Propuesta sobre el régimen jurídico especial de protección a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial del Perú (página 3)

IV. CONSTATACIONES Y CONCLUSIONES

1. Sobre el régimen jurídico de protección

La finalidad de las normas contenidas en el artículo 10° y en la Disposición Transitoria Segunda del Decreto Ley N° 22175, interpretadas en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 ° del Convenio Nº 169 de la OIT, ha sido y es el de establecer un estatus transitorio de protección territorial a los indígenas en aislamiento voluntario, con contactos incipientes con el resto de miembros de la sociedad nacional, expresado en el establecimiento de un área provisional (sea que se llame reserva territorial o del Estado), en la que necesariamente se mantenga el aprovechamiento tradicional de los recursos naturales, la cual se mantendrá hasta que los indígenas lleguen –por su propia voluntad- a sedentarizarse o continúen realizando migraciones tradicionales en superficies determinables. Cuando ello ocurra los indígenas podrán obtener la demarcación de su territorio bajo el estatus organizativo definitivo correspondiente a las comunidades nativas.

Según nuestro ordenamiento jurídico, el estatus transitorio de protección territorial para los indígenas en aislamiento se refiere sólo a ese aspecto y no a una presunta minoría de edad o incapacidad para ejercer por sí mismos sus derechos. Sin embargo, tal como se ha señalado anteriormente, el Artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG, tras su aparente vocación garantista de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento, asimila a éstos de manera ilegal e inconstitucional a la condición de menores de edad o de sujetos incapaces de ejercitar sus derechos, en particular para cuidar sus propias personas, administrar sus bienes, usufructuar sus territorios y recursos naturales.

Tanto de la Constitución como del Convenio, se desprende que el derecho de propiedad y posesión de las tierras tradicionalmente ocupadas por los indígenas estén organizados en comunidades o no, debe ser especialmente protegido y garantizado por el Estado, para salvaguardar la peculiar relación cultural, espiritual y colectiva que tienen con sus tierras.

La norma acusada es ilegal e inconstitucional por tratar a los indígenas como incapaces relativos, tratamiento que deriva, sin duda, de considerar que quienes no son partícipes del mundo de valores prevaleciente en el país y que pudiera comprenderse bajo el rubro genérico de "cultura occidental" son personas menguadas urgidas de tutela paternalista. Tal actitud, ciega para la comprensión de otras formas de vida y otras cosmovisiones, es incompatible con la filosofía pluralista que informa la normatividad básica de la Constitución de 1993, armónica a la vez con el reconocimiento de la dignidad humana como supuesto incontrovertible.

De otro lado, en función del derecho a la identidad étnica y cultural y el derecho colectivo a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, reconocidos en el artículo 2°, inciso 19, y en el artículo 89°, respectivamente, de la Constitución de 1993, se exige que sean los mismos pueblos indígenas –estén o no organizados en comunidades campesinas y nativas- los que definan quiénes son sus integrantes, quienes los representan y cuáles son sus instituciones propias o sus organismos representativos, aplicando sus propios criterios y no los que sigue la legislación para el resto de los ciudadanos.

Asimismo, el derecho a la autonomía, se encuentra reconocido en los artículo 5°, 7° y 8° del Convenio N° 169 de la OIT y en el segundo párrafo del artículo 89° de la Constitución Política. El contenido del derecho a la autonomía ha sido precisado por el Tribunal Constitucional peruano en reciente sentencia (Expediente N° 012-96-I/TC), al señalar que "La autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste".

La autonomía que se reconoce a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT implica que ellos mismos controlen sus organismos o instituciones "propias", "representativas", etc., pero en los ámbitos del derecho privado (Arts. 6°, 1, a), 7°, 8° y 12°), y que el Estado (Arts. 6°, 1, b) y 33°) se preocupe por la existencia de "…instituciones apropiadas para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados…"

Los derechos a la participación y consulta reconocidos en los artículos 2°, 6°, 1, literal b), y 33° del Convenio 169 de la OIT, señalan la obligación estatal de consultar a los pueblos, mediante procedimientos e instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, así como de establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenas puedan participar libremente en la adopción de decisiones en instituciones y organismos administrativos del Estado responsables de políticas y programas que les conciernan.

El Estado deberá someter a consideración de las autoridades de los pueblos indígenas y de las organizaciones que los representan, entre otros temas, i) el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) el ámbito territorial de las mismas, y iii) la determinación de los medios adecuados, siempre y cuando que uno y otros garanticen en forma efectiva y eficiente los derechos fundamentales

Las autoridades estatales deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía ,considerar y ponderar la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, así como la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, el interés general de la nación.

No hay una sola disposición en el Convenio N° 169 de la OIT por la cual se permita suplantar la voluntad de los pueblos indígenas por una entidad estatal que supuestamente los represente. Resulta inconveniente que una entidad estatal se conciba como representante de los intereses de los particulares, a quienes tiene el deber de asistir (más no de sustituir), y que, en algunos casos, se presenta como parte contenciosa u opositora (por no cumplir los deberes que la normativa le impone y con eso afectar directamente a las personas que justamente tiene el deber de apoyar). En ningún instrumento internacional de derechos humanos se concibe la posibilidad de determinar a los pueblos indígenas o a los indígenas como tales, como supeditados a estructuras estatales. Por ello, no es posible justificar jurídicamente que un ente estatal se arrogue la representación de los pueblos indígenas. Arrogarse la representatividad de los pueblos indígenas, sólo es tarea de dominación y una actitud paternalista.

Lo que interesa al Convenio N° 169 de la OIT es que se reconozca el derecho de los pueblos indígenas a organizarse de manera autónoma, más no está regulado en este instrumento de derecho internacional, que deba existir una entidad estatal que cumpla ese rol. Concebir la posibilidad de que las instancias que están al servicio del Estado puedan ser detentadoras de la representatividad indígena (salvo el Congreso, en forma restringida), no sólo resulta un contrasentido sino fundamentalmente una evidencia de la instauración de un mecanismo de "control" hacia los pueblos indígenas, que se contrapone a la filosofía de autodeterminación y autonomía que expone el Convenio N° 169 de la OIT.

Un ente gubernamental –por su naturaleza jurídica y política- no puede pretender representar a sujetos de derecho privado, como son los pueblos y comunidades indígenas. Reconocer que ello es posible equivale a cercenar la autonomía propia de los sujetos e invadir por medio de estructuras de gobierno (supeditadas sólo a políticas de Estado), el ámbito de la intimidad de los ciudadanos.

Según la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no es posible concebir cómo una entidad gubernamental pueda arrogarse la representación de sujetos privados (los indígenas) y de colectividades particulares (los pueblos indígenas). Aceptar lo contrario significa desconocer la naturaleza jurídica disímil de la sociedad civil y el Estado.

En tal sentido, no es posible concebir a la CONAPA como un "tutor provisional" de los indígenas, toda vez que es una entidad cuya naturaleza jurídica la define como una dependencia estatal, ubicada dentro de un sector que históricamente ha afectado a los pueblos indígenas a causa de la falta de voluntad del poder político en coadyuvar a la resolución de los problemas que padecen, en muchos casos como producto de las políticas irrespetuosas del Estado hacia la vida de estos pueblos.

Jamás se concibió en la voluntad normativa del Poder Ejecutivo para crear a la CONAPA, considerar expresamente a ésta o de manera complementaria como un ente representativo de los indígenas, sino como una especie de coordinadora gubernamental de corte indigenista, tal como lo indican los antecedentes históricos y su texto legal de creación. Tampoco podía hacerse lo contrario, por ser incompatible con el ordenamiento jurídico. En tal sentido, la CONAPA sólo puede ser la institución destinada a administrar los programas relativos a los pueblos indígenas, en la medida que éstos sean consultados y se garantice la efectiva participación de sus representantes, tal como lo prescribe el numeral b) del artículo 6° y el artículo 33° del Convenio N° 169 de la OIT. Resulta contradictoria la concepción por la cual se considere a la CONAPA como representante o tutor provisional de los indígenas del Perú, por atentar contra la filosofía que inspira el Convenio N° 169 de la OIT.

Concebir a la CONAPA como tutor provisional de los indígenas es sólo una consecuencia del pensamiento colonialista, integracionista y paternalista que busca profundizar el "control social estatal" sobre los pueblos indígenas, manifestándose así una violación más (esta vez en la práctica, no en la retórica) a los derechos fundamentales de estas comunidades.

Finalmente, es necesario señalar que el contenido del artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG publicado el 26 de julio de 2003, no se condice con las reales funciones asignadas a la CONAPA sobre la materia (debido a la transferencia de competencias que poseía la anterior SETAI), previstas en el Tercer Considerando del Decreto Supremo N° 111-2001-PCM del 05 de octubre de 2001 (Norma de creación de la CONAPA) y en el Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH del 03 de julio de 2001, por el cual le corresponde garantizar el respeto y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, frente a las acciones que emprendan diversos sectores del Poder Ejecutivo. Para el ejercicio de esta específica función la CONAPA deberá dar participación directa a los representantes de los pueblos indígenas y establecer los mecanismos de coordinación con las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, con la necesaria intervención del Programa Especial de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo.

2. Sobre la entidad estatal y/o sistema de protección

De un recuento de los diversos organismos en materia de política indígena creados por el Estado durante el siglo XX y principios del siglo XXI, es posible determinar como puntos coincidentes de este tipo de organismos gubernamentales, los siguientes aspectos:

• Se trataron de entes estatales, incluidos como parte de la Administración Pública y dependientes proritariamente de las políticas gubernamentales.
• No tuvieron una participación directa de las comunidades indígenas, sino que se integraron con criterios más bien políticos coyunturales que siempre estuvieron y están supeditados directa y exclusivamente a las del gobierno, sin tomar en cuenta necesariamente opiniones de entidades indígenas representativas y el marco jurídico vigente.
• No representaron y no representan en ningún caso la voluntad de las comunidades indígenas, sino más bien se erigieron como una figura "superior", que como tal promovieron actividades de corte paternalista e integracionista.
• No ejercieron presión política contra los incumplimientos estatales, sino que por las coincidencias de sus autoridades con las estructuras gubernamentales, generalmente se plegaron a las justificaciones que el Estado hacía de sus negligencias.

La práctica estatal incentivó la actitud asistencial-paternalista como la única vía de cómo se relacionaba el Estado con la mayoría de los pueblos indígenas, caracterizada por la imposición de las prioridades de estas comunidades según los criterios de un "modelo nacional de desarrollo" que no se les consultaba a los pobladores indígenas (dirigista); así como por un patrón educativo "unicultural" que negaba las tradiciones de estas comunidades (etnocentrista); y por una absoluta impunidad contra los intereses económicos no indígenas que se apoderaban de las tierras que mantenían estas comunidades en muchos casos desde tiempos inmemoriales (falta de voluntad política para aplicar la ley).

Desde el año 1943, cuando el Congreso Peruano aprobó la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (Tratado de Pátzcuaro de 1940) mediante Resolución Legislativa Nº 9812 del 19 de enero de 1943, el Estado peruano adquirió el compromiso internacional vinculante de crear una entidad pública encargada de atender la problemática de los pueblos indígenas mayoritarios del país. Dicha obligación fue reafirmada sucesivamente por nuestro Estado al ratificar el Convenio N° 107 de la OIT, que fue aprobado por el Congreso peruano a través de la Resolución Legislativa N° 13467 del 18 de noviembre de 1960, y el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 26 de diciembre de 1993, en vigor para nuestro derecho interno a partir del 02 de febrero de 1995.

En el artículo 33° de este último instrumento jurídico se estableció la necesidad de constituir un organismo estatal responsable de administrar los programas de desarrollo y la adopción de medidas de política para los indígenas, debiendo contar para ello con la participación, cooperación y consulta de éstos, inclusive en su planificación, coordinación, ejecución, evaluación y control de su aplicación, así como en la proposición de medidas legislativas y de otra índole por parte de las autoridades competentes. Además, el Estado, mediante la autoridad gubernamental responsable, se comprometió a adoptar medidas especiales para garantizar a los indígenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos.

Lo anterior supone varios corolarios o consecuencias: a) Si el Estado decide crear una entidad que se encargue de cumplir las responsabilidades que señala el artículo 33° del Convenio N° 169 de la OIT, esta nunca podrá sustituir o decirse representante de las voluntades privadas de los pueblos indígenas; b) Si el Estado promueve la idea de conformar una entidad pública dónde estén representados los indígenas, y de que ésta se convierta en un centro de coordinación de políticas indígenas, aún así no podría concebirse como representante de los pueblos indígenas y sus comunidades, por tratarse de una estructura gubernamental que, como tal, es incompatible con el carácter "no estatal" de los pueblos indígenas; y c) Incluir a las representaciones indígenas dentro de estructuras gubernamentales (alegando con esto que se trata de "entes representativos indígenas" ) es un buen pretexto para esconder las responsabilidades y los incumplimientos del Estado frente a estos pueblos.

Es una interpretación errónea de la letra y espíritu del Convenio 169 de la OIT sostener o suponer que es una responsabilidad del Estado promover la consolidación de un ente indígena, con el cual la Autoridad pueda relacionarse para discutir o decidir sobre el destino de estos pueblos.

Lo que interesa al Convenio 169 de la OIT es que se reconozca el derecho de los pueblos indígenas a organizarse de manera autónoma, más no está regulado en este instrumento de derecho internacional, que deba existir una entidad estatal que cumpla ese rol. De dicho instrumento jurídico se desprende el principio de que el Estado debe organizarse para relacionarse con los indígenas y no que estos pueblos se tengan que organizar por iniciativas estatales, para dirigirse o interrelacionarse con el Poder Público.

Sin embargo, desde 1995 hasta la fecha, los gobiernos que rigieron el Estado peruano no ajustaron la concreción de su voluntad política para establecer diversos órganos estatales de política indígena a los parámetros mínimos contenidos en la obligación internacional asumida en esta materia con la ratificación y vigencia del Convenio 169 de la OIT (Artículos 6° y 33°), que forma parte de nuestro derecho interno con rango constitucional por ser un tratado de derechos humanos. Excepción hecha de las experiencias institucionales, exitosas pero truncadas, producidas durante el gobierno de transición, como fueron la Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas (2001) y la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (2001), en las que participaron activamente las organizaciones indígenas.

La CONAPA es un mecanismo sobreviniente a la aprobación del Convenio 169 de la OIT. En tal sentido, debe ajustar su estructura, conformación y funciones a lo establecido en el indicado instrumento internacional de derechos humanos de los pueblos indígenas, en los términos indicados anteriormente.

De esta manera, el Convenio 169 de la OIT aboga porque el Estado busque la forma de relacionarse con los pueblos indígenas y no que el poder público deba de organizarlos, para que puedan relacionarse consigo: La forma como los pueblos indígenas deciden vincularse con el gobierno, es un asunto solo de ellos.

Finalmente, tal como se ha sostenido en diversos foros con participación de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, un modelo institucional que propenda al reconocimiento y respeto de los intereses y derechos de los individuos y grupos indígenas deberá comprender, sea como entidad o sistema, los aspectos resumidos a continuación.

El Estado peruano, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales contenidas en el Artículo X del Tratado de Pátzcuaro de 1940 (Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano), en el Artículo 33° del Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989), deberá desarrollar y fortalecer un sistema institucional apropiado para la atención y promoción del desarrollo de los Pueblos Indígenas y sus comunidades, para contribuir a superar las condiciones de exclusión estructural, abandono y marginación secular en la que se hallan y que las hace especialmente vulnerables.

Para tal efecto, se debe crear una institución u órgano estatal de política en materia indígena y étnica, con rango ministerial, descentralizada, multisectorial, con participación indígena, con personería jurídica, suficiente autonomía técnica, administrativa, económica y financiera, que aglutine las atribuciones, programas y proyectos de los diversos sectores públicos, y cuente con competencia para normar, dirigir y ejecutar políticas, planes y programas de desarrollo en favor de los Pueblos Indígenas y sus comunidades, así como para promover y defender sus derechos.

Junto al órgano anterior se debe establecer una instancia de concertación entre los pueblos indígenas y sus comunidades con el Estado, encargado de diseñar, definir y articular las mencionadas políticas, planes y programas centrales en materia indígena y étnica. Este espacio de diálogo y negociación debe caracterizarse por la participación paritaria del Estado y las organizaciones representativas de dichos pueblos, la representación legítima de los indígenas, la presencia multisectiorial del Estado, el consenso en sus decisiones, la negociación abierta y transparente, el carácter vinculante de sus acuerdos, la capacidad descentralista, técnica y logística.

Asimismo, debe existir un espacio económico-financiero de gestión compartida entre el Estado y los pueblos indígenas, en los que éstos estén debidamente representados, que capte recursos públicos, privados, de cooperación internacional. Este espacio debiera ser un Fondo Nacional de Desarrollo Integral para los Pueblos Indígenas y su Comunidades, orientado prioritariamente a financiar, apoyar y promover el planeamiento y ejecución de las indicadas políticas, planes, programas, proyectos y las iniciativas locales, regionales y nacionales para el desarrollo integral y sostenible de dichos pueblos y sus comunidades. Este espacio deberá tener claros y transparentes mecanismos de gestión administrativa y financiera, basados en la total apertura a la supervisión y vigilancia participativa.

3. Comunes a ambos aspectos

Es posible afirmar de manera categórica que un Régimen jurídico especial de protección a los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial (en adelante, REJEPIACI), deberá ser delineado en base a ciertas premisas que encuentran sustento en nuestra historia, en la realidad particular de los pueblos indígenas en tal condición, en el desarrollo normativo nacional sobre este tema y en el marco jurídico vigente en nuestro país. Teniendo en cuenta tales elementos, más adelante se formula una propuesta normativa con rango de ley y presentada en forma de proyecto, la cual deberá ser enriquecida con aspectos sustanciales de la importante propuesta elaborada por la institución Shinai Serjali, dejando alguna de sus formulaciones normativas más específicas para un futuro Reglamento de la ley. Así:

• El REJEPIACI deberá contener una definición sobre la naturaleza, características y vínculos con un particular modelo institucional estatal en materia de pueblos indígenas, que garantice la vigencia y exigibilidad de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial.
• El REJEPIACI deberá apartarse del modelo actualmente vigente de la tutela provisional para los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial a cargo de la CONAPA, conforme a lo dispone el Decreto Supremo N° 028-2003-PCM, principalmente por contener dicha propuesta graves elementos de ilegalidad e inconstitucionalidad.
• Sin perjuicio de las legítimas aspiraciones maximalistas de instituir un sui generis y autónomo REJEPIACI, éste no podría ser diseñado o configurado en la perspectiva de crearlo y/o mantenerlo desvinculado de una única estructura, sistema o institución u órgano estatal de política indígena, con las características anotadas y previstas en los tres últimos párrafos del numeral VI.2 del presente trabajo, al cual se deben incorporar mutatis mutandi los acciones específicas (Acciones G 1.1 a G 1.6) propuestas sobre el particular en el "Plan de Acción para los Asuntos Prioritarios" del 24 de julio de 2001 (Ver páginas 11 y 12 del presente trabajo).
• El REJEPIACI para ser viable y sostenible en el tiempo deberá comprender dos elementos centrales: 1) El reconocimiento de un plexo o conjunto de derechos especialísimos para los pueblos indígenas en aislamiento o en contacto inicial; y 2) Una estructura o sistema de protección que garantice la exigibilidad de los derechos reconocidos anteriormente, conformado a su vez por un órgano estatal de política indígena, una instancia de concertación multisectorial y fondo económico.

III. PROPUESTA NORMATIVA

PROYECTO DE LEY

LEY QUE ESTABLECE EL REGIMEN JURIDICO ESPECIAL DE PROTECCIÓN PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y EN CONTACTO INICIAL

El Congresista de la República que suscribe, XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, integrante del Grupo Parlamentario Xxxxxx Xxxxxxxx, ejerciendo el derecho a iniciativa legislativa que le confiere el artículo 107º de la Constitución Política del Perú, presenta al Congreso de la República el siguiente Proyecto de Ley:

CONSIDERANDO

Que, la Constitución Política del Perú señala en su artículo 1° que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado;

Que, la Constitución Política del Perú establece en su artículo 2°, incisos 1), 2) y 22), que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física, a su libre desarrollo y bienestar; a la igualdad ante la ley, a no ser discriminado; a sí como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida;

Que, la Constitución Política del Perú dispone en su artículo 2°, inciso 19), que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural por lo que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación;

Que, asimismo, la Constitución Política del Perú reafirma en su artículo 89°, que el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, reconociendo que éstas tienen existencia legal y son personas jurídicas, autonomía en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece;

Que, el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT sobre "Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes", ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 26 de diciembre de 1993, en su artículo 14°, inciso 1), precisa que deberá reconocerse a los pueblos indígenas los derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; y, además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia; a este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes, vale decir, al caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial;

Que, asimismo, el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, establece en su artículo 14°, incisos 2) y 3), que los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión; y que los gobiernos deberán instituir procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados;

Que, la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, dada por el Decreto Ley N° 22175 del 10 de mayo de 1978, en su segunda disposición transitoria dispone que para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas cuando se encuentren en situación de contacto inicial y esporádico con los demás integrantes de la comunidad nacional, se determinará un área territorial provisional de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 10° del citado Decreto Ley, vale decir, hasta que adquieran carácter sedentario o semi-sedentario (cuando realicen migraciones estacionales) o cuando posean tierras en cantidad insuficiente;

Que, las normas relativas al derecho de propiedad comunal, autonomía comunal y aprovechamiento de recursos naturales que la Constitución Política del Perú reconoce deben ser interpretados de conformidad con el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, tal como lo manda la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú; en consecuencia, las normas específicas del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT deben servir para dotar de contenido y encontrar el sentido de la normatividad particular de la Constitución Política del Perú y, a su vez, tal resultado interpretativo debe prevalecer para aplicar toda otra norma legal;

Que, de esta manera, tanto de la Constitución Política del Perú como del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, se desprende que el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas, estén organizados en comunidades nativas o no, debe ser especialmente protegido y garantizado por el Estado, para salvaguardar la peculiar relación cultural, espiritual y colectiva que tienen con sus tierras.

Que, por tal razón, claramente se desprende que la finalidad de las normas contenidas en el artículo 10° y en la segunda disposición transitoria del Decreto Ley N° 22175, interpretadas en concordancia con el artículo 14 ° del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, ha sido y es el de establecer un estatus transitorio de protección territorial en favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o con contactos incipientes con el resto de miembros de la sociedad nacional, expresado en el establecimiento de un área provisional (sea que se llame reserva territorial o del Estado), en la que se garantice la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión y se salvaguarde el derecho de aprovechamiento tradicional de los recursos naturales, el cual perdurará hasta que los referidos pueblos indígenas lleguen –por su propia voluntad- a sedentarizarse o continúen realizando migraciones tradicionales en superficies determinables o cuando posean tierras en cantidad insuficiente; y cuando tales situaciones ocurran los mencionados pueblos indígenas podrán solicitar libremente y obtener la demarcación definitiva de su territorio bajo el estatus organizativo correspondiente a las comunidades nativas;

Que, en nuestro país existen diversos pueblos indígenas y grupos étnicos que se encuentra en situación de aislamiento voluntario y en contacto inicial, algunos de los cuales han merecido protección del Estado, a través del establecimiento de reservas territoriales, declarando su intangibilidad en tanto se den las condiciones para configurar las situaciones a que se refieren los incisos a) ó b) del Art. 10º del Decreto Ley N° 22175; entre las cuales se puede mencionar a la Reserva del Estado en favor de los grupos étnicos Kugapakori y Nahua, de las familias lingüísticas Arawak y Pano, establecida por Resolución Ministerial N° 00046-90-AG/DGRAAR del 14 de febrero de 1990, y posteriormente denominada "Reserva Territorial del Estado a favor de los grupos étnicos en aislamiento voluntario y contacto inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros", en virtud del Decreto Supremo N° 028-2003-AG de fecha 26 de julio de 2003; la reserva territorial para el grupo étnico Murunahua , establecida por Resolución Directoral Regional N° 000189-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997; la reserva territorial para el grupo étnico Mashco-Piro, aprobada por Resolución Directoral Regional N° 000190-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997; la reserva territorial para el grupo étnico Ishconahua, establecida por Resolución Directoral Regional N° 00201-CTARU/DRA del 11 de junio de 1998; y la reserva territorial para los pueblos indígenas en aislamiento voluntario del Manu-Madre de Dios, creada por Resolución Ministerial N° 0427-2002-AG del 25 de abril de 2002.

Que, a través del Decreto Supremo Nº 015-2001-PCM del 14 de febrero del 2001, se constituyó la Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas, con las funciones de estudiar la situación y los problemas de las comunidades nativas de la amazonía, así como de formular propuestas integrales para garantizar la plena vigencia de sus derechos constitucionales y promover su bienestar y desarrollo económico; siendo uno de los asuntos prioritarios encomendados a dicha Comisión la presentación de una propuesta para "el establecimiento de mecanismos de protección a los grupos nativos no contactados" (Artículo Tercero, numeral 8);

Que, para lograr su cometido la Comisión contó con la participación de las Comunidades Nativas, mediante sus organizaciones representativas constituidas en una Mesa de Diálogo y Cooperación para las Comunidades Nativas, la cual posteriormente fue institucionalizada a través de la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana, creada por Decreto Supremo N° 072-2001-PCM del 23 de junio de 2001, que se dedicaría a formular el Plan Integral para el Desarrollo de las Comunidades Nativas a ser adoptado por el gobierno;

Que, por Resolución Ministerial N° 104-2001-PROMUDEH del 02 de marzo de 2001, se aprobó el Reglamento de la Comisión de Asuntos Indígenas (CAI), el mismo que incluyó dentro de la definición de pueblos indígenas a "…los pueblos que se encuentran en situación de contacto inicial o aún no contactados…";

Que, mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH del 03 de julio de 2001, se encargó a la Secretaría Técnica de Asuntos Indígenas – SETAI del Ministerio de Promoción del Desarrollo y la Mujer – PROMUDEH garantizar el respeto y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, frente a las acciones que emprendan diversos sectores del Poder Ejecutivo; para el cumplimiento de sus respectivas funciones se establecerían los mecanismos de coordinación con las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, pudiendo solicitar la intervención del Programa Especial de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo;

Que, el Plan de Acción para los Asuntos Prioritarios publicado el 24 de julio de 2001, elaborado por la Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas y la Mesa de Diálogo y Cooperación para las Comunidades Nativas, consideró como una área prioritaria especial la de "proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario", señalando que tal protección debe tener como objetivos: 1) Establecer el Régimen Jurídico Especial de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario; 2) Garantizar la conectividad del territorio de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario conformando un corredor ecológico cultural; y 3) Proteger a los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario de cualquier intrusión no autorizada en sus territorios de personas ajenas a ellos; y

Que, de conformidad con lo normado por la segunda disposición transitoria de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva, dada por Decreto Ley N° 22175, y en atención al principio de desarrollo progresivo de los derechos humanos y de la obligación estatal contenida en diversos tratados sobre la materia para establecer disposiciones de derecho interno para garantizar la vigencia de los mismo, resulta necesario dotar de un nivel adicional de reconocimiento y protección de derechos para los miembros y grupos que conforman los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial con la sociedad dominante, que por su particular situación se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad jurídica y real que el resto de de pueblos indígenas y grupos étnicos de nuestro país.

Presenta el siguiente Proyecto de Ley:

El Congreso de la República del Perú;

Ha dado la ley siguiente:

LEY QUE ESTABLECE EL REGIMEN JURIDICO ESPECIAL DE PROTECCIÓN PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y EN CONTACTO INICIAL

Artículo 1°.- Declárase la intangibilidad de las siguientes reservas territoriales del Estado, creadas en favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, conforme a sus respectiva normas:

• Kugapakori, Nahua, Nanti y otros, creada por Resolución Ministerial N° 00046-90-AG/DGRAAR del 14 de febrero de 1990 y ampliada por Decreto Supremo N° 028-2003-AG de fecha 26 de julio de 2003;
• Murunahua, creada por Resolución Directoral Regional N° 000189-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997;
• Mashco-Piro, creada por Resolución Directoral Regional N° 000190-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997;
• Ishconahua, creada por Resolución Directoral Regional N° 00201-CTARU/DRA del 11 de junio de 1998; y
• Manu-Madre de Dios, creada por Resolución Ministerial N° 0427-2002-AG del 25 de abril de 2002.

Artículo 2°.- La intangibilidad de las Reservas Territoriales del Estado para los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial declaradas en el artículo anterior, así como las que se creen en el futuro, subsistirá hasta que se defina una de las situaciones a que refieren los incisos a) y b) del artículo 10º del Decreto Ley N° 22175, y comprende los siguientes derechos y garantías:

2. La preservación de los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras que ocupan de modo tradicional, así como su derecho al aprovechamiento con fines de subsistencia de los recursos naturales existentes en dicha área;
3. La totalidad de los pueblos indígenas ubicados en el interior de cada Reserva concurrirán como beneficiarios mancomunados de la misma;
4. La integridad territorial, ecológica y económica de las tierras comprendidas al interior de cada Reserva;
5. La prohibición del establecimiento de asentamientos humanos diferentes a los de los pueblos indígenas que habitan al interior de cada Reserva, así como el desarrollo de actividades económicas;
6. La prohibición del otorgamiento de derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales existentes al interior de cada Reserva;
7. Los derechos de aprovechamiento de recursos naturales actualmente existentes deberán ejercerse sin afectar los derechos de los pueblos indígenas que habitan al interior de cada Reserva; y
8. El total del área establecida a favor de cada Reserva oportunamente será destinada a favor de los pueblos indígenas ubicados en su interior, realizándose la titulación correspondiente, así como al establecimiento de una o varias reservas comunales, de ser el caso, sobre la totalidad de la superficie no titulada a las comunidades.

Artículo 3°.- El órgano estatal de política indígena será competente, en consulta previa con las organizaciones indígenas representativas de la zona en que se ubique cada Reserva, para:

1. Coordinar y ejecutar las acciones y políticas de protección, promoción y respeto irrestricto de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
2. Diseñar una política de intervención especial a efectos de garantizar sus derechos;
3. Elaborar los lineamientos y proponer las normas de protección que deberán seguir obligatoriamente las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, que desarrollen actividades hidrocarburíferas, forestales, mineras, turísticas o de cualquier otra índole en los lugares donde se desplacen los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial;
4. Desarrollar planes de contingencia para los casos de contacto entre pueblos indígenas aislados y personas ajenas a ellos;
5. Definir criterios conjuntos entre políticas de conservación de la diversidad biológica y políticas de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
6. Elaborar mecanismos legales y de protección especial para los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
7. Desarrollar estudios específicos sobre las causas y factores externos que constituyen amenazas para los pueblos indígenas en aislamiento, que permitan formular medidas legales y administrativas de protección, prevención e interdicción;
8. Diseñar un mecanismo legal especial para garantizar el respeto a territorios interconectados como corredores ecológicos culturales para la protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
9. Desarrollar procedimientos expeditivos de control e identificación de los agentes o factores atentatorios contra la seguridad y la vida de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
10. Definir responsabilidades institucionales, mecanismos y procedimientos para brindar, en lo posible, solución inmediata y atención oportuna frente a emergencias que pongan en peligro la seguridad y la vida de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
11. Definir mecanismos y procedimientos resolutivos inmediatos para la aplicación de sanciones contra quienes resulten responsables de atentar contra la seguridad y la vida de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario;
12. Velar y garantizar el respeto y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en todas las acciones que emprendan los sectores público y privado;
13. Autorizar el ingreso de terceros a la Reserva sean aquellos públicos o privados, con fines asistenciales, de salud, investigación y otros;
14. Establecer mecanismos de control a fin de cautelar la integridad territorial de la reserva territorial;
15. Formular planes de contingencia y emergencia en caso de contacto de personas ajenas con los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial, debido a su situación de vulnerabilidad;
16. Realizar el control de las rutas de ingreso a la Reserva;
17. Conducir, coordinar y/o autorizar las actividades científicas o humanitarias que requieran desarrollarse al interior de la reserva territorial; y
18. Establecer los mecanismos necesarios para asegurar la participación de los pueblos indígenas en los beneficios que reporten las actividades de aprovechamiento de recursos naturales existentes al interior de la Reserva, los cuales deberán recibir además una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de las actividades mencionadas anteriormente.

Artículo 4°.- El órgano estatal de política indígena y la Defensoría del Pueblo establecerán los mecanismos de participación y coordinación con las organizaciones representativas de los pueblos indígenas para el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores.

DISPOSICION TRANSITORIA

Unica.- Encárguese transitoriamente a la CONAPA y hasta que se cree el nuevo órgano estatal de política indígena, las competencias establecidas en los Artículos 3° y 4° de la presente Ley, así como la responsabilidad para adoptar de acciones y medidas orientadas a garantizar la intangibilidad de las Reservas a que se refieren los Artículos 1° y 2° de la presente Ley.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- El reglamento de la presente Ley deberá ser elaborado y aprobado por Decreto Supremo suscrito por el Presidente de la Republica y refrendado por el Presidente del Consejo de Ministerio. en el plazo de 60 días, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial "El Peruano". Para su elaboración deberá contarse con el concurso y participación de las organizaciones representativas indígenas de ámbito nacional y de las zonas del país en que se ubiquen las Reservas a que se refiere el Artículo 1° de la presente Ley, así como con el aporte que pueda brindar la Defensoría del Pueblo.

Segunda.- Deróguense el artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003–AG; la Resolución Ministerial N° 0249/2000, que designa como áreas de explotación maderera e industrial zonas habitadas por los pueblos indígenas en aislamiento voluntario, como los Nahua-Kugapakori (Nantis) y otros, y déjese sin efecto cualquier otra disposición legal que se oponga a la presente Ley.

Comuníquese al Presidente de la República para su promulgación.

Casa del Congreso, en Lima, XX de xxxxxxxx de 200X.

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Congresista de la República

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I. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

(El texto desarrollado anteriormente y que aparece a lo largo del presente trabajo)

II. ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO

La presente proposición de ley no ocasiona desembolso o gasto alguno adicional para el Estado, por cuanto las competencias y funciones atribuidas a las respectivas entidades aludidas en la norma propuesta, así como los derechos que forman parte del régimen jurídico especial reconocido a los pueblos indígenas en aislamiento y contacto inicial, se realizarán en el marco legal anteriormente previstos como visión y misión de las organismos públicos involucrados, y se reconocen como desarrollo progresivo de los preexistentes derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas, respectivamente.

Asimismo, con la norma propuesta se precisa y complementa atribuciones específicas ya existentes de diversas entidades estatales, lo cual evidentemente no implicara la irrogación de gasto adicional, sino una eficiente asignación de los recursos ordinarios ya presupuestados.

Adicionalmente, debe destacarse como beneficios esenciales del proyecto que al aprobarlo se estará dando cumplimiento a los acuerdos y compromisos asumidos por el Estado peruano en los artículos IV, numeral 3, y X del Tratado de Pátzcuaro de 1940 y en el artículo 33° del Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; así como ejecutando su deber de proteger el carácter pluricultural, multiétnico y plurilingüe de la Nación peruana, previsto en los artículos 2°, inciso 19, y 89°, in fine, de la Constitución Política del Perú.

3. EFECTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA PROPUESTA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

El proyecto presentado tiene por efecto establecer un régimen jurídico especial de protección para los pueblos indígenas aislados y en contacto inicial, en el entendido que la protección especial de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario requiere una serie de medidas especiales orientadas a garantizar su protección, velar por el respeto de sus derechos humanos, garantizar la seguridad jurídica de sus territorios, y promover acciones adecuadas cuando ellos decidan iniciar un proceso de interacción con la sociedad nacional.

En virtud del principio de desarrollo progresivo de los derechos humanos y de la obligación estatal contenida en diversos tratados sobre la materia para establecer disposiciones de derecho interno para garantizar la vigencia de los mismo, la norma propuesta persigue estatuir un nivel adicional de reconocimiento y protección de derechos para los miembros y grupos que conforman los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial con la sociedad dominante, que por su particular situación se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad jurídica y real que el resto de de pueblos indígenas y grupos étnicos de nuestro país, a los que también se les reconoce los mismos derechos que al común de personas y grupos que forman parte de nuestro país, así como especiales derechos individuales y colectivos en cuanto tales.

De esta manera, no afectará de manera directa los derechos reconocidos y garantizados por otras normas a las personas que se identifiquen como indígenas o no. Justificándose la necesidad de un régimen jurídico especial en función de la naturaleza de las cosas que implica la actual situación de vulnerabilidad de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial, mas no por la negada diferencia que pueda existir entre las personas, lo cual indudablemente no afecta el principio de igualdad ante el ordenamiento jurídico a que tiene derecho toda persona, conforme al principio constitucional en tal sentido.

J. Fernando Bazán Cerdán

Lima, noviembre del 2003

Perú