La Violencia en el Delito de Robo con Armas en el Derecho Argentino (página 2)

Como consecuencia del hecho, resultaron con heridas tanto Marta Constantini del Valle como Edgardo Paoletti las cuales no pueden ser calificadas como graves -no quedo inhabilitado para el trabajo por mas de 30 días- ni gravísimas, quedando así determinado el tipo a aplicar del Art 89 CP (lesiones leves).

El tema principal a decidir por el juez es la aplicación del Art 164 CP (Robo simple) o el 166 Inc. 2 CP (Robo agravado por el uso de armas), esto para el imputado es de trascendental importancia ya que las escalas penales aplicables en uno u otro caso varían muchísimo, de tenérselo culpable de robo simple la pena seria de un mes a seis años de prisión mientras que si el juez considerare que concurre el agravante la pena seria de entre cinco a quince años de prisión o reclusión. [1]

En el presente caso se dan dos situaciones distintas, por un lado, la intimidación ejercida con la "supuesta" arma de fuego y por el otro la fuerza ejercida sobre la persona de Edgardo Paoletti que tubo como resultado "…traumatismo con herida cortante en cuero cabelludo, región parietal derecha de 3 cm."; resulta clave determinar si dichas heridas fueron ocasionadas con un arma, a los efectos de la aplicación del Art 166 Inc. 2 o si fueron la consecuencia de los golpes de puño que propino el cómplice de Mercevich (presuntamente José L. Alday). Los puños al ser parte del cuerpo humano no pueden ser considerados como objetos y por lo tanto tampoco como arma, por ende seria el supuesto de hecho descripto por el Art 164 (Robo simple); en cambio si se determinare que el golpe fue realizado con el revolver debería tenerse al mismo como un arma impropia y por ende el tipo penal seria agravado. La conclusión seria la misma de considerarse que las heridas, aun habiendo sido consecuencia de golpes de puño, lo fueron en la medida en que Alday utilizo el anillo que portaba como un arma impropia para aumentar el poder ofensivo de los mismos.

El fundamento del agravante es que el uso de armas para robar constituye una mayor ofensa al estado de derecho ya que implica una mayor indefensión de la victima además de una preordenación de impunidad y menor riesgo personal para el que lo comete, las diferencias surgen respecto de si en esta disposición el legislador quiso proteger el peligro real que implica un arma a la integridad física de las personas –tesis objetiva- o de si el fundamento del legislador para tipificar este agravante se baso en el mayor poder intimidatorio de las mismas -tesis subjetiva-. De sostenerse esta ultima, se debería estar a la representación de la victima en cuanto al peligro que representa el arma y por ende al poder intimidatorio de la misma, este criterio es el sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Manso":

"También se expresa que la mera exhibición u ostensibiliza-cion de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquellos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente e un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma, agregándose que tal apreciación es subjetiva, en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, y objetiva al ser el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que esta en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta" [2]

En la vereda opuesta, la tesis objetiva, considera que un arma, es tal, solo si representa en el caso concreto y del modo particular en que es usada, un peligro real para la integridad física de la victima, esto así, que una pistola rota o descargada no podría ser considerada como arma propiamente dicha a los efectos de agravar el robo, al igual que no lo seria un arco sin flechas, este es el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

"En tales condiciones, ningún objeto lanzador y ningún proyectil pueden por si solos constituir un arma (en sentido propio) ya que un arco sin flechas, una honda sin piedra y un revolver sin balas, entre tantos otros supuestos, no funcionan como arma, por la sencilla razón que no puede predicarse a ninguna de las partes las propiedades inherentes al todo, que requiere, como tal, que se encuentre armado" [3]

Cabe aclarar que esta discusión se da en el marco temporal en el que se dicta la sentencia, en 1997 regia el viejo Art 166 que a diferencia del agregado por la ley 25882 no daba una pena atenuada a quien cometía un robo con un arma descargada o de juguete, quedando esto al arbitrio del interprete de la ley.

En la actualidad se trataría de una tentativa de robo agravada mas levemente[4]pero en aquel momento se daba la disyuntiva de aplicar una figura o la otra, siendo que la pena era radicalmente mas grave en el caso del robo con armas. Mas aun saliéndose del pensamiento teórico y plantándose en la praxis, resultaba que siguiendo la tesis objetiva el acusador tenía que probar en cada caso no solo la existencia del arma, sino además, su operatividad, y aun todavía le quedaba demostrar que en el momento de la comisión estaba cargada. Esto tenía por consecuencia que en la gran mayoría de los robos que eran cometidos con armas de fuego, si esta no era efectivamente disparada, difícilmente se llegaría a demostrar el peligro que tal tesis demandaba. Por otro lado de aceptarse la teoría subjetiva se daría el mismo trato a los delincuentes que usaban un arma en condición de disparo que a los que en ningún momento habían previsto la posibilidad de utilizar el arma y por ende la llevaban descargada.

Algo similar pasaba en ese entonces con las armas de juguete, que si bien en el texto actual están equiparadas a las armas descargadas o rotas, en la redacción original nada decía al respecto y que una versión extremista de la tesis subjetiva podría haber llegado a considerar como arma a un objeto que no lo era de hecho. La doctrina subjetiva de ese momento argumentaba que el criterio de lesividad debía estar basado en el daño posible a la propiedad y a la libre disposición de la victima, lo cual no dependía de si el arma podía realmente dañar físicamente a la victima, sino de su capacidad intimidatoria.

La mayoría de la doctrina nacional apoyaba la tesis objetiva en cuanto a las armas de juguete,

así Soler:

"Cuando se trata de aplicar la agravante… requiriendo la figura que se trate de un arma, se

hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un

arma también para él…. En este punto se muestra la influencia calificante del peligro personal

corrido" [5]

En igual sentido Núñez.

"El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, por que la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma" [6]

Se impone en materia penal, además de la interpretación antológico-semántica, de las palabras, una coherencia en cuanto a la gravedad de las penas y los bienes jurídicos tutelados, en vistas de esto y en claro sentido de la tesis objetiva se expidió en su momento el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja

"De allí peligro de la víctima, peligrosidad en el sujeto activo nace la severidad con que el Código castiga este delito, cuya pena oscila entre un mínimo ligeramente inferior al máximo de la figura básica (5 y 6 años respectivamente) y cuyo máximo es sensiblemente mayor que el mínimo de la figura agravada cuando con motivo u ocasión del robo se comete un homicidio (15 y 10 años, respectivamente) y que se equipara al robo con violencia en las personas del que resultaren lesiones graves o gravísimas." [7]

Y también Jorge Rodríguez Palma:

"Cuando la ley ha creado una agravante basada en el peligro corrido por la víctima con la pena de 5 a 15 años de prisión, es porque tal peligro es por lo menos de tanta magnitud como el que surge del disparo de arma de fuego: sufrir un grave riesgo en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, lo que sólo se dará con el uso de objetos empleados de manera tal que surja tal posibilidad" [8]

Me voy a detener momentáneamente a considerar los fundamentos y la exegesis normativa, de cada una de las posturas.

El Art 164 del CP dice: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.", este es el texto original de la ley 11.1179 del año1922.

Dicho Art se encuentra ubicado en el Titulo VI "Delitos contra la propiedad", lo cual lleva a interpretar que los bienes jurídicos tutelados son, la propiedad misma, la integridad física de las personas (en el caso de la fuerza física ejercida sobre ellas) y la libertad de disposición de las personas (he aquí la discrepancia). Históricamente, el primer código penal Argentino vigente a partir de la ley 1920 de 1886 baso principalmente en el proyecto de Tejedor, que si bien no tenia un claramente delimitado un tipo de robo, exigía que este se cometa "con violencia o intimidación en las personas". Al pasar a la redacción actual se elimina la "intimidación" y dice en forma expresa que la violencia debe ser física y sobre las personas.

En un primer momento la jurisprudencia Argentina estuvo muy dividida ya que no quedaba claro si se debía aplicar la figura de robo o la de extorsión. La discusión giraba en torno a si debía entenderse como violencia física la propia del robo, y a la violencia moral -vis. compulsiva, intimidación- como propia de la extorsión. Posteriormente con la llegada al poder de los gobiernos militares se modifico dicho articulo volviendo a incluir a la intimidación como medio comisivo del robo y así se mantuvo hasta el año 1972 en que se dicto la ley 20.509 que volvía al texto original del articulo, sin embargo no se planteo nuevamente la disyuntiva de si la "vis moral" constituía o no un modo de cometer el robo, siendo prácticamente pacifica la jurisprudencia que lo afirmaba. La discusión vuelve a tener vigencia al dictarse la ley 23.077 en el año 1984 que derogaba el régimen penal de facto y volvía a la redacción del articulo 166 Inc. 2 según la ley 20.642, que es el texto actual del inciso; este le cambia con respecto al texto de 1922 "…armas, o" lo que convierte al agravante por uso de armas en una forma autónoma de comisión. [9]

Ante esto la Tesis Subjetiva argumentó, que se iba dar el agravante en todos los casos en que el arma se haya usado como un medio para cometer el delito, y que las violencias ejercidas podían ser tanto físicas (un disparo del arma), como compulsivas, al ser amenazas de un daño físico inmediato, de no colaborar. Por lo que la norma estaba tutelando el derecho de las personas a no ser coaccionadas. Por ende a los fines intimidatorios es tan capas de ofender este bien jurídico un arma cargada como una que no lo esta, así también una que de hecho este imposibilitada materialmente para disparar, o una imitación, ya que en la psiquis de la victima la representación que tubo de la situación la llevo a creer que su integridad física corría riesgo. Soler adhiere a esta postura tomando la asimilación de Carrara entre vis compulsiva y la violencia física, através de la "violencia tasita"; así expresa:

"Lo corrobora el Art. 166 Inc. 2°, de acuerdo con el cual el robo queda calificado cuando es cometido con armas, aunque no se dispare o hiera a nadie. Si no se admitiera esta conclusión, el resultado seria el de la casi total inaplicabilidad de la referida agravante, porque el puro hecho de amenazar con armas seguiría siendo extorsión. Seria como decir que un revolver no es un arma hasta que con ella no se ha herido a alguien" [10]

La tesis objetiva comienza argumentando –no necesariamente en forma explicita, pero es sin duda un prius lógico de todo planteamiento en este sentido- que el texto de la ley nada dice sobre intimidación y expresamente prescribe que la violencia debe ser física, esto atento a que el principio de legalidad material consagrado en el Art 18 de la CN que en cuanto a normas penales prohíbe la analogía en mala partem, es decir hacer interpretaciones que amplíen la aplicación de penas a casos no previstos expresamente, esto así cuanto que los ciudadanos para poder dirigir su accionar deben primero saber que es lo que la ley les manda.

Así lo entendió el Dr. Juliano, vocal del Tribunal en lo criminal N° 1 de Necochea votando en disidencia:

" Porque no  se  reúne  ninguno  de  los  dos requisitos básicos y esenciales del tipo del robo, esto es,  ni fuerza en las cosas, ni violencia física en las personas.La  acción del causante y su ocasional cómplice se  redujo a intimidar a sus víctimas con la apariencia de portar un arma de fuego y un arma impropia, según ha sido definido por la especialista  y  ha  destacado  el colega que lleva la voz cantante.Soy  de  la  idea  que la "intimidación" o "vis compulsiva"  no  integran  el  concepto  de  "violencia física en las personas" que emplea la figura  del  Art. 164  del  Código  Penal,  de  tal  modo  que  si  no se configura el "robo simple"". [11]

El inconveniente que mas ha sido debatido en doctrina y jurisprudencia es la aplicación de esta argumentación a la agravante del Art 166 Inc. 2, esta tesis sostiene que la libertad de disposición no esta protegida por este Art (reduce a dos, los bienes jurídicos tutelados); o bien aun adhiriendo a que el robo puede ser cometido por intimidación, de aceptar esto, a considerar que dicha tutela es la ratio legis seguida por el legislador, hay un gran trecho. Esto es uno de los puntos que mas le cuestionan a la tesis subjetiva ya que ante la lesión de dos bienes jurídicos le da primacía a uno de origen pretoriano.

Reformulando; ante un robo en el que se utilizo en forma amenazante un arma, pero no se ejerció ningún contacto físico con las victimas, la tesis objetiva plantea actualmente que es un robo agravado por el uso de armas si se prueba el peligro real a la integridad física del sujeto pasivo, es decir que el arma estaba cargada y en condiciones de ser usada. En una versión mas extrema podría llegar a afirmar que en el caso hubo solamente un hurto ya que la intimidación ejercida por medio del arma no era un medio típico comisivo del robo (no seria extorsión por la falta de diferimiento). En cambio para la tesis subjetiva, este caso seria un robo agravado por el uso de armas, estuviera o no cargada el arma, fuera apta o no para disparar, y en su versión extrema llegaría a sostener también que la utilización de un arma simulada, de juguete, configura el agravante, ya que lo que prima es la apariencia y el poder intimidatorio del objeto que se uso como instrumento para posibilitar el delito.

El vocal Oldani, ente este caso opta claramente por la tesis objetiva, no solo por cuanto no se pudo secuestrar el arma y por ende no se comprobó su capacidad de fuego, sino también por que dio por sentado que se trataba de una pistola de juguete, una replica, sin entrar a indagar la represtación que tuvieron las victimas de la misma, es decir, a los efectos, si el arma era o no verdadera poco importó por que de todas formas no se pudo comprobar su operatividad y tampoco puso en tela de juicio que en lo que a un a "arma" de utilería no entra en el Art 166 Inc. 2 del CP.

"…para lo cual y como medio intimidatorio utilizaron un objeto que era imitación a un arma de fuego y que…" [12]

II

Con Respecto al segundo asunto – de si las lesiones al Sr. Paoletti fueron ocasionadas mediante un arma impropia- el Dr. Oldani descarta por cuestiones probatorias el hecho de que haya sido realizado con la presunta imitación de revolver ya que los testigos no lo afirman, el informe medico-pericial no indica la forma del objeto con que se realizaron los cortes en el cráneo de la victima ni sugiere que haya sido un arma, tampoco lo afirma el imputado en su declaración. Cabe aclarar brevemente que de haberse probado esto ultimo, por mas que el arma hubiere sido de juguete su utilización hubiere sido impropia y el robo se agravaría.

Surge del fallo en análisis que el Juez da por probado que las lesiones fueron consecuencia de los golpes de puño que propino el cómplice de Mercevich para asistirlo y así poder huir. Como ya se dijo en su momento los puños no pueden ser considerados como un "arma" a los efectos del Art 166 Inc. 2 CP, pero aun así el sentido común –y mas aun el informe medico- indica que las heridas infligidas en el cuero cabelludo de Paoletti no pueden ser consecuencia de impactos de puño por la magnitud y particularidades las lesiones; se impone la conclusión de que el agresor se valió de algo que aumento su poder ofensivo.

El vocal da por probado que Alday portaba un anillo en su mano y que este es causa eficiente de las heridas ocasionadas a Paoletti, pero a pesar de esto no considera que dicho objeto constituya un arma.

Si bien el Código Penal no define que es un arma, el diccionario de la real academia española en su vigésima segunda edición dice:

"arma: (Del lat. arma, -orum, armas). Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse."

Este si bien es el uso en el leguaje común del vocablo "arma", es por demás vago y ambiguo; en consecuencia la doctrina y jurisprudencia nacional se han encargado de delimitar el concepto y sus implicancias distinguiendo las armas propias de las impropias; se define al genero como todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo o defensivo del que lo usa, y se discrimina entonces las especies; considerándose como propia a las armas que han sido construidas para ser usadas como tales e impropias a todo objeto que si bien no a sido construido para eso, es susceptible de ser usado para aumentar el poder ofensivo o defensivo

Núñez las define de la siguiente manera

"Es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y la defensa, como el que, eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse para estos fines" [13]

Sin entrar en el tema de si un arma, en general, utilizada en mera forma intimidatoria es susceptible de generar una responsabilidad agravada en los términos del Art 166 Inc. 2 (Lo cual fue tratado en la primera parte de este escrito), se plantea la duda de que objetos pueden ser considerados como arma; en otros términos, la primera discusión era del tipo sistemática-exegetica, mientras que esta segunda es semántica-antológica

El termino "arma" ha sido entendido por lo menos en dos formas, una restrictiva y la otra amplia; la primera estaría a decir "arma" solo ante aquellas cosas que han sido construidas para ser utilizadas con el objeto aumentar el poder ofensivo y/o defensivo, excluyendo por ende la categoría de "armas impropias" que solo eventualmente pueden llegar a cumplir este cometido, en este orden de ideas, un cuchillo de cocina no seria – por ejemplo – un arma, pero si lo seria uno de caza, no lo seria la imitación de una pistola, pero si una honda. Esta posición hace una interpretación in abstracto del término y entiende su semántica en todos los casos, así busca univocidad en el empleo del mismo; no se le podría llamar arma a un objeto en un caso y en otro decir que no lo es.

En este sentido se ha expresado el Dr. Zaffaroni:

" Entiendo que la calificación de "arma" tal como lo expresara en otras oportunidades, se limita a las armas de fuego como calificante del robo…" [14]

Como ya lo había adelantado, prácticamente la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia es conteste en una acepción amplia de arma, incluyendo en la designación de la misma a los objetos que eventualmente podrían llegar a cumplir el cometido, es decir, se pone el acento en una apreciación in concreto, donde habrá que ver en el caso particular si el objeto utilizado aumento el poder ofensivo y/o defensivo del que lo utilizo, por lo cual podría haber casos en

los que se repute como arma a una cosa en que en otras situaciones no lo seria. Esta postura es sostenida por el máximo tribunal de la provincia de Córdoba en repetida jurisprudencia, aplicando el agravante tanto a las armas propias, como a las impropias pero dando ciertamente un trato distinto a una y otra clase (lo desarrollare con posterioridad):

"…esta Sala ha sostenido que, para la ley, arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, tanto aquéllos cuya propia estructura es suficiente para aumentar el poder ofensivo o defensivo de la persona que la utiliza, a los que se denomina armas propias, como los que circunstancialmente aumentan el poder de mención, debido al efectivo empleo -como medio violento- que se realiza en el ataque contra la propiedad, los que reciben el nombre de impropias." [15]

De lo dicho se sigue que existen dos categorías de armas, las propias que han sido fabricadas con miras a aumentar el poder ofensivo del que las usa, y las impropias que son objetos que eventualmente y ante un caso concreto han sido utilizados por quien los esgrime como medios para aumentar dicho poder. La incidencia de esta construcción conceptual es grande, ya que influye tanto en consideraciones de tipo penal como también probatorias, punitorias y también procedimentales (por ejemplo la posibilidad de probation, y de prisión preventiva efectiva).

En su momento el proyecto Tejedor propuso un criterio objetivo para allanar estos problemas, así decía:

"por la expresión de arma empleada en este artículo y otras disposiciones del presente código se entiende todo instrumento con el cual se pueda inferir una herida corporal capaz de poner en peligro la vida"

A los fines de poder abordar adecuadamente el análisis del fallo "Mercevich", y particularmente de las distinciones que se hacen en jurisprudencia a los requisitos para aplicar el agravante en cuanto a armas impropias, es esencial relacionar el concepto que se usa de arma con los medios de comisión del robo, tratados en la primera parte de este trabajo. Para lo cual realizare una esquemática correlación entre las diversas tesis en uno y otro tema. Así se podrían presentar cuatro supuestos, a saber, tesis objetiva-restrictiva, tesis objetiva-amplia, tesis subjetiva-restrictiva y tesis subjetiva-amplia:

Objetiva-restrictiva: Entendería que la razón del agravante es el mayor peligro a la integridad física de la victima y por ende seria necesario probar en caso de un arma de fuego, que en el particular haya estado efectivamente cargada y en condiciones de disparar, y además consideraría que solo un arma propiamente dicha podría hacer concurrir el agravante, ergo quedarían excluidas las armas impropias (cuchillos de cocina, palos, picos de botella), esta es la posición sostenida por el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni.

Objetiva-Amplia: Entendería que la razón del agravante es el mayor peligro a la integridad física de la victima, tanto en el caso de las armas propias como de las impropias, pero que dicha situación debería ser probada en cada caso particular, esta posición incluiría en el agravante al cuchillo de cocina pero excluiría el arma descargada [16]y exigiría algo mas que la mera exhibición amenazante del arma, es decir que el peligro haya sido real o bien en el caso de las impropias que efectivamente hayan sido utilizadas para ejercer violencia física sobre las personas, esta tesis es la sostenida por el Tribunal Superior de Justicia Cordobés

Subjetiva-Restrictiva: esta tesis traslada el centro de la ratio punitiva al poder intimidatorio, pero restringe su aplicación a las armas "propiamente dichas", ergo seria un robo agravado por el uso de armas el ejecutado con un arma de fuego este o no cargada, funcione o no (sin necesidad de probarlo), al igual que uno cometido con una honda, pero no lo seria cuando el objeto fuere una imitación de pistola o cuando se utilice un cuchillo de cocina.

Subjetiva-Amplia: Aquí si bien lo importante es el poder intimidatorio del objeto utilizado, el interprete entiende que tanto las armas propias como las impropias son susceptibles de compeler a la victima en el sentido del Art 166 Inc2, por lo que un asaltante que muestra un cuchillo "Tramontina" en forma amenazante al igual que quien hace las veces con un palo de escoba seria culpable de robo con armas haya o no utilizado efectivamente el arma. Esta última es la sostenida (aunque con serios reparos) por el Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires:

"…cometer el robo con armas no significa forzosamente dispararlas o usarlas, sino emplearlas de algún modo durante el "iter criminis", subrayando la intimidación o potenciando la fuerza que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios, tal como ocurre cuando éste las exhibe amenazadoramente o golpea a las víctimas con éstas…" [17]

El juego entre estas cuatro posturas, que no son mas que construcciones teórico conceptuales relacionadas a la posibilidad o no del modo comisito por "intimidación" me permite analizar con mayor precisión en que casos un arma impropia entra o no en el agravante del Art 166 Inc. 2 cuando se la utiliza directamente para ejercer fuerza física sobre las personas.

En la practica jurisprudencial como ya lo he dicho antes lo ampliamente sostenido son las interpretaciones amplias de "arma", el tema se suscita en las armas impropias, donde hay divergencias entre si para aplicar el agravante alcanza con un peligro in abstracto dependiente de la representación de la victima, o uno real sujeto a probanza. Surge otra situación de cardinal importancia derivada de la inmediata anterior; si el objeto utilizado no es per se un arma, sino en la forma como se utiliza (impropias) ¿que determina que dicha forma sea característica de un arma?

Si se utiliza el criterio de que arma es todo objeto que aumente el poder defensivo y/o defensivo y solo este criterio, nos topamos con que el mismo es objetivo, y por lo tanto independiente de la representación de la victima y del ladrón, esto generaría problemas tanto

a la tesis subjetiva como a la objetiva para determinar en el caso particular si lo que se utilizo era o no un arma, ya que podría ocurrir que el sujeto pasivo se sienta intimidado por un arma que de hecho no sea tal (como en el caso de un arma de juguete), se podría solucionar esto diciendo que, la razón por la cual el objeto utilizado fue uno "símil" a un arma fue que el delincuente previo que la victima no podría distinguirla de una real y por lo tanto aumentaría su poder de coacción, esto ultimo además de estrafalario ya que se alejaría mucho ya de la violencia física sobre las personas de la que habla el Art 164 CP, pero el razonamiento es útil para remarcar la relevancia que tiene la intención del autor del robo a la hora de preordenar su conducta y le elección del instrumento.

Mas aun en los casos en que es indiferente si la victima se sintió o no compelida ya que el modo de comisión fue la "vis absoluta", es decir directamente se ejerció fuerza sobre las personas. Imaginemos el caso en que una persona robe con un objeto que técnicamente es un arma y que para la victima es un arma, pero para el ladrón no, podría proponer la situación

en que alguien que tiene un brazo ortopédico, y golpea a sus victimas con el mismo exigiéndoles que le entreguen sus pertenencias; en el presente, seria un objeto externo a su cuerpo, que aumenta su poder ofensivo, y que posiblemente seria causa generadora de lesiones que de otra forma el sujeto no seria capas de producir (como en el caso del anillo). pero seria perfectamente comprensible que esta persona no considere a dicho instrumento como a un arma. No se sigue como podría alguien ser autor de robo agravado por el uso culposo de armas.

En la construcción dogmática de la teoría del tipo, se distingue claramente lo que es el dolo de lo que es la culpa, donde haya representación y previsión habrá dolo, donde no exista posibilidad de los mismo habrá caso fortuito, donde el ordenamiento jurídico considere que si bien no hubo previsión o representación, pero debió haberla, se denomina culpa, ciertamente la figura en cuestión no prevé el uso culposo de las armas, por lo que quedaría como ultimo recurso alegar un dolo leve (eventual o por indiferencia ante el peligro previsible); ya cuesta imaginar como alguien podría cometer un robo donde su preordenación implicara solo en forma eventual que se utilice un arma propia, mas este razonamiento es inverosímil con un arma que propiamente no lo es sino en la medida en que se la utilice como tal, ya que se incurriría en una tautología (el dolo implicaría que eventualmente se utilice un objeto que eventualmente seria un arma). En otras palabras, el tipo subjetivo del robo cometido con armas es o bien dolo directo, o bien es atípico en cuanto al agravante, no existiendo la forma culposa ni tampoco la camisón por omisión (no podría entenderse que el ladrón tiene el deber jurídico de sacarse el brazo ortopédico antes de ir a robar). En este sentido el TSJ de Córdoba: [18]

"arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, tanto los construidos específicamente para el ataque o defensa de la persona, a los que se denomina armas propias, como los transformados en arma por su poder ofensivo y debido al empleo que se ha hecho de ellos y que reciben el nombre de impropias. En tal sentido sólo los instrumentos inertes que posean cierta capacidad vulnerante pueden transformarse en armas al ser empleados como medios de agresión. Para que el instrumento se convierta en arma impropia, si bien se exige objetivamente que posea cierta capacidad ofensiva, en definitiva es la voluntad del sujeto que la utiliza -blandiendo o acometiendo- lo que lo convierte en arma al cambiarle su destino". [19]

Por lo expuesto se sigue que para que el uso de un arma impropia sea causal de agravante en el robo, es preciso, que esto haya sido comprendido dentro del dolo del autor, es decir que el medio utilizado guarde una relación representada y prevista de instumentalidad con el fin del desapoderamiento, no bastando con que el objeto de hecho haya aumentado su poder ofensivo o defensivo.

En el caso "Mercevich", al Dr. Oldani se le presenta que en los hechos hay heridas que no podrían haber sido inflingidas por meros golpes de puño, por lo que un adecuado nexo de causalidad impone deducir que el autor de las mismas se valió de un objeto externo a él, que aumento su poder ofensivo, pero lo trascendente en cuanto a esto es determinar si Alday había preordenado su conducta para que dicho objeto funcione como arma.

Por demás esta decir que el magistrado no puede indagar que es lo que pensó antes del robo o en el momento del mismo, máxime cuando el autor material de los golpes esta prófugo y solo puede valerse de indicios, mas bien que si la regla general es que un objeto es utilizado en determinado sentido (el de ser decorativo en el anillo), seria necesario tener una razón particular en afirmar que en el presente caso el autor previó utilizarlo para otro, cualquier otra interpretación de los hechos seria incurrir en una analogía in mala partem.

"… y que Alday castigó a Paoletti con golpes de puño, no utilizando ningún elemento contundente y que las lesiones ocasionadas al damnificado, fueron como consecuencia del anillo que usa en una de sus manos el coimputado Alday, lo cual no puede ser considerado como un arma impropia, sino como un elemento accesorio y decorativo, como un elemento de distinción y elegancia que suelen utilizar los seres humanos." [20]

III

En cuanto a la cuestión de hecho en el caso "Mercevich", el Magistrado se encuentra ante un expediente donde se imputaba robo agravado por el uso de armas, si bien no fue cuestionado por la defensa la autoria del acusado así como tampoco las circunstancias de lugar y tiempo, se discrepa en cuanto al modo de comisión, ya que la supuesta arma no fue efectivamente usada (no había sido disparada), tampoco habían podido secuestrarla y por ende tampoco se sabia si estaba cargada al momento del hecho, si era operativa para disparar y ante los dichos del imputado de que la misma no era sino una imitación de pistolon, no tenían pruebas, ni testimoniales ni de ningún tipo que pudieren llevar a pensar que se trataba de un arma de verdad.

Tampoco se puede afirmar que se haya usado el "arma" en forma impropia como objeto contundente, ya que según los dichos del acusado (los cuales no fueron contradichos por los testigos) el arma había caído al suelo en el momento de producirse los golpes.

Es de aplicación en toda la cuestión de hecho y probatoria el beneficio in dubio pro reo, que implica que ante la duda de cómo sucedieron las cosas, se debe estar siempre a la interpretación que mas favorezca al imputado, lo que implica decir que todo aquello que no sea certeza equivale a absolución, tanto en cuanto a la calidad del arma se podría entender indistintamente al no haber sido secuestrada que se trataba bien de una pistola de verdad, que estuviere cargada o descargada, operativa o inoperativa, el Dr. tiene por probado que se trataba de una imitación ya que esta es la versión que mas favorece a Mercevich. En igual sentido, ante la posibilidad de que las heridas de Paoletti hubieren sido realizadas con cualquiera de los diversos objetos que pudo haber dentro del "Superkiosko" el magistrado no encontró prueba que así lo indique y por ende dio por probado que había sido un anillo lo que produjo las heridas sin que esto agrave el delito.

Toda la prueba a mi entender es plenamente valida, si bien el órgano fiscal podría recurrir la sentencia quejándose de que se omitió algún elemento probatorio, al no tener acceso al expediente es imposible evaluarlo en el presente escrito.

En cuanto al concurso real de delitos, en el presente fallo el magistrado entendió que la tentativa de robo -a diferencia del robo ya consumado- no absorbe las lesiones leves que resulten del accionar delictivo, por lo tanto concurren en forma material y debe tomarse el mínimo mayor y sumarse las penas máximas de los dos delitos, en el presente caso esto es de escasa importancia ya que los mínimos son iguales y la escala penal quedaría en lugar de un mes a 5 años, en la de un mes a 6 años, cosa realmente intrascendente teniendo en cuenta que se condeno a dos años de prisión, no cabe considerar que la pena hubiere sido menor de no concurrir en forma real las lesiones leves, esto ultimo lo aclaro por cuanto, es discutido en doctrina si el robo en grado de tentativa absorbe o no las lesiones leves.

Conclusión y Opinión Personal

Es a mi modesto entender impecable la solución del magistrado, si bien podría haber dado mayores referencias y precisiones, ya que el caso podría haber esclarecido algunos puntos por demás oscuros en esta temática. Es coherente la sentencia con todos los preceptos constitucionales que rigen la materia.

Me llama profundamente la atención como en toda esta materia, tanto en las formas de comisión del robo como en lo que al concepto de arma, esta construido sobre bases que no tienen su génesis en el texto de la ley, prácticamente todo el andamiaje conceptual (arma propia/impropia, intimidación como medio típico del robo) son de creación pretoriana y violatorios a mi entender del principio de legalidad.

Pero quiero apartarme del análisis dogmático-jurídico:

No se me escapa algo; para la mirada no jurídica, la argumentación del fallo podría resultar

por demás rebuscada y, que no cuesta imaginarse como la "supuesta" arma de juguete, podría fácilmente haber estado cargada y lista para disparar.

Habría que estar ciego para no ver que nuestra sociedad en su gran mayoría (o por lo menos la que consigue una exposición mediática con mayor legitimación), esta sumamente descontenta con la forma que se lleva la administración de justicia, baste revisar cualquier encuesta de opinión para darse con que la inseguridad es la segunda o tercer preocupación de los votantes.[21]

No soy extraño a las opiniones de aquello que desestiman al derecho penal como la ultima ratio del sistema legal y propugnan mayores penas, bajando casi hasta la edad lactal la de imputabilidad; se imaginan un estado que gaste mas en cárceles que en escuelas y votarían encantados por un candidato que les permita comprar bazookas en el Wal-mart. Son los que siguieron al "ingeniero" Blumberg por las calles de la Capital Federal exigiendo cual rebaño, un buen pastor y un buen mastín.

Creo sinceramente que la idea de que para terminar una guerra son necesarias armas mas grandes es una gran mentira, miles de años de historia humana avalan lo que digo, y esto es exactamente lo que propugnan aquellos que ven en el delincuente un enemigo a ser vencido por la sociedad, quisieran ellos que el estado fuera todo y que nada escapara de su control, que no existiera la "inseguridad" que fuere todo previsible, estarían encantados de ser familiares del santo oficio e iniciar una nueva inquisición contra todo hereje del estado de derecho.

Policías mejor armadas no hacen a una menor tasa de delitos (Por ejemplo en Río de Janeiro el poder de policía es ejercido directamente por organizaciones militarizadas que no han conseguido mas que acrecentar el problema), a su vez que penas mayores no son garantía de mayor disuasión en el criminal, ni tampoco solucionan el fondo del problema las políticas de prevención sectorizadas que no hacen mas que crear una sociedad de castas (portación de rostros)

Sin entrar en el escabroso tema del fundamento de la pena, o del sentido del sistema represivo-penal, creo que ente la duda, es mucho mas grave encerrar a un hombre inocente, que dejar en libertad a uno culpable.

"Esa espada nos mata y somos comparables al hechicero que teje un laberinto y que se ve forzado a errar en él hasta el fin de sus días o a David que juzga a un desconocido y lo condena a muerte y oye después la revelación: Tu eres aquel hombre."[22] J. L. Borges

Bibliografía

Lascano, Carlos J. y otros, "Derecho Penal Parte General" Advocatus, Córdoba año 2002

-Lladhon, Maria Nelva, "La violencia en el delito de robo con armas, diferencia con la extorsión" 2001 pub. .

-Núñez Ricardo C., "Tratado Derecho Penal Parte Especial" Astrea. 1997

-Palma Rodríguez, Jorge; "El Concepto de arma en el delito de robo", pub. en J. A. Doctrina Año 1972, Pág. 872 y sgts.

-Soler, Sebastian, "Derecho Penal Argentino" Tea, Buenos Aires 1996

[1] Es de destacar con respecto a esto, que lo que en muchos casos sucede en la etapa introductoria, es que el fiscal pone la carátula de “Robo agravado por el uso de armas” con el único fin de prolongar la prisión preventiva.

[2] Del voto del ministro Petiggiani, vocal del TSJ del la provincia de Buenos Aires en “Manso, Miguel Feliciano s/Robo calificado”

[3] Conf. Sala III sentencia del en causa 3553; Portugal Ariel s/Recurso de Casación

[4] El tercer párrafo el actual Art 166 Inc. 2, agregado por la ley 25882, establece una pena de 3 a 10 años de prisión o reclusión para los robos cometidos con armas “… cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería,…”, esta redacción genera nuevos problemas interpretativos que exceden el propósito del presente trabajo.

[5] Soler, Sebastian, “Derecho Penal Argentino” Tº. IV, Pág. 267.

[6] Núñez Ricardo C., Tratado Derecho Penal Parte Especial Pág. 217

[7] Del voto de la Dra. Salvador Ana en autos 02/10/95 Toledo Juan Carlos s/Robo Agravado s/Casación Expte n° 7417 t 1994 TSJ La Rioja

[8] Palma Rodríguez, Jorge; "El Concepto de arma en el delito de robo", pub. en J. A. Doctrina Año 1972, Pág. 872 y sgtes.

[9] En el texto anterior debía de ser en forma conjunta en despoblado, en banda y con armas

[10] Soler, Sebastian –Derecho Penal Argentino- Tomo IV Pág. 277

[11] Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, Rta. 12/8/05, causa "M., Juan Manuel s/Robo agravado”

[12] Del voto del Dr. Oldani en “Mercevich, José A. s/ Tentativa de robo agravado”

[13] Núñez Ricardo C., Tratado Derecho Penal Parte Especial Pág. 217

[14] C.N.Crim. Sala VI (Def.) – Argibay, Zaffaroni (según su voto), Elbert – (Sent. "K", sec. 39) c. 17.313, CUÑA MADEIRA

[15] Del voto de la Dra. María Esther Cafure de Battistelli en autos "Colli, Daniel Alejandro p.s.a. Robo calificado por uso de arma -Recurso de Casación-" (Expte. "C", 34/2004)

[16] Se presentan diferencias entre considerar probado que el arma estaba descargada, y que se la tenga como tal a falta de prueba en sentido contrario, mas aun en la redacción actual del inciso, pero no lo desarrollare ya que excede las miras de este trabajo.

[17] Tribunal Criminal N° 1 Mar del Plata causa n° 331, ‘Yaguar’, de fecha 07/10/99

[18] Así también en “DIAZ Fernando Sebastian y otro p.ss.aa. Robo Calificado, etc. -Recurso de Casación-" y "Colli, Daniel Alejandro p.s.a. Robo calificado por uso de arma -Recurso de Casación-"

[19] Sentencia Nº 55 – 05/07/2002 – "MAUJO Eduardo Gustavo y otro p.ss.aa. robo calificado, etc. -Recurso de Casación-" Vocales: Dres. Tarditti – Cafure de Battistelli – Rubio.

[20] Del voto del Dr. Oldani en “Mercevich, José A. s/ Tentativa de robo agravado”

[21] Cabe recordar las voces que se levantaron en contra de la designación de E. R. Zaffaroni como ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por sus inclinaciones “garantistas”

[22] Otto Dietrich zur Linde, decía antes de morir (Deutsches Réquiem)

Autor:

Martín Ignacio Mas Casariego