porque la supremacía de un individuo puede imponerse en el grupo por el prestigio de su inteligencia, de su sabiduría, de su astucia y, también, por potencia de sus músculos.

El otro medio de expresión del Derecho consuetudinario primitivo se manifiesta a través de procedimientos religiosos o mágicos. Hay una vinculación muy intima entre el elemento mágico o mítico y las primeras manifestaciones de la vida jurídica. El hombre primitivo está muy lejos de ser libre y de estar emancipado de lazos sociales que lo aprisionan. Esta posición del hombre primitivo da una coloración mágica a las primeras reglas jurídico-sociales. No pensemos que el Derecho surgió con los romanos o que tenga una corta historia a partir del Código de Hammurabi redactado dos mil años antes de Cristo. Los etnólogos nos afirman que, en épocas remotas, hubo cavernas en que, trabajaban decenas de individuos empleados en la fabricación de hachas neolíticas para ser vendidas en mercados lejanos. La existencia de estas cavernas implica una división de tareas y, por consiguiente una relación entre señores y esclavos como primera forma de realización del trabajo en orden a transacciones comerciales, etc.

La Ley De las Doce Tablas, se caracteriza por ser una consolidación de los usos y costumbres del pueblo del Lacio. Con el transcurso del tiempo la Ley pasa a tener un valor en sí y por sí.

Concepto

En el derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época, así podemos decir que en los sistemas jurídicos codificados el Derecho brota, en primer término, de la ley, mientras que en los sistemas jurídicos que se adhieren al Common Law el derecho surge del precedente judicial.[1]

Fuente significa principio u origen de algo. en el orden jurídico, las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestación, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho.[2]

Dentro de su significación general cabe atribuir a la expresión "fuente de derecho" diversas acepciones. Puede indicar:[3]

• Fuentes del conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo.

• Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico.

• La autoridad creadora del Derecho: el Estado, el pueblo.

• El acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

• Fundamento de la calidez jurídica de una norma de derecho.

• Forma de manifestarse de la norma jurídica: ley, decreto, reglamento, ordenanza.

• Fundamento de un derecho subjetivo.

Miguel Reale define las Fuentes del Derecho como los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia. [4]

• CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

• 1. FUENTES DE PRODUCCIÓN

Las fuentes de producción responden a la pregunta: ¡Quien produce el Derecho? La respuesta es: los poderes públicos y el pueblo. Cuando hablamos de producción del

Derecho nos referimos al autor o autores de las normas jurídicas, o dicho de otro modo, a la persona o personas o grupos sociales que tienen la potestad de crearlas

• 2. FUENTES VINCULANTE Y NO VINCULANTES

Hay fuentes con fuerza vinculante, como la Constitución, la legislación, las costumbres elevadas a la categoría de Derecho positivo, la jurisprudencia obligatoria, los principios generales del Derecho incorporados al ordenamiento jurídico como fuente subsidiaria a falta de ley o costumbre; y fuentes con fuerza no vinculante, como la legislación no vigente, la doctrina, la legislación extranjera.

• 3. FUENTES CONSTITUCIONALES Y FUENTES LEGALES

Fuentes constitucionales (la Constitución Política, los tratados internacionales sobre materias constitucionales y sobre derechos humanos.); fuentes legislativas formales (leyes, decretos legislativos, decretos-leyes, decretos supremos aprobados por el parlamento); y fuentes legales materiales (los decretos supremos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc.), o sea, toda norma que no emana ni tampoco es aprobada por el órgano legislativo.

• 4. FUENTES DICTADAS Y FUENTES INDIRECTAS

Las fuentes dictadas o directas comprenden la Constitución Política, las leyes, los decretos, reglamentos, las ordenanzas, etc.; y fuentes indirectas comprenden la moral, la equidad, la doctrina, etc.

• 5. FUENTES PRINCIPALES Y FUENTES SUPLETORIAS

Son fuentes principales, la Constitución y la Ley en su acepción amplia (material); y fuentes supletorias, la costumbre y los principios generales del Derecho.

• 6. FUENTES ESCRITAS Y FUENTES NO ESCRITAS

Fuentes escritas, las leyes, los decretos, los reglamentos, etc.; y fuentes no escritas, la costumbre, los principios generales del Derecho, etc.

• 7. FUENTES INTERNACIONALES Y NACIONALES

Según el ámbito territorial de su eficacia, las fuentes pueden ser internacionales, nacionales, regionales y locales.

• 8. FUENTES GENERALES Y ESPECIFICAS

Las fuentes pueden ser generales (por ejemplo; la ley que regula la capacidad de las personas) y específicas (como la que otorga una pensión de gracia a una persona determinada).

• 9. FUENTES LEGISLATIVAS, PARTICULARES E INDIVIDUALIZADAS

Fuentes legislativas (las leyes), particulares (el contrato) e individuales (la sentencia).

• 10. FUENTES DE CONOCIMIENTO

Fuentes de conocimiento son los hechos o documentos por los cuales se tiene noticia de las fuentes de producción (por ejemplo; el diario oficial donde su publican las leyes).

• 11. FUENTES RECONOCIDAS Y FUENTES DELEGADAS

Por las fuentes reconocidas se reconoce eficacia, en el interior de un ordenamiento jurídico, a normas producidas en el seno de un ordenamiento jurídico distinto o a normas producidas por instituciones no estatales. Por estas fuentes el ordenamiento estatal recibe un conjunto de normas sin haber contribuido a su elaboración. Por las fuentes delegadas se transfiere a determinados órganos la potestad de dictar normas jurídicas.

• 12. FUENTES ESTATALES Y NO ESTATALES

Las fuentes estatales suponen la creación directa del Derecho por el Estado a través de sus propios órganos, en tanto que los no estatales crean el Derecho o lo reconocen a través de la conciencia jurídica general, de las fuerzas sociales o de l os ambientes jurídicos.

• 13. FUENTES MATERIALES

Llamadas también reales, son los factores sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que influyen en la creación del Derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas. Estas fuentes proporcionan la materia prima, la sustancia, con la cual se fabrica el derecho, imprimiéndoles su sentido y finalidad.

Las relaciones sociales son la fuente primera del Derecho. Este surge de esas relaciones sociales a las cuales configura en normas jurídicas, esto es, las canaliza y fija los limites dentro de los cuales son permisibles. Pero el Derecho no solamente configura y fija los limites de las relaciones existentes tal como se vienen dando, sino que también puede configurarlas de una manera distinta, modificándolas o transformándolas o promoviendo la realización de nuevas relaciones mediante premios o castigos. Entre realidad social y Derecho hay una interacción dialéctica constante, pues unas veces el Derecho se limita a configurar jurídicamente la realidad social tal cual es, y otras veces es instrumento eficaz para configurar una realidad social distinta.

Para la teoría marxista, el Derecho es una simple superestructura cuya aparición, contenido, naturaleza, forma y evolución, están determinados por la realidad social o estructura o infraestructura. Bajo esta premisa, las relaciones de propiedad de los medios de producción (relaciones de propiedad y de trabajo) condicionan la vida social, política e intelectual. Las relaciones de propiedad privada originan la presencia de clases antagónicas. El Derecho, el Estado, la política, la ideología, son superestructuras que existen por cuanto sirven para asegurar la producción y seguridad de las relaciones de producción establecidas por las clases sociales beneficiarias. La política, la ideología y el Derecho no pueden ser extraños a la estructura existente, también cambia el derecho.

Las fuentes materiales, consideradas en sí mismas, son hechos que tienen su propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben corresponder el ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. (Mario Alzamora Valdez, introducción a la ciencia del Derecho, pág. 235)

Las fuentes materiales serian todos los factores que nutren a las fuentes formales, esto es, todo elemento o factor que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica. Las fuentes de este tipo son más bien metajurídicas o sociológicas, tales como la naturaleza de las cosas, la tradición, el interés social, la opinión popular, etc., y su número es casi ilimitado. (luís Martínez roldan, Jesús aquilino Fernández Suarez; curso de teoría del Derecho; pág. 162)

• 14. FUENTES FORMALES

Estas fuentes responden a la pregunta: ¿En qué forma se establece el Derecho? Este es producido en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y exteriorizan las normas jurídicas adquieren la nota de Derecho positivo obligatorio.

La expresión fuente formal se refiere también a los procedimientos mediante los cuales se producen normas validas que deben ser obedecidos por todos. Así, por ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo mediante la sanción, promulgación y publicación.

• La relación entre fuentes materiales y formales "podría explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras" (GARCÍA MAYNEZ).

• Las fuentes formales están dotadas de fuerza obligatoria por disposición del ordenamiento legislativo."Reciben el nombre de formales porque se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen" (MARÍN PÉREZ)

• Las fuentes formales del Derecho positivo son los diversos modos como este se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen. (MARIO ALZAMORA VALDEZ)

• En general las fuentes formales son las propias fuentes directas o inmediatas, esto es, las pautas generales y obligatorias. Por su parte, las fuentes formales pueden ser definidas desde un doble punto de vista: como actos y órganos de creación de normas o como modos o formas de esa creación. En el primer sentido, se les atribuye el papel de Derecho a los poderes sociales que el ordenamiento jurídico reconoce como capaces para producir normas jurídicas (poderes del Estado). Desde otro punto de vista, se llaman fuentes formales a los modos o formas de manifestarse externamente el Derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.). este segundo sentido de fuentes formales es el mas usual, y además en cierto modo incluye al anterior, dado que la forma en que se manifiesta u precepto varia según el órgano que lo formula. (luís Martínez roldan, Jesús aquilino Fernández Suarez; curso de teoría del Derecho; pág. 162)

La Ley como fuente formal del Derecho

• INTRODUCCIÓN

La ley ha sido considerada tradicionalmente como la mas importante de las fuentes del Derecho. Y lo ha sido realmente, pero solo en ciertas épocas históricas y con referencias a algunos países.

La ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se estable una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta, que debe ser cumplida, por el otro. Así, por ejemplo, el código Civil Argentino dispone que si alguien ocasiona un daño por su culpa o negligencia a otro (hecho antecedente) deberá indemnizar los perjuicios asionados (conducta debida).

Notoriamente, no existen legisladores "en si". No se nace legislador, ni se exhiben características físicas o psíquicas que hagan a una persona legislador en si. Legislador es una persona a quien la comunidad acepta o elige como tal, ya sea por la gravitación de la tradición y la costumbre, o mediante la practica razonada de un procedimiento establecido al efecto. En el Estado democrático moderno, el legislador es habitualmente elegido por un grupo de los integrantes de la comunidad o grupo social (habitualmente los ciudadanos mayores de edad). Existen otras formas políticas en las cuales el legislador es designado por una minoría gobernante o aceptado pasivamente por la mayoría, por la mera vigencia de formas tradicionales de gobierno.

Las leyes que sancionan los legisladores, es decir, las palabras de ellos pronuncian de acuerdo al procedimiento legislativo, traducen una cierta concepción de la vida social, y la vigencia de determinados valores. Generalmente se procura con ellas un ordenamiento pacifico, seguro y justo de las conductas, distribuyendo equitativamente las cargas y los beneficios, y adoptando las providencias necesarias para evitar la erupción de conflictos. Y para el supuesto de que la acción preventiva no resulte eficaz, se arbitran remedios reparatorios y punitorias.

La ley, por lo tanto, atribuye un determinado sentido a la conducta de los integrantes de la vida comunidad. Algunos actos serán considerados ilícitos, por perturbar la vida comunitaria. Otros, deberes, por ser la conducta que el legislador prescribe en determinada circunstancia. Otros, la mayoría, ya sea de modo expreso o implícito, quedaran sujetos a la voluntad autónoma del súbdito, quien decidirá libremente si los ejecuta o no. El legislador habla, y como órgano o persona autorizada de la comunidad o grupo social del que es parte, expresa el sentido de cierta conducta humana. Esta técnica de señalar caminos para la acción humana, atribuyéndole un determinado sentido, apareció muy tarde en la vida del hombre. Uno de los ejemplos mas antiguos de que se conoce es la legislación sumeria del Rey Lipit-ishtar (2102-2092 A.C.). Su emergencia en determinada comunidad ya señala, de por si, un extenso desarrollo jurídico. Todo indica que, históricamente, la ley no fue ni la mas importante ni la primera de las fuentes del Derecho. En las comunidades primitivas imperan preferentemente rígidos consuetudinarios heredados de los antepasados, y sujetos a un lento proceso de cambio, acorde con la naturaleza estética de dichos grupos sociales. Lo típico de la ley, es la enunciación mediante palabras de una relación imputativa entre un núcleo de hechos antecedentes, descriptivos de manera genérica, y una cierta conducta debida, como consecuencia. Esas palabras pueden ser orales o escritas, pero ya sea en una forma o la otra, son indispensables para que pueda hablarse con propiedad de ley. Bien puede decirse que la ley es la palabra del legislador pronunciada conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones de modo general.

Con la creciente complejidad de la vida moderna, la aceleración del "tempo" vital, la fluidez de las relaciones humanas, la inestabilidad de las valoraciones, la modificación repentina en las condiciones materiales de vida por los grandes descubrimientos tecnológicos, y la continua expansión del ámbito geográfico y personal de los nucleos sociales, muchas relaciones humanas no encuentran disponibles en su medio ambiente moldes o formas de conducta adecuados a la nueva situación. Surge asi la posibilidad del malentendido, y el desorden. Para evitarlos, el legislador habla y fija el sentido, estatuyendo como se debe proceder en las nuevas circunstancias. Las ley ha ganado una enorme influencia en los últimos dos siglos, y ha ido conquistando a pueblos tan apegados a sus tradiciones como el ingles, cuyo parlamento despliega una actividad cada vez mayor.

ETIMOLOGIA DE LA LEY.

Etimológicamente el vocablo ley proviene del latín lex, cuyo genitivo es "legis" y su plural leges. Pero la verdadera raíz latina se encuentra en el verbo legere, que significa leer. Se cree también que es voz deriva de legendo que equivale a escoger entre lo bueno o lo malo, de colligende, acuerdo de las voluntades de quienes la aprueba, de ligare, puesto que ata o liga la voluntad humana. (Mario Alzamora Valdez. Pag.237).

La ley es la primera fuente formal del Derecho y, por consiguiente, el modo mas importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligtorio la conducta humana social. (Anibal TORRES VASQUEZ)

Las leyes se definen como normas escritas de carácter general no sujetas a ningún procedimiento agravado ni vinculadas con una materia expresa que emana del parlamento.

• CONCEPTO DE LEY

Hay un concepto formal y material o sustancial de ley.

Estas fuentes responden a la pregunta ¿en que forma se establece el Derecho?. El Derecho es producido en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y exteriorizan las normas jurídicas, adquieren la nota de Derecho positivo y obligatorio.

En realidad, la distinción de las fuentes en materiales y formales es artificial, porque la estructura de la norma es tanto real (la realidad social valorado que forma el presupuesto de la norma) como formal (la forma obligada que debe revestir el precepto jurídico).

La expresión fuente formal hace referencia también a los procedimientos mediante los cuales se producen normas validas que deben der obedecidas por todas. Asi, por ejemplo, la ley adviene como Derecho positivo mediante la sanción, promulgación y publicación.

La relación entre fuentes materiales y formales "podría explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras".

Las fuentes del Derecho son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, os principios generales del Derecho, la doctrina y los actos o negocios jurídicos privados. Seguidamente tratamos de cada una de las fuentes.(anibal torres. Pag 508-509)

Esta división clásica de las fuentes ha creado y sigue creando graves dificultades teóricas. El pensamiento rector paree haber sido el de considerar fuentes formales solo a las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las normas de inferior jerarquía normativa. En este sentido, fuente formal es sinónimo de normatividad general. Es la norma jurídica de mayor jerarquía en la que se funda la norma jurídica inferior. La ley, seria fuente formal, porque ella expresa conceptualmente una imputación general elaborada por personas (los legisladores) a quienes el grupo social, normas generales. Según la teoría tradicional, la jurisprudencia solo seria fuente formal en el caso de que el ordenamiento jurídico vigente en la forma respectiva comunidad, le atribuyera el carácter de obligatoria. En este caso, los jueces, delegación, pasarían a asumir una especie de facultad legislativa. En cuanto a la doctrina solo en muy raras ocasiones podría ser considerada como fuente formal del Derecho. El ejemplo histórico mas importante se encontraría en el derecho Romano, respecto de los juristas a quienes el Emperador concedió el "jus respondendi ex autorictate principi", es decir, el privilegio de hablar de manera obligatorio. Según lo sostienen distinguidos romanistas, las opiniones de esos juristas adquiría fuerza normativa, por virtud de la disposición imperial que les había reconocido dicha potestad.

De acuerdo a este criterio, fuentes formales solo serian aquellas normas obligatorias emanadas del legislador (leyes), o extraídas de las costumbres, o explicitadas de las sentencias a las que se ha conferido carácter obligatorio de manera general.

• LEY COMO FUENTES DEL DERECHO

Los equívocos que rodean a la palabra "ley" son mas frecuentes de lo que se piensa. Ya tuvimos ocasión de poner de relieve que en su acepción genérica, ley es toda relación necesaria de orden causal establecida entre dos o mas hechos según la naturaleza que les es propia. Utilizando este sentido amplio de ley cuando nos referimos tanto a las leyes éticas y a las sociológicas como a las leyes físico-matemáticas. Las leyes éticas, cuando implican directrices de conducta pautando objetivamente las formas de comportamiento, se denominan propiamente normas, abarcando las morales, las jurídicas y las de trato social, llamadas también estas últimas costumbres sociales y usos sociales.

Dentro de las especies de normas o reglas se destaca la norma legal que, por natural variación semántica, se denomina pura y simplemente "ley".

Cuando en el ámbito del Derecho se emplea el término "ley", lo que se quiere significar es una norma o un conjunto de normas. Pero tiene aun un sentido más restringido: en rigor no basta con que haya un sistema de normas escritas, porque también son escritas las normas de los reglamentos, decretos, resoluciones, etc. Ley, en sentido técnico, solo existe cuando la norma escrita es constitutiva de derecho, cuando introduce algo nuevo con carácter obligatorio en el sistema jurídico en vigor y así regula comportamientos individuales o actividades públicas. Nuestro ordenamiento jurídico presenta una regulación descendiente que parte de las leyes fundamentales que fijan la estructura y las competencias de todo el sistema normativo. En este cuadro, solo la ley en sentido propio es capaz de innovar de Derecho ya existente, confiriendo de manera originaria, por el simple hecho de su publicación y vigencia, derechos y deberes que todos han de respetar.

Por consiguiente, los decretos y reglamentos no son leyes, porque, siendo concreciones de la norma legal o destinándose a la ejecución de la misma, no pueden sobrepasar los limites señalados por la misma ley. Todo lo que en las normas reglamentarias o ejecutivas este en conflicto con lo dispuesto en la ley no tiene validez y es susceptible de impugnación por quien se sienta lesionado. La legalidad del reglamento importa, en ultimo análisis, un problema de inconstitucionalidad, pues son las leyes constitucionales o fundamentales las que determinan las esferas y la extensión del "poder de legislar", confiriendo a cada categoría de acto normativo la fuerza obligatoria que le es propia.

Este poder de legislar, dando nacimiento a nuevas situaciones jurídicas objetivamente validas, con legitimidad en cuanto a su vigencia y eficacia, se manifiesta a través de una serie de actos que componen la nomogénesis legal o proceso legislativo.

FUENTES FORMALES MATERIALES.

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos "las fuentes materiales de derecho son, pues, todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya existencia es una condición de la justicia en un determinado circulo social, a través de las normas o sistemas de normas creadas por ellas".

Las fuentes materiales, consideradas en si mismas, son hechos que tienes su propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una realidad cualquiera, no constituye fuente material de Derecho. Para ser tal debe referirse a la conducta social del hombre.

Es difícil establecer una jerarquía de las fuentes jurídicas materiales que tengan un valor permanente. Sin duda, la mas alta fuente de esta clase es el Estado, pero en extensión, sobre el, se halla el orden internacional. En un plano paralelo al Estado esta la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del Derecho. Una enumeración completa de tales fuentes es verdaderamente imposible. Son ellas "grupos sociales de la mas variable índole y extensión, fuerzas políticas y económicas en tanto implican relaciones de alteridad, "fundadores" de instituciones en tanto que su acción provoca una adhesión y, por tanto, trasciende su acción de la orbita individual".

El proceso de creación del Derecho es diverso si se le ve desde el ángulo de las fuentes materiales o de las formales. Desde aquel, se trata de la gestión y del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de vida; desde este, de procesos que culminan en normas jurídicas. (Mario Alzamora Valdez. Pag.235)

• CARACTERÍSTICAS DE LA LEY

La ley reúne las siguientes características:

• 1) Es obligatoria. La obligatoriedad de ella esta respaldad por la fuerza coactiva de Estado.

• 2) Es general. Por ser dictada para regir colectivamente y no a personas o persona determinadas. La generalidad garantizada el principio de igualdad ante la ley, que impide tanto al legislador en la dación de la ley como al juzgador en su aplicación, hacer distinciones arbitrarias, porque todas las personas tienen derecho a la igualdad de trato sin discriminaciones. Las leyes singulares que se refieren a una persona o a un grupo pequeño de personas son promulgadas porque asi "lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas"(cont,pol.art.103)

• 3) Es abstracta. Por estar destinadas a regular un numero indefinido de casos futuros, todos los que se asemejan al supuesto normativo, y o a un caso particular.

• 4) Debe ser creado por el órgano competente de Estado. Es quien esta facultado para imponer normas de conducta obligatoria.

• 5) Es de declaración solemne. Debe ser elaborada y declarada con las formalidades o solemnidades dispuestas por el Derecho vigente, una norma solo es valida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. (KELSEN)

• 6) La ley ha de ser justa. Para que su cumplimiento no sea impuesta po la violencia. Los tribunales encargados de administrar justicia están obligados a aplicar la ley; no están facultados para decidir sobre la justicia o injusticia de las leyes, pero pueden adoptar el sentido de la ley a la justicia por medio de la interpretación.

• 7) A la ley se la considera conocida por todos (presunción de conocimiento). Nadie puede alegar su incumplimiento por desconocimiento o ignorancia. En verdad, desde el momento en que la ley es publicada, todos los ciudadanos están en la posibilidad de conocerla, no es que la conocen real y efectivamente.

• 8) La ley tiene carácter permanente. Deja de regir cuando se extinge su vigencia por derogación, por vencimiento de plazo por el cual fue dictada, o por haber logrado el fin o haberse extinguido las situaciones de hecho para las cuales fue dictada.

• JERARQUÍA DE LAS LEYES.

Tomamos el significado material y formal de la ley.

• 1) Primer nivel. Normas constitucionales y normas con fuerza constitucional.

• 2) Segundo nivel. Leyes y otras normas de igual rango: leyes orgánicas, leyes ordinarias. Resoluciones legislativas. Decretos legislativos. Decretos leyes. Decreto de urgencia. Tratados internacionales que no afectan disposiciones constitucionales. Reglamentos del congreso. Normas regionales de carácter general. Ordenanzas municipales.

• 3) Tercer nivel.

• a) Decretos y normas reglamentarias

• b) Convenios internacionales ejecutivos

• c) Decretos supremos

• d) Edictos municipales

• e) Decreto de alcaldía.

• 4) Cuarto nivel.

• a) Resoluciones supremas, ministeriales, administrativa.

• APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO Y LA TESIS DE LA RETROACTIVIDAD.

Si cambia una ley que estuvo vigente al constituirse una relación jurídico, por otra que rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado de aquello, se origina un conflicto de leyes en el tiempo, que da lugar al arduo problema de la aplicación retroactiva de la ley.

La regulación de las situaciones anteriores al nacimiento de una ley nueva, puede ser vista desde el ángulo de los principios opuestos: la retroactividad y la irretroactividad.

Los partidarios de la retroactividad invocan la justicia. Si se dicta una ley una nueva es porque es "mejor y mas justa" que la anterior. Es lógico, por tanto, que se aplique a los hechos futuros como a los pasados, en tanto esto sea posible.

Los partidarios de la irretroactividad invocan la seguridad jurídica. Las leyes se dictan para el futuro; su aplicación retroactiva originaria un estado de completo inseguridad, puesto que ninguna ni ningún acto podrían considerarse como completamente firmes y terminados si pudieran modificarse después, en función de leyes que muchas veces ni siquiera se pudieron prever.

• LA DOCTRINA CONSIDERA CUATRO CASOS DE RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES:

• b) Cuando vuelven sobre la constitución de una relación o situación jurídica anteriormente constituida; como por ejemplo, si se exigiera para acreditar el dominio de los actuales propietarios medios distintos de los que el Código determinado.

• c) Cuando vuelve sobre la extinción de una relación o situación jurídica anteriormente extinguida; como por ejemplo, si se dispusiera que todas las remisiones de deudas hechas con anterioridad a la ley, son nulas.

• d) Cuando se refieren a efecto de una situación jurídica producida antes de su vigencia; como por ejemplo, si una ley que limitara la tasa de los intereses en los préstamos de dinero, ordénese que todo el excedente sobre la nueva tasa que hubiera sido percibido con anterioridad a la sanción de la nueva ley, debe ser reintegrado al deudor.

• e) Cuando se refiere en sus condiciones de validez y en sus efectos que ya se han producido, a los elementos anteriores de una relación jurídica, que se encuentra en curso de constitución, en el momento de su entrada en vigencia, siempre que estos elementos tengan un valor jurídico propio; tal por ejemplo, la interrupción de una prescripción en curso, que debe ser juzgada por la ley durante la cual se produjo la interrupción".

• NO DEBEN CONFUNDIRSE LOS EFECTOS RETROACTIVOS DE LA LEY CON LOS LLAMADOS EFECTOS INMEDITOS QUE TIENEN LUGAR EN DOS CIRCUNSTANCIAS:

• I. Cuando la ley modifica hechos producidos después de su vigencia, que derivan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua(reducción de la tasa del interés de prestamos en dinero aun para los contratos de mutuo anteriores).

• II.  Si modifica el curso de una relación jurídica (plazo de la prescripción no cumplida).

La doctrina ofrece diversas a estos interrogantes.

La teoría de los derechos adquiridos, cuyo precursor fue Blondeau, expuesta por Chabot D"Allier, y perfeccionada por Meriin, distingue los "derechos adquiridos" de las esperanzas y expectativa.

La ley se aplica retroactivamente si vulnera derechos adquiridos;

Su aplicación no es retroactiva, si impide que prosperen simples esperanzas o expectativas. Se ha pretendido señalar como excepciones de aplicación retroactiva, las llamadas leyes de orden público y las interpretativas, pero los conceptos en que se fundan son de una extremada imprecisión.

La aplicación de una ley retroactiva si vulnera una situación jurídica concreta; no lo es, si modifica una situación jurídica abstracta. (Mario Alzamora Valdez. pág. 280-282).

APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACION AL TERRITORIO Y EL PROBLEMA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES.

Por regla general, dentro del territorio de u Estado rigen sus propias ley, pero las relaciones entre los diversos países y el desplazamiento de las personas de un Estado a otro, originan los conflictos de leyes en el territorio. Desde el punto de vista del derecho positivo, el problema consiste en saber que ley: si la ley del país o la ley extranjera. En este ultimo caso, la aplicación del derecho extranjero requiere una prescripción del ordenamiento nacional que asi lo disponga, gracias a la cual se convierte en norma del Estado que lo admite.

Los llamados sistemas de Derecho Internacional Privado están constituidos por las doctrinas, elaborados en un momento jurídico dad, que pretenden resolver las cuestiones derivadas de la aplicación de las leyes en el territorio.

El sistema de la personalidad de la ley corresponde al derecho de los pueblos barbaros que invadieron Europa a la caída del imperio Romano y la ocupación durante los siglos posteriores. En aquellos pueblos, las tribus, cualquiera que fuera el territorio que habitan, estaban sometidas a su propio derecho, que coexistía con el de los habitantes del país que se regían por el suyo. Los visigodos, invasores de Estado, se gobernaron por el "Código de Eurico" mientras los romanos regulaban sus relaciones por el "Breviario de Aniano".

El sistema de la territorialidad de la ley pertenece al feudalismo. Los pueblos se ligaron al suelo y se volvieron sedentarios; el arraigo a la tierra unió a los grupos y estableció vínculos entre señores y vasallos, creando el poder de unos sobre otros. Los feudos se rigieron por su propio derecho vinculado al territorio de otro.

El sistema de los estatutos debe su origen a la necesidad de superar el exclusivismo de la territorialidad de la ley.

Esta doctrina, que constituye el primer intento científico formulado para resolver los conflictos de leyes en el espacio, nació en Italia en el siglo XIII y se extendió después a través de Francia y de Holanda a todos los países europeos.

La doctrina estatutaria se basa sobre los principios fundamentales el método indirecto y la distinción entre leyes locales (estatutos) referentes a las personas y a las cosas.

A diferencia del método directo, que aplica a los extranjeros un derecho civil propio (jus gentim, romano) el método indirecto señala normas especiales aplicables en cada caso. Aldrico dio en el siglo XII el punto de partida. Acurcio, a comienzos del siglo XIII, en una "glosa" sobre el "Corpus Iuris", de Justiniano, plantea el caso de un ciudadano de Bolonia domiciliado en Módena, a quien es aplicable en este ultimo lugar la ley del primero. (Mario Alzamora Valdez pág. 286-287).

La costumbre

• I. Concepto y Elementos

La costumbre es una manera de comportarse de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente que sea cumplida por todos.

Pero para considerarla como fuente del Derecho hay que enriquecer el término hasta convertirlo en costumbre jurídica.

Para Enrique Aftalión, la costumbre jurídica es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva.

Según Legaz y Lacambra, nos referimos a ella como una forma manifestativa especifica de la realidad jurídica.

En la teoría romano-canónica de Lambert se rescatan dos elementos en la costumbre jurídica:

• a) Elemento Objetivo: Observación uniforme de la regla por la generalidad de los interesados y esta práctica debe remontarse en el tiempo.

• b) Elemento Subjetivo: La idea del carácter obligatorio de la regla debía reinar en los medios regidos por ella.

De Diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas teorías sobre la transformación de una simple costumbre en costumbre jurídica: