Propuesta sobre el régimen jurídico especial de protección a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial del Perú

1. Los pueblos indígenas
2. Marco jurídico sobre pueblos indígenas
3. Entidad estatal y/o sistema para la protección de los PP II en aislamiento o en contacto inicial
5. Propuesta normativa

I. LOS PUEBLOS INDÍGENAS

1. Los pueblos indígenas del Perú

Es sabido que el Perú es un país pluriculticural, multiétnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y grupos étnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amazónicas, que poseen conocimientos científicos y tecnológicos, medicina tradicional, valores culturales, vestimenta, idioma, formas de organización social, modelos de desarrollo socio económico, maneras de administrar recursos naturales, diferentes prácticas de ejercer autoridad y administrar justicia, así como de conservar sus tierras y territorios.

Según los datos innegables de nuestra realidad, reconocidos por el texto constitucional, el Perú es un país pluricultural, multiétnico y multilingüe. Así, de acuerdo al Mapa Etnolingüístico Oficial del Perú, en el país existen 72 etnias, 7 ubicadas en el área andina y 65 en el área amazónica, las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas. Según otras fuentes, la heterogeneidad de la población peruana se manifiesta actualmente, en la coexistencia de 43 lenguas: 39 son amazónicas, una lengua en fase de estudio y 3 lenguas andinas: el quechua, aymara y jacura. Todas ellas agrupadas en 17 familias lingüísticas. Los tres grupos etnolingüísticos más numerosos de la Amazonía son: Asháninka 57,998, el Aguaruna 45,137 y el Shipibo 20,178.

De acuerdo al IX Censo Nacional de Población realizado por el INEI el año 1993, a esa fecha los miembros de pueblos indígenas en nuestro país ascendían aproximadamente a 7´805,193 pobladores (representando aproximadamente el 35% de la población total nacional), distribuidos de la siguiente manera: campesinos 7´505,975 (96.2 %) y nativos 299,218 (3.8 %).

En la actualidad, según los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indígenas del Perú están organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas -andinas y costeñas- reconocidas y 1,265 comunidades nativas-amazónicas- inscritas. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupan una extensión superficial de 16´706,952.7557 has. y agrupan aproximadamente a 1´041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensión superficial de 9´269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791 familias.

La mayoría de las comunidades vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales.

2. Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial

De otro lado, en la Amazonía peruana también habitan una cantidad indeterminada de Pueblos Indígenas caracterizados por no seguir un patrón de vida sedentario. No viven en un solo lugar o asentamiento, sino que se desplazan por el bosque amazónico refugiándose de diversas amenazas a sus formas de vida. Entre ellos existe una gran población aún no identificada, especialmente en la zona fronteriza Perú-Brasil, que ha dado lugar –en el caso brasileño- a la creación de varias reservas indígenas de protección especial.

Diferentes grupos etno-lingüísticos, entre ellos los Nanti (Kugapakori), Kirineri, Matsigenka, Asháninka y Poyenitzari, de la familia lingüística Arahuaca; Chitonahua, Maxonahua, Morunahua, Marinahua y Sharanahua, entre otros, de la familia lingüística Pano, han optado por aislarse voluntariamente de la sociedad nacional no indígena y, por lo tanto, no cuentan con comunidades nativas con tierras legalmente reconocidas. Los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario, de los cuales hasta el momento se han podido identificar 14 grupos etno-lingüísticos, con una población que se estima entre 5,000 a 10,000 habitantes, que viven en los departamentos de Cusco, Madre de Dios, Apurímac, Ucayali, Huánuco y Loreto, en una situación especialmente vulnerable.

En los departamentos de Cusco, Madre de Dios y Ucayali coexisten diez pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial pertenecientes a las familias lingüísticas Arahuac y Pano. Las del primer grupo se localizan en la zona formada por la cabeceras y partes altas de los ríos Ticumpinía, Timpía, Camisea, Manu, Paquiria, Serjali, Las Piedras, Los Amigos y Tahuamanu. Las del segundo grupo se ubica en la zona formada por las cabeceras de los ríos Inuya, Mapuya, Cujar (Alto Purús), Alto Yuruá, Alto Sepahua, Alto Piedras y probablemente los ríos Tahuamanu, Yaco y Chandless. De igual manera, en las Areas Naturales Protegidas como el Parque Nacional del Manu, la Zona Reservada del Alto Purús y en la Zona Reservada Apurímac-Vilcabamba.

Ellos están expuestos a enfermedades nuevas y epidemias mortales, así como a otro tipo de amenazas derivadas de la destrucción del medio ambiente y la invasión de sus territorios por la exploración y explotación petrolera, maderera, aurífera, por la presión de grupos religiosos mediante contactos forzados, por investigadores etnobotánicos, lingüístico-botánicos, por ser un destino de ecoturismo, la colonización, la violencia política, el narcotráfico y otros.

La Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana – AIDESEP, junto a otras organizaciones indígenas de la Amazonía han asumido la defensa de estos Pueblos en aislamiento voluntario, dado que ellos no cuentan con representación ante la sociedad peruana. Su defensa se basa en el derecho que tienen a elegir libremente si quieren vivir aislados o no a personas ajenas a ellos y en su derecho a ocupar sus territorios sin intrusión no autorizada en sus tierras de terceros o extraños.

Según el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, "los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones" (Art. 18°). Por lo tanto, el Estado peruano debe reconocer oficialmente la existencia de los Pueblos Indígenas en situación de aislamiento voluntario, así como los derechos territoriales que les son propios. Debe asumir, asimismo, el compromiso de protegerlos, por la situación de vulnerabilidad en que se encuentran, respetando al mismo tiempo su voluntad de vivir en aislamiento mientras éstos no cambien –libre y voluntariamente- tal decisión y expresen su voluntad de acercamiento al resto de la sociedad nacional.

II. MARCO JURÍDICO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS

1. Normatividad internacional

El Estado peruano ha suscrito la mayoría de tratados internacionales de derechos humanos sobre pueblos indígenas y minorías, así como los tratados de derecho internacional humanitario. De acuerdo a disposiciones internacionales e internas el Estado peruano está obligado a cumplir los tratados suscritos, reconociéndoles supremacía sobre la normatividad interna.

Los instrumentos internacionales en materia de reconocimiento y respeto a los derechos colectivos de los pueblos indígenas establecen un conjunto de obligaciones para el Estado peruano. Así, interesa resaltar a los Convenios de la OIT referidos a pueblos indígenas y que fueron introducidos con fuerza vinculante a nuestro ordenamiento jurídico, tales como los Convenio N° 107 y N° 169 de la OIT.

Cabe señalar que, el "Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes" (1989), elaborado con el concurso del Instituto Indigenista Interamericano (organismo público internacional que forma parte de la estructura de la Organización de Estados Americanos), sustituyó al anteriormente vigente Convenio N° 107 de la OIT, denominado "Convenio relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribuales(sic) y Semitribuales(sic) en los Países Independientes" (1957), que fue aprobado por el Congreso peruano a través de la Resolución Legislativa N° 13467 del 18 de noviembre de 1960.

Por la ratificación del Convenio 169 de la OIT el Estado peruano se obligó a respetar los derechos de los pueblos indígenas y adecuar la legislación nacional en favor de los mismos.

Asimismo, al ratificar el anterior instrumento internacional el Estado peruano, en el marco de los esenciales principios convencionales de respeto, participación y consulta de los pueblos indígenas, se comprometió a adoptar medidas especiales para garantizar a éstos el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos.

Para dicho efecto, la autoridad gubernamental responsable deberá cerciorarse que los programas de desarrollo y medidas de política que afecten a los indígenas, se realicen con su cooperación, inclusive en su planificación, coordinación, ejecución, evaluación y control de su aplicación, así como en la proposición de medidas legislativas y de otra índole por parte de las autoridades competentes (Artículo 33°).

La posición que la Constitución asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos como categoría de fuente de interpretación de las derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.

Los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarquía no sólo constitucional, sino que también gozan de una fuerza material supraconstitucional, que prevalece en relación a las normas del Derecho interno y en razón de la norma que mejor proteja a los derechos fundamentales. Este sería el caso de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas vigentes en nuestro país, tal como el Convenio N° 169 de la OIT, cuyas disposiciones sobre los derechos a la participación y consulta y e derecho a la autonomía, son vulneradas también por el Artículo 6° del Decreto Supremo N° 028-2003-AG.

2. Normatividad constitucional

Sin perjuicio de lo anterior, los derechos colectivos de los pueblos indígenas han recibido reconocimiento constitucional a partir de la Constitución de 1920 (Arts. 41° y 58°), pasando por la Constitución de 1933 (Arts. 207° a 212°), en especial en aspectos referidos a su existencia legal, personalidad jurídica, desarrollo, cultura y propiedad comunal.

En la Constitución de 1979 se reconocen también los derechos colectivos a la existencia legal, personería jurídica, autonomía (organizativa, laboral, en el uso de la tierra, económica y administrativa), desarrollo integral y propiedad comunal (Arts. 161° a 163°).

En el articulado de la Carta de 1993 se recoge parte de nuestra tradición constitucional sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, así como se constitucionalizan otros derechos colectivos. Los derechos colectivos reconocidos son el derecho a la identidad étnica y cultural, la educación bilingüe e intercultural, el derecho al idioma, la propiedad comunal, la existencia legal, personalidad jurídica, la propiedad comunal, la autonomía comunal, la identidad cultural de las comunidades, etc. (Arts. 2°, 19, 17°, 48°, 88° y 89°).

3. Normatividad ordinaria

No sólo los instrumentos internacionales y el ordenamiento constitucional reconocen y protegen los derechos humanos colectivos de los pueblos indígenas, sino que también las normas ordinarias con jerarquía de ley desarrollan tales derechos.

Así, en el ámbito de la legislación interna, la mayoría de derechos colectivos de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y comunidades nativas están contenidas inter alia en los siguientes cuerpos legales: Decreto Ley Nº 22175 del 09.05.78 (Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de la Ceja de Selva); Artículos 134° a 139°, 2024° y 2026° del D. Leg. Nº 295 del 14.11.84 (Código Civil); Ley Nº 24656 del 14.04.87 (Ley General de Comunidades Campesinas); Ley Nº 26505 del 18.07.95 (Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas); Ley Nº 26845 del 26.07.97 (Ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas de la costa); etc.

4. Régimen jurídico de los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial

La primera norma legal de nuestro ordenamiento jurídico que contempló la situación de los indígenas en aislamiento y en contacto inicial fue la Quinta Disposición Transitoria de la Ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria de Regiones de Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley N° 20653 del 24 de junio de 1974, la cual dispuso que para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas cuando se encuentren en situación de contacto inicial y esporádico con los demás integrantes de la comunidad nacional, se determinará un área territorial provisional de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 9° del citado Decreto Ley, vale decir, hasta que adquieran carácter sedentario o semi-sedentario (cuando realicen migraciones estacionales) o cuando posean tierras en cantidad insuficiente.

El Decreto Ley N° 20653 fue derogado por el Decreto Ley N° 22175 del 10 de mayo de 1978, nueva Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, vigente hasta la actualidad, y que en su Segunda Disposición Transitoria, concordante con los respectivos incisos a) y b) del artículo 10° de este Decreto Ley, reprodujo integralmente la disposición citada anteriormente, referida a la situación de los indígenas en aislamiento y en contacto inicial.

La primera área territorial provisional para indígenas en contacto inicial o esporádico, se estableció mediante el artículo 1° de la Resolución Ministerial N° 00046-90-AG/DGRAAR del 14 de febrero de 1990, que declaró como Reserva del Estado en favor de los grupos étnicos Kugapakori y Nahua, de las familias lingüísticas Arawak y Pano, la superficie de 443,887 Hás de tierras, ubicada en los distritos de Echarate y Sepahua, provincias de La Convención y Atalaya, departamentos de Cusco y Ucayali, respectivamente.

En el inciso 19) del artículo 2° de la Constitución Política de 1993, se reconoce que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, y, asimismo, que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Tal como se señaló líneas arriba, el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes del año 1989, contiene disposiciones aplicables a los pueblos indígenas en general y de modo especial para los que se encuentran en situación de aislamiento y en contacto reciente. Así, en materia de derechos territoriales debe tomarse en cuenta de manera particular el numeral 1 del artículo 14° del Convenio Nº 169 de la OIT, que prescribe que los derechos de propiedad y posesión de los pueblos indígenas, sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellos, debe ser salvaguardados, incluyendo el derecho a utilizarlas en los casos en que no estén exclusivamente ocupadas por ellos. En este caso debe prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes, que para nosotros es indudablemente el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial.

Posteriormente, se establecieron otras reservas territoriales para grupos étnicos e similar situación, tales como los Murunahua (Resolución Directoral Regional N° 000189-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997), los Mashco-Piro (Resolución Directoral Regional N° 000190-CTARU/DRA del 01 de abril de 1997), los Ishconahua (Resolución Directoral Regional N° 00201-CTARU/DRA del 11 de junio de 1998) y los pueblos indígenas en aislamiento voluntario del Manu-Madre de Dios (Resolución Ministerial N° 0427-2002-AG del 25 de abril de 2002).

El 14 de febrero del 2001, mediante Decreto Supremo Nº 015-2001-PCM se constituyó la Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas, con las funciones de estudiar la situación y los problemas de las comunidades nativas de la amazonía, así como de formular propuestas integrales para garantizar la plena vigencia de sus derechos constitucionales y promover su bienestar y desarrollo económico. Dentro de los asuntos prioritarios encomendados a dicha Comisión se encontró la presentación de una propuesta para "el establecimiento de mecanismos de protección a los grupos nativos no contactados" (Artículo Tercero, numeral 8).

El 02 de marzo de 2001 se expidió la Resolución Ministerial N° 104-2001-PROMUDEH, por la cual se aprobó el Reglamento de la Comisión de Asuntos Indígenas (CAI), órgano multisectorial complementario a la desaparecida Secretaría Técnica de Asuntos Indígenas (SETAI) del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), encargado de encargado de promover la mejor articulación entre las demandas de las comunidades campesinas y nativas y la oferta de servicios por parte del Estado.