La institucionalización de niñas, niños y adolescentes en Centros de Atención Residencial

Marco legal y político

INTRODUCCION

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y libertades de acuerdo a los Convenios internacionales suscritos por el Perú y plasmados en las normas nacionales como el "Nuevo Código de los Niños y Adolescentes". Uno de sus derechos fundamentales es a vivir en una familia, pues es en su entorno natural donde podrán recibir las atenciones que requieren para su normal desarrollo físico, emocional, espiritual y social. En ocasiones, y por diversos motivos, ésta más bien vulnera sus derechos y necesidades poniendo en peligro su integridad y desarrollo, requiriendo una intervención del Estado mediante la autoridad competente con el fin de protegerlos.

De acuerdo al Informe Defensorial Nº 150-2010 "El derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir en una familia: La situación de los centros de atención residencial estatales desde la mirada de la Defensoría del Pueblo", el acogimiento residencial es una medida especial de protección que se da por inexistencia familiar o por grave desestructuración de la misma, de carácter temporal y excepcional, con la finalidad de recomponer el vinculo familiar, garantizando el derecho a vivir en familia mediante la reinserción o inserción a una nueva familia[1]

En el Perú se estima que aproximadamente 19,000 niños, niñas y adolescentes se encuentran viviendo en una institución, de ellos 4,500 se encuentran en los 36 Hogares del INABIF, 2,054 en las 27 Aldeas Infantiles de los Gobiernos Regionales, 1,019 en los 20 Albergues de la Beneficencia Pública y 12,300 en los 246 Centros de Atención Residencial Privados[2]aunque no se cuentan con cifras exactas de la problemática y menos aún de la situación y calidad de la atención que reciben. Sin embargo en el informe Defensorial Nº 150, se mencionan algunos hallazgos que nos acercan a la problemática jurídica, social, emocional, familiar e institucional de los niños y adolescentes sin cuidado parental en los CAR Estatales, observando dificultades y limitaciones en el trato, infraestructura, metodología de intervención, reinserción y seguimiento, que cuestionan el verdadero objetivo: El bienestar del niño, niña y adolescente[3]

El presente trabajo monográfico pretende analizar el marco normativo y las políticas públicas y sociales en relación a los niños, niñas y adolescentes que viven sin cuidados parentales, institucionalizados en los Centros de Atención Residencial públicos y privados.

MARCO LEGAL INTERNACIONAL

Breve historia de los derechos del niño

La idea de acoger los derechos del niño circuló en algunos medios intelectuales durante el siglo XIX. Un ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escritor francés Jules Vallès en su obra El niño (1879), y más claramente la reflexión sobre los derechos del niño que realizó Kate D. Wiggin en Children's Rights (1892). En este ambiente receptivo, en las dos primeras décadas del siglo XX circularon varias declaraciones de los derechos del niño, a veces en forma literaria o bien como resoluciones de organizaciones científicas y pedagógicas.

La primera declaración de derechos del niño, de carácter sistemática, fue la Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne Jebb fundadora de la organización internacional Save the Children, que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924[4]Mediante dicha Declaración se establecen los principales derechos del niño en relación a su desarrollo, atención específica y educación:

"Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia, que:

1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual.

2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y abandonado deben ser recogidos y ayudados.

3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.

4. El niño debe tener sustento y debe ser protegido de cualquier explotación.

5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo"[5].

Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos[6]que, implícitamente, incluía los derechos del niño. En el Articulo 25 Inciso 2 de dicha Declaración, reza:

"La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social".

Sin embargo, posteriormente se llegó al convencimiento que las particulares necesidades de los niños debían estar especialmente enunciadas y protegidas, por lo que la Asamblea General de la ONU, aprueba en 1959 una Declaración de los Derechos del Niño (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959), que consta de 10 principios, concretando para los niños los derechos contemplados en la Declaración Universal de Derechos Humanos[7]

Artículo 1º.El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración.

Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

Artículo 2º.El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 3º.El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

Artículo 4º.El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.

Artículo 5º.El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.

Artículo 6º.El niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

Artículo 7º.El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social y llegar a ser un miembro útil de la sociedad. El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres. El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.

Artículo 8º.El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro.

Artículo 9º.El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata. No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral.

Artículo 10º.El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa, o de cualquiera otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

A partir de 1979, con ocasión del Año Internacional del Niño[8]se comenzó a discutir una nueva declaración de derechos del niño, fundada en nuevos principios. A consecuencia de este debate, en 1989 se firmó en la ONU la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN)

La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y entra en vigor el 02 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49[9]Se basa en los instrumentos internacionales anteriores, como la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño[10]

La Convención consta de 54 artículos y dos Protocolos Facultativos. Define los derechos humanos básicos que disfrutan los niños y niñas en todas partes menores de 18 años: la no discriminación; el derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno; a la protección contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotación; y a la plena participación en la vida familiar, cultural y social. Los cuatro principios fundamentales de la Convención son la no discriminación; el interés superior del niño; el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por la opinión y participación[11]

Todos los derechos que se definen en la Convención son inherentes a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los niños y niñas. La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas en materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles y sociales.

El documento también establece las obligaciones que los gobiernos nacionales deben asumir al ratificar o adherir la Convención. Las principales obligaciones son proteger y asegurar los derechos de la infancia, y estipular y llevar a cabo todas las medidas y políticas necesarias para proteger el interés superior del niño.

En relación al derecho del niño a vivir en familia, en el preámbulo de la Convención, se cita lo siguiente:

"Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad…" y "… Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…"

En el Artículo 9 la convención se expresa claramente el derecho del niño a vivir en familia y la obligación de los Estados a garantizar dicho derecho:

"Los Estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño"

Sobre la responsabilidad de los padres en la crianza de los niños, el Artículo 18 Inc. 1, expresa lo siguiente:

"Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño".

En relación a las medidas apropiadas cuando el niño es objeto de abuso o descuido de cualquier índole en el seno familiar o persona a cargo, el artículo 19 (Inc. 1,2) dice:

• 1. "Los estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger el niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".

• 2. "Esas medidas de protección deberían comprender según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan e el, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial".

En relación a los niños que por alguna razón son privados temporal o permanentemente de su medio familiar, el Artículo 20 (Inc. 1, 2,3), refiere:

• 1. "Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado"

• 2. "Los Estados Partes garantizaran, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos e cuidado para esos niños".

• 3. "Entre esos cuidados figuraran, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico".

Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños

El 20 de noviembre de 2009, día en que se conmemoraba el 20 aniversario de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, la Asamblea General de las Naciones unidas adoptó por consenso las "Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños", la misma que tiene por finalidad profundizar en los derechos de los niños sin cuidado parental o en riesgo de perderlo, pues no se contaba con instrumentos internacionales que ofrecieran una adecuada orientación sobre las medidas para prevenir la separación y garantizar una atención de calidad en los cuidados alternativos[12]

En relación al niño y su familia, y al rol del Estado en relación a la protección familiar y prevención del abandono o riesgo (Art.3), las directrices refieren:

"Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deberían ir encaminados ante todo a lograr que el niño permanezca o vuelva a estar bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos. El Estado debería velar por que las familias tengan acceso a formas de apoyo en su función cuidadora".

En el artículo 4 se hace mención al derecho de los niños y adolescentes a vivir en un entorno familiar favorable para su desarrollo:

"Los niños y jóvenes deberían vivir en un entorno en el que se sientan apoyados, protegidos y cuidados y que promueva todo su potencial. Los niños total o parcialmente faltos del cuidado parental se encuentran en una situación especial de riesgo de verse privados de la crianza que da ese entorno".

Es responsabilidad del Estado en situaciones en que la familia no provea un cuidado adecuado o abandone al niño, de protegerlo y acogerlo (Articulo 5):

"Cuando la propia familia del niño no puede, ni siquiera con un apoyo apropiado, proveer al debido cuidado del niño, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el Estado es responsable de proteger los derechos del niño y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, con las entidades públicas locales competentes o las organizaciones debidamente habilitadas de la sociedad civil, o a través de ellas. Corresponde al Estado, por medio de sus autoridades competentes, velar por la supervisión de la seguridad, el bienestar y el desarrollo de todo niño en acogimiento alternativo y la revisión periódica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada".

En relación al principio del Interés Superior del Niño y el Adolescente y el ejercicio de sus derechos, se contempla un estudio minucioso caso por caso y que en toda medida o decisión al respecto, se tenga en cuenta su opinión (Articulo 6):

• a) "Todas las decisiones, iniciativas y soluciones comprendidas en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices deberían adoptarse caso por caso a fin de garantizar principalmente la seguridad y protección del niño, y deben estar fundamentadas en el interés superior y los derechos del niño de que se trate, de conformidad con el principio de no discriminación y considerando debidamente la perspectiva de género. Debería respetarse plenamente el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta de forma adecuada a su desarrollo evolutivo y sobre la base de su acceso a toda la información necesaria".

• b) "Al aplicar las presentes Directrices, el interés superior del niño constituirá el criterio para determinar las medidas que hayan de adoptarse con relación a los niños privados del cuidado parental o en peligro de encontrarse en esa situación que sean más idóneas para satisfacer sus necesidades y facilitar el ejercicio de sus derechos, atendiendo al desarrollo personal e integral de los derechos del niño en su entorno familiar, social y cultural y su condición de sujeto de derechos, en el momento de proceder a esa determinación y a más largo plazo. En el proceso de determinación se debería tener en cuenta, en particular, el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según su edad y grado de madurez".

Las directrices señalan que los Estados deben elaborar y aplicar como parte de su política social, la mejora de las modalidades de acogimiento alternativo, así como medidas de prevención que eviten que los niños sean separados de sus padres (Articulo 8), a fin de:

a) "Apoyar el cuidado prestado en entornos familiares cuya capacidad resulte limitada por factores como algún tipo de discapacidad, la drogodependencia y el alcoholismo, la discriminación contra familias indígenas o pertenecientes a una minoría, y la vida en regiones en las que se desarrolle un conflicto armado o que estén bajo ocupación extranjera;

b) Atender al cuidado y protección apropiados de los niños vulnerables, como los niños víctimas de abusos y explotación, los niños abandonados, los niños que viven en la calle, los niños nacidos fuera del matrimonio, los niños no acompañados y separados, los niños internamente desplazados y los refugiados, los niños de trabajadores migratorios, los niños de solicitantes de asilo y los niños que viven con el VIH/SIDA o afectados por este u otras enfermedades graves".

La separación del niño de su familia debe ser considerado, de acuerdo al Artículo 13, como una medida de último recurso y, en lo posible, ser temporal y por el menor tiempo posible. Además el nivel socioeconómico de la familia (pobreza o pobreza extrema) no son justificación para separar a un niño de su familia, para recibir a un niño en acogimiento alternativo o para impedir su reintegración en el medio familiar, sino mas bien para aplicar políticas sociales de apoyo a la familia a fin pueda brindar el cuidado y protección que el niño requiera (Articulo 14).

En cuanto a los niños que se encuentran privados de cuidado parental, le asisten especialmente los derechos a la educación, a la salud y otros servicios básicos, el derecho a la identidad, la libertad de ejercer su religión, hablar su idioma materno y a la protección de los derechos patrimoniales y de sucesión (Articulo 15).

En relación a la edad más conveniente para el acogimiento alternativo de niños, el Artículo 21 expresa lo siguiente:

"De conformidad con la opinión predominante de los expertos, el acogimiento alternativo de los niños de corta edad, especialmente los de menos de 3 años, debería ejercerse en un ámbito familiar. Pueden admitirse excepciones a este principio para evitar la separación de los hermanos y en los casos en que el acogimiento tenga carácter de urgencia o sea por un tiempo prefijado y muy limitado, al finalizar el cual esté previsto la reintegración en la familia u otra solución apropiada de acogimiento a largo plazo".

Las Directrices sugieren que los Estados deben establecer estándares claros de acogimiento en centros de acogimiento residencial que garanticen una atención integral de calidad y el desarrollo de sus potencialidades de desarrollo, así como aplicar alternativas a la institucionalización:

"Aunque se reconoce que los centros de acogimiento residencial y el acogimiento en familia son modalidades complementarias para atender las necesidades de los niños, donde siga habiendo grandes centros (instituciones) de acogimiento residencial convendría elaborar alternativas en el contexto de una estrategia global de desinstitucionalización, con fines y objetivos precisos, que permitan su progresiva eliminación. A estos efectos, los Estados deberían establecer estándares de acogimiento para garantizar la calidad y las condiciones propicias para el desarrollo del niño, como la atención individualizada y en pequeños grupos, y deberían evaluar los centros de acogida existentes con arreglo a esos estándares. Las decisiones concernientes al establecimiento o a la autorización de establecimiento de nuevos centros de acogimiento residencial, tanto públicos como privados, deberían tener plenamente en cuenta este objetivo y estrategia de desinstitucionalización"(Art. 22).

"Los centros de acogimiento residencial deberían ser pequeños y estar organizados en función de los derechos y las necesidades del niño, en un entorno lo más semejante posible al de una familia o un grupo reducido. Su objetivo debería ser, en general, dar temporalmente acogida al niño y contribuir activamente a su reintegración familiar o, si ello no fuere posible, lograr su acogimiento estable en un entorno familiar alternativo, incluso mediante la adopción o la kafala del derecho islámico, cuando proceda"(Art. 122).

"Los Estados deberían velar por que los entornos de acogimiento residencial dispongan de cuidadores suficientes para que el niño reciba una atención personalizada y, si corresponde, para dar al niño la oportunidad de crear vínculos con un cuidador determinado. Los cuidadores también deberían estar distribuidos en el entorno de acogimiento de tal modo que se alcancen efectivamente sus fines y objetivos y se logre la protección del niño" (Art. 125).

Las directrices ponen énfasis en el rol promotor del Estado en el cuidado parental, por lo que sugiere que se deberían aplicar políticas de apoyo a la familia para facilitar el cumplimiento de sus deberes, como programas y servicios de salud, empleo, educación, asistencia social, salud sexual y reproductiva, guarderías, lucha contra la pobreza, contra la discriminación, la marginación, la violencia, los malos tratos, el abuso sexual de niños, la toxicomanía, etc., y de esta manera prevenir el abandono y separación del niño de su familia.

Marco normativo nacional

La Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú (1993), en el Titulo I, Capitulo II: "De los derechos sociales y económicos", en el Artículo 4 dice sobre la protección al niño y a la familia:

"La comunidad y el estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protege a la familia y promueve el matrimonio. Reconoce a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad..".

El Artículo 6 versa sobre derecho a la educación y decisión en paternidad y maternidad responsable, así como los deberes y derechos de los padres para con sus hijos y viceversa:

"La política nacional de población tiene por objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir..". "Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.."

El Código de los Niños y adolescentes

Antecedentes.-

Las primeras normas jurídicas, referentes a la tuición del menor de edad, codificadas las encontramos en el Título XVIII del Libro Primero del Código Penal de 1924. "Tratamiento de Menores", a través de los arts. 137 al 149. El tratamiento que se les dispensaba estaba adecuado a la edad. Así si un menor de 13 años de edad hubiere cometido un hecho reprimido como delito o falta, la autoridad competente, investigará la situación material y moral de la familia; el carácter y los antecedentes del menor, las condiciones en que ha vivido y ha sido educado y las providencias convenientes para asegurar su "porvenir honesto". La investigación podía ser completada por un examen médico[13]

El niño menor de 13 años material o moralmente abandonado o en peligro moral, según el Código Penal, debía quedar bajo el cuidado de una familia o en una casa de educación privada o pública hasta los 18 años. También podía quedar bajo guarda, si el niño de menos de 13 años moralmente no estaba abandonado, después de una "admonición o advertencia a los padres" podía quedar en su familia. En cambio si fuese "pervertido" o revelara "malas tendencias" se le internaba en la "Escuela correccional" del Estado hasta los 18 años.

En el caso de un adolescente de 13 a 18 años de edad, infractor de la ley penal, el Juez le imponía "medidas educativas" colocándolo en "Escuela de Artes y Oficios", granja Escuela o en una correccional por un tiempo "indeterminado no menor de 2 años". Podía el Juez, suspender incondicionalmente la "medida".

Para los infractores "reincidentes", la medida podía ser no menor de 6 años de "educación correccional, calificaba a los menores en estado de peligro" con peligrosidad. Para éstos debían haber "establecimientos" que los alejase de los otros menores cuya situación era la de abandonados. Para los enfermos debieron existir "casas de tratamiento", especialmente para los "enfermos mentales, débiles de espíritu, ciegos, sordomudos o epilépticos". En fin, considerando al menor "inimputable", se le trató en la normativa con represión.

En el Libro IV, Título V, de los arts. 410 al 416 se estableció la "jurisdicción de menores". Se estableció, en 1924, el Primer Juzgado de Menores y se encargó esa función en provincias a los Jueces Civiles, donde hubiera, sino el Juez Suplente nombrado por la Corte Superior. Se mencionó a "Jueces Instructores" en cada provincia y de Paz como instructores en los distritos.

El primer "Código de Menores"[14] que tuvo el Perú, fue promulgado el 02 de mayo de 1962 y estuvo vigente desde el 01 de julio de ese mismo año hasta el 27 de junio de 1993. La orientación que se precisa en el Título Preliminar que comprende la protección integral en la existencia del menor peruano, organizando por un lado, una política de asistencia y previsión social, y sistematizando, por otro, una tutela jurídica privativa.

El Código derogado estuvo constituido por 3 secciones: La Primera Sección formada por un Título Preliminar y 4 Títulos denominados: Órganos de Administración, Protección de la Familia, de la Maternidad y de la Primera Infancia, Asistencia del menor en las edades preescolar, escolar y adolescencia y Protección del menor en el trabajo. La Segunda Sección se refiere a la Jurisdicción de Menores y está constituida por 6 Títulos denominados: Disposiciones Orgánicas, Competencia, Del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y de las contravenciones en perjuicio del menor, Procedimiento, Medidas Aplicables al Menor y Ejecución de Medidas. La Tercera Sección se refiere a los servicios comunes y está formada por 4 Títulos denominados: Procuraduría de Menores, Servicios Técnicos, Patronato de Menores y Disposiciones generales y transitorias.

Luego de 13 años de la promulgación del Código de Menores (Ley Autoritativa N° 13968), se consideró la necesidad de modificar el ordenamiento legal referente a la protección de la minoridad peruana:

• Por Resolución Ministerial No. 010075PM/ONAJ se constituyó una Comisión encargada de proponer las medidas pertinentes a la modificación de la legislación vigente y su adecuación a la realidad.

• Por Resolución Suprema No. 08181JUS de 22 de setiembre de 1981, se constituyó una comisión presidida por el Sr. Dr. Raúl Rodríguez Flores Bellido que elaboró un anteproyecto de Ley del Código de Menores.

• Por Resolución Ministerial No. 21285JUS se constituyó una comisión encargada de proponer al Despacho Ministerial el proyecto del Código de Menores.

• Por Resolución Ministerial No. 10089JUS se constituyó una Comisión Revisora del anteproyecto anterior, su fecha 14 de febrero de 1989.

• El 18 de agosto de 1989 por Resolución Ministerial No. 52889JUS se restructuró la Comisión Revisora anterior.

• El 22 de setiembre de 1989 se publicó el Proyecto de Código de Menores elaborada por la Comisión Revisora.

• El 31 de diciembre de 1990, por Ley 25296, el Parlamento delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar, mediante Decreto Legislativo un nuevo Código de Menores.

• Por Resolución Ministerial No. 31391JUS, de 2 de abril de 1991 se encargó al Comité de Coordinación del Programa de Cooperación PerúUNICEF la elaboración de un estudio de la legislación existente sobre la situación del menor, así como la formulación de alternativas acordes con la "Convención sobre los Derechos del Niño" de la "Declaración Mundial de la Supervivencia y la Protección y Desarrollo del Niño".

• Finalmente, por Resolución Ministerial No. 50592JUS se nombró una Comisión Técnica Redactora del "Nuevo Código de Menores", presidida por la Dra. Enriqueta González de Sáenz, que en diciembre de 1992 presentó el anteproyecto, y consideró las normas de la "Convención sobre los Derechos del Niño" y las corrientes doctrinales latinoamericanas que sustentan los nuevos Códigos para la niñez como los de nuestros países vecinos de Brasil, Colombia y Ecuador.

• El Código de los Niños y Adolescentes se promulgó el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley No. 26102, publicándose en el Diario Oficial "El Peruano" el 29 de diciembre de 1992, y entró en vigencia el 28 de junio de 1993.

• Por Decreto Supremo N° 004-99-Jus se aprobó el "Texto Único Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes".

• Por Ley N° 27337 publicada el 07 de agosto del 2000 se promulgó el "Nuevo Código de los Niños y Adolescentes" el que al entrar en vigencia derogó el anterior.

El Perú con el fin de mejorar la legislación vigente en relación a los derechos de los niños y en atención a los convenios internacionales suscritos, adecuó la norma internacional con la promulgación del Código de los Niños y Adolescentes en diciembre de 1992, y posteriormente promulga el 21 de julio del año 2000[15]dentro de la nueva concepción de niño sujeto de derechos, en el marco de la doctrina de la protección integral.

Definición de niño

En el Titulo Preliminar, Articulo I, se define al niño en los siguientes términos:

"…Todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad…"

Niño como sujeto de derechos

En el artículo II, se expresa el espíritu de la norma al considerar al niño como un sujeto de derechos, superando la concepción del niño como "objeto" de derechos y por tanto debilitado y pasivo frente a las decisiones que se tomaban en su nombre:

"El niños y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección especifica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma"

Sobre el interés superior del niño

Articulo IX: "En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del ministerio Público, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, se considerará el principio del Interés Superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos"

El Derecho del niño a vivir en familia

En el Libro Primero "Derechos y libertades", Articulo 8°, se manifiesta el derecho del niño a vivir y desarrollarse dentro de su familia natural y de no tenerla, crecer en un ambiente familiar alternativo que le asegure sus derechos:

"El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado"

"El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos".

Políticas de atención integral al niño y al adolescente

En el Libro Segundo "Sistema Nacional de atención Integral al Niño y al adolescente", Capitulo II, sobre políticas y programas de atención integral al niño y el adolescente, con el fin de garantizar sus derechos y desarrollo integral, versa lo siguiente:

Articulo 32°, Política: "La política de promoción y atención al niños y al adolescente es el conjunto de orientaciones y directrices de carácter publico… cuyo objetivo superior es garantizar sus derechos consagrados en la normatividad"

Articulo 33°, Desarrollo de programas: "…. c) Programas de protección que aseguren la atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo; d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en circunstancias especialmente difíciles…"

Articulo41°, Programas para niños y adolescentes que carecen de familia o se encuentran en extrema pobreza: "El niño y el adolescente beneficiarios de programas cuando carezcan de familia o se encuentren en situación de extrema pobreza, serán integrados a los programas asistenciales de los organismos públicos o privados"

Decreto Legislativo N° 990

Cabe hacer una mención especial al Decreto Legislativo[16]que modifica la Ley N°27337, Código de los Niños y Adolescentes referente al pandillaje pernicioso[17]relativos a su capacidad y responsabilidad penal. Asimismo, regula de modo particular el concepto de "pandilla perniciosa", define normativamente la infracción a la Ley Penal, diferenciando una forma de comisión leve y otra agravada, señala las medidas socioeducativas aplicables para los líderes y miembros de una "pandilla perniciosa", otorgándole posibilidades de archivo al Fiscal de Familia si considera que la infracción no reviste gravedad, si el daño hubiere sido resarcido u obtenido el perdón del agraviado, dando facultades a los gobiernos locales y regionales para atender el gasto de implementación y ejecución de las medidas socioeducativas y de protección.

En cuanto a la responsabilidad penal, el Decreto Legislativo N°990 modifica la edad de 12 a 14 años, y en el caso de infracción a la ley penal, establece que el niño y adolescente menor de 14 años será sujeto de medidas de protección y el adolescente mayor de 14 años de edad, a medidas socioeducativas.

Además eleva el tiempo de duración de la medida socioeducativa de privación de la libertad o Internación a seis (06) años, duplicando de esta manera el tiempo previsto en la Ley N°27337 que era, antes de la modificatoria de tres (03) años, en contraposición a lo que dispone la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), en su Artículo 37:

"Los Estados partes velarán porque ..b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad a la ley y se utilizará tan solo como medida de ultimo recurso y durante el periodo más breve que proceda"[18]

El Estado en este caso actúa dentro de una lógica absolutamente represiva, más propia de la doctrina de la situación irregular y lejos de entender y actuar frente a las condiciones que generan las expresiones de violencia juvenil, reforzando una respuesta exclusivamente penal, sobre criminalizadora (aumento de conductas delictivas) y sobre penalizadora (incremento de las sanciones). De este modo el Estado canaliza el pedido de algún sector de la población que se siente amenazada por el aumento de la inseguridad ciudadana, olvidando su función y responsabilidad promotora y protectora de derechos.