El poder disciplinario según la ley 19121 y el TOFUP (Uruguay)

Resumen

En Uruguay no existe ley que regule, generalmente, el tema, sin perjuicio de la ley 19121, el TOFUP y la Constitución de la República de 1967. Sin perjuicio de ello el Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario.

El procedimiento disciplinario se materializa en una secuencia de actos y hechos materiales y técnicos que tiene por fin determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios públicos.

El Poder Disciplinario es la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo . Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin. En este artículo analizaremos, principalmente, estos elementos y principios.

El Poder Disciplinario Administrativo en Uruguay

1. EL DERECHO DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO

El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario.

Debemos tener presente que el Derecho sancionador administrativo es el que estudia las sanciones administrativas aplicables a cualquier sujeto, incluidos los morales. El Derecho Disciplinario es una especie de esa rama del Derecho Administrativo aplicable a las infracciones cometidas por los servidores públicos

El Derecho de la disciplina funcional , es administrativo, y represivo, porque su objeto es aplicar una sanción. Este carácter nos obliga a estudiar su relación con el Derecho Penal [1]

Se distingue tres grandes corrientes doctrinarias:

A) Un sector entiende que existe una antinomia entre el Derecho Penal y el Disciplinario porque, en este último, el fin es conservar el buen funcionamiento del servicio y porque no finaliza en la aplicación de una sanción penal. El objeto es diverso y por eso no existe, de principio, relación entre estas dos ramas del derecho.

B) Otro grupo asimila ambas ramas porque ellas obedecen a una misma concepción del estado: el poder represivo existe para asegurar el cumplimiento de todo el Derecho, más allá de la rama que se considere. Se ha estudiado las relaciones del Derecho Penal Administrativo y el Derecho Penal Común, diciendo, por ejemplo que "el derecho penal administrativo no configura una rama autónoma", porque las faltas administrativas tienen naturaleza represiva, no existiendo un derecho penal subjetivo de la Administración sino del Estado" [2]

En ese sentido se entiende que "La distinción entre la potestad sancionatoria (administrativa general) y la penal, actuable por los Tribunales represivos es prácticamente imposible, en un plano general y de principio "[3].

De acuerdo a esta forma de entender la relación entre los órdenes disciplinario y penal, existiría una diferencia de matiz y no de naturaleza.

C) Finalmente, se dice que ambos derechos son autónomos, aunque están vinculados porque su función es hacer respetar las normas sociales y porque, en ciertas hipótesis, el derecho penal puede prevalecer respecto del disciplinario, por ejemplo, cuando en sede penal el órgano condena por delito.

Para nosotros es elemental la diferencia entre la represión disciplinaria y la penal ; esta última se impone en ejercicio de función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo [4]

Por último, la sanción correspondiente es diversa según la rama de que se trate.

De acuerdo al estatuto del Poder Ejecutivo la responsabilidad disciplinaria es independientemente de la civil, o penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo cuerpo respecto de la causal de destitución "delito".

2. EL PODER DISCIPLINARIO

A. CONCEPTO

El Poder Disciplinario es la facultad de la Administración de aplicar sanciones, mediante un procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo.

Es un poder de principio, y parcialmente discrecional, porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde al jerarca de todo servicio.

El estatuto del Poder Ejecutivo dispone que la potestad disciplinaria es irrenunciable. Observada la existencia de una presunta irregularidad ,o ilícito, en el servicio, o que lo afecte directamente aún siendo extraños a él, se debe disponer la instrucción del procedimiento disciplinario que corresponda a la situación, esto es una investigación o sumario administrativo .

Por otra parte, probada fehacientemente , en el respectivo procedimiento disciplinario, la comisión de una falta y su responsable, se debe imponer la sanción correspondiente. La violación de este deber configura falta muy grave, art. 70 de la ley 19121 [5]

Veamos qué entiende la doctrina por poder disciplinario; para el autor que se cita "Es aquel que corresponde a la Administración pública para castigar con determinadas sanciones el comportamiento de quienes estén ligados a la Administración por relaciones en las que concurra una relación de supremacía especial que se ejerza sobre los mismos, cuando el referido comportamiento perjudique el debido cumplimiento de la relación administrativa principal."[6]

Se entiende que el fundamento del Poder Disciplinario es la aceptación del régimen jerárquico [7]al consentir la designación para el ejercicio de la función pública. Por ello el poder disciplinario de la Administración es un derecho subjetivo que no puede estar subordinado al consentimiento del agente .

El Poder Disciplinario Administrativo no es, la única forma de disciplinamiento, que existe en el Derecho. Así existe, por ejemplo, el Poder Disciplinario Laboral.

3. ELEMENTOS

Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin [8]

a) SUJETO

Se distingue el sujeto activo del pasivo.

El sujeto activo es el Estado ya que es esta institución la que ejerce el Poder Disciplinario. Su forma de actuación , en sede de instrucción, puede ser directa o indirecta. La última manera se puede producir si se encomienda la tarea de instruir, a un particular, mediante un contrato de arrendamiento de obra

La competencia de decisión, de principio, corresponde al jerarca del sistema, salvo que el derecho objetivo disponga expresamente otra cosa[9].

El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible sancionar.

b. OBJETO

• Concepto

El objeto del poder disciplinario es imponer una sanción. El tema se vincula con el concepto de pena[10]

Las sanciones disciplinarias "tienen toda su razón de ser en el fin que persiguen: el mejoramiento del servicio" [11]

El objeto del Poder Disciplinario es la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción .

Se entiende por sanción administrativa, general, el medio jurídico destinado a asegurar el orden administrativo [12]

La sanción disciplinaria es una especie de sanción administrativa; es la que aplica la Administración , de principio, única y exclusivamente a los servidores públicos, cuando se produce una falta administrativa [13]

• Tipos

Las sanciones disciplinarias pueden ser de diverso tipo:

a) Morales: observación y, el apercibimiento que es una amonestación con prevención de una sanción mayor para el caso de reiterarse la falta.

b) Profesionales: suspensión laboral con privación de haberes; la postergación o pérdida del derecho del ascenso durante cierto lapso y la retrogradación en el respectivo escalafón.

El traslado sancionatorio está vedado, de principio, aunque pueden existir traslados en el supuesto de tareas financieras, art. 226 del Decreto 500/91 y su superior fuente, ley 18046 .

c) Expulsivas: esto es, entre nosotros la denominada destitución, que es la separación del funcionario de su cargo como corrección o castigo.

El nuevo estatuto del Poder Ejecutivo, ley 19121, refiere al tema estableciendo las siguientes clases de sanciones:

• Observación. Esta sanción debe ser, especialmente anotada en el legajo personal del funcionario.

• Amonestación (apercibimiento) que debe ser , también, especialmente anotada en el legajo personal del funcionario.

• Suspensión hasta por el término de seis meses. Esta suspensión si es de hasta de tres meses será sin goce de sueldo, o con la mitad de sueldo según la gravedad del caso. La que exceda de este último término será siempre sin goce total de sueldo [14]

• Destitución.

En situación destacable, el estatuto define, a los efectos de la destitución, la ineptitud, omisión o delito.

La norma base del sistema se encuentra en la Constitución, art. 168, nral 10 . En este supuesto corresponde al Poder Ejecutivo "Destituir los empleados por ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el de la Comisión Permanente, y en el último, pasando el expediente a la Justicia. Los funcionarios diplomáticos y consulares podrán, además, ser destituidos, previa venia de la Cámara de Senadores, por la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del país y de la representación que invisten. Si la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente no dictara resolución definitiva dentro de los noventa días, el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada, a los efectos de la destitución".

De acuerdo al estatuto se entiende por ineptitud la carencia de idoneidad, la incapacidad personal o inhabilitación profesional. También se configura ineptitud cuando el funcionario obtenga evaluaciones por desempeño insatisfactorias en dos periodos consecutivos, y rechace la recapacitación cuando no haya alcanzado el nivel satisfactorio para el ejercicio del cargo o desempeño de la función. El inconveniente siempre se encuentra en la posible subjetividad de las evaluaciones

El concepto de omisión, a los efectos de la destitución, es el incumplimiento muy grave de las obligaciones funcionales.

Sin perjuicio de ello, se considerará omisión por parte del funcionario, el incumplimiento de las tareas en los servicios que sean declarados esenciales por la autoridad competente [15]

También los funcionarios incurrirán en ineptitud u omisión, según corresponda, cuando acumulen diez inasistencias injustificadas en un año calendario; o cuando - a través de los mecanismos de control de asistencia- efectúen registros correspondientes a otra persona o resulten beneficiados por el registro realizado por otra, siempre que lo hubieran solicitado. La causal es conocida desde hace tiempo. La última modificación se había producido en la ley 18834

Por último se entiende por delito, a los efectos de la destitución, toda conducta típica, antijurídica y culpable por la que el funcionario sea condenado penalmente. Aquí la norma regula, especialmente, el supuesto de condena por el Poder Judicial.

En todo caso, en el supuesto de sometimiento a la Justicia Penal de un funcionario o de condena ejecutoriada, el Poder Ejecutivo debe apreciar las circunstancias y situación del mismo, a efectos de solicitar o no la destitución. En ese supuesto debe observar qué tipo de delito se trata, especialmente.

• Nulla poena sine lege

En derecho administrativo existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".

Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario, rige el referido principio [16]El mismo resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones obrarían en una lista previa, jerarquizada.

Sin embargo, en el Derecho Disciplinario la expresión "Ley" debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su naturaleza general y abstracta [17]Por lo expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no transgredan los límites fijados por normas de carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho persigue.

La segunda posición entiende que, en principio, siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las sanciones está librada a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar, aunque por razones de conveniencia sería oportuna una enumeración no taxativa que se perfilaría como una garantía para los funcionarios[18]

Existen algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo.

• Extinción de las sanciones

La reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en Argentina.

En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de la prescripción de las faltas, pueden resultar aplicable, en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código Penal.

c. MOTIVO

Observemos, ahora, el tercer elemento del poder disciplinario.

• Concepto

Como en el análisis anterior corresponde partir de un concepto general de delito [19]Más aún porque en nuestro Derecho es una causal de destitución que surge de la normativa constitucional, art. 168 ord. 10

El motivo del poder disciplinario es la comisión de una falta administrativa.

El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la comisión de una falta administrativa.

La misma se define como todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo que viole los deberes funcionales [20]

Según el nuevo estatuto la falta susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales, art. 72 de la ley 19121.

Debe considerarse como deberes funcionales las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla de derecho [21]

Las faltas, al momento de imputarse [22]se deberán clasificar en leves, graves y muy graves, atendiendo a las siguientes circunstancias:

• El deber funcional transgredido

• El grado en que haya vulnerado la normativa aplicable, esto es, en principio, reiteración, dolo, culpa in vigilando, etc.

• La gravedad de los daños causados.

• El descrédito para la imagen pública de la Administración.

La comprobación de las faltas leves ameritarán las sanciones de observación o amonestación con anotación en el legajo personal del funcionario, o suspensión hasta por diez días, no resultando necesaria la instrucción de un sumario administrativo. En estos supuestos puede acudirse al procedimiento administrativo abreviado, según se observará [23]

Las faltas graves ameritan la sanción de suspensión a partir de diez días, y hasta por el término de seis meses.

Las faltas muy graves, en todo caso, motivarán la destitución.

Siempre, en la graduación sancionatoria debe observarse, también, las atenuantes del tipo de que se trate.

• Nullum crimen sine lege

En esta materia, para la mayoría no rige, en principio en Uruguay, el principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una tipificación de las faltas [24]. Por otra parte si existe tipificación reglamentaria no es dicen, de principio, limitativa.

Esta es una de las principales diferencias con el Derecho Penal donde rige plenamente el principio enunciado que exige, para que un acto sea punible, su definición legal expresa previa

Para el autor los deberes funcionarles deberían establecerse, en principio, por lo menos, en vía reglamentaria. Se aceptan fórmulas generales que provengan del principio del servicio al público y del Derecho Administrativo laboral. Esa tipificación, en nuestro derecho, puede contener conceptos jurídicos determinables. Todavía nos encontramos en una situación diversa a la española, o colombiana, pero se prefiere al estado actual de la teoría y de la práctica.

La remisión a la regla de derecho analizada recientemente es un tema de singular trascendencia.

• Prescripción

Las faltas administrativas prescriben:

• A) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito [25]

• B) Cuando no constituyen delito, a los seis años [26]

El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal.

La prescripción se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa, o la instrucción de un sumario, por la falta administrativa en cuestión.

• Agravantes

El estatuto establece que la responsabilidad disciplinaria aumenta en función de la jerarquía del funcionario, el grado de afectación del servicio y la gravedad de los daños causados.

Por otra parte el cuerpo define reincidencia diciendo que es el acto de cometer una falta antes de transcurridos seis meses desde la resolución sancionatoria de una falta anterior. La reincidencia debe ser considerada como agravante al momento de imponer la sanción correspondiente.

El art. 98 de la ley 19121 refiere a la reiteración .

No se observan especiales menciones, reiteramos , a las atenuantes, aunque se mencionan, en forma general, en los principios

d. FIN

El cuarto y último elemento del Poder Disciplinario es el fin . El mismo constituye el "para qué" de todo el sistema de disciplinamiento funcional y determina, en nuestro derecho, el régimen jurídico actual de los deberes funcionales

El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales. Las medidas (la aplicación de sanciones) motivarán al funcionario a no incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen. Ello es así porque el procedimiento disciplinario, aplicado racionalmente, envía un mensaje claro a todos los funcionarios respecto de las consecuencias de sus conductas irregulares.

Principios del Poder Disciplinario

Sabemos que son aplicables, en lo pertinente, al Procedimiento Disciplinario de la Administración Central , los principios enunciados en el D. 500/91, para el Procedimiento Administrativo Común. Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su carácter de secuencia administrativa especialmente punitiva [27]

El estatuto del funcionario establece determinados principios generales. Así:

• PROPORCIONALIDAD . Este principio, aplicable en todo el derecho, establece en sede disciplinaria, que la sanción debe ser proporcional en relación con la falta cometida.

"Las penas deben ser proporcionadas a los delitos penales. "La verdadera medida de los delitos es el daño a la sociedad" [28]

El principio se traduce en que la sanción debe guardar relación con la falta y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A. anule la medida dispuesta. Es decir que la posibilidad de adoptar, de acuerdo a la oportunidad, la cuantificación de la medida (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se encuentra limitada por los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la obligación de motivar el cambio de precedente, las únicas medidas autorizadas por las normas con cierta discrecionalidad , etc..

"Las sanciones deben ser moderadas y estrictamente necesarias para cumplir con la finalidad preventiva, evitando en la medida de lo posible las llamadas "sanciones rentables", es decir, aquellas cuya comisión proporciona al infractor un beneficio todavía superior descontada la cantidad abonada en concepto de multa. Para tales fines deben tenerse en cuenta unos criterios de graduación unánimemente aceptados por la doctrina:

• existencia de intencionalidad o reiteración,

• gravedad y trascendencia de los perjuicios causados

• reincidencia por comisión [29]en un plazo establecido, de más de una infracción de la misma naturaleza declarado por resolución firme,

• esfuerzos realizados por el infractor para eliminar o atenuar las consecuencias de la infracción,

• condiciones económicas del infractor,

• interdicción de las penas privativas de libertad." [30]

• CULPABILIDAD. Son falta administrativa los actos, u omisiones intencionales o culposas. Se excluye, absolutamente, la responsabilidad objetiva.

• PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se presume la inocencia mientras no se establezca la culpabilidad por resolución firme dictada con las garantías del debido proceso [31]

El principio se materializa en el principio "in dubio pro reo" [32]

Se destaca que de acuerdo a este principio es la Administración quien debe recabar la prueba necesaria para establecer, indubitablemente, la culpabilidad del disciplinado.

Por tanto no es lícito imputar para que el imputado diligencie la prueba de su inocencia

• RESPETO DEL DERECHO AL HONOR. El funcionario sometido a un procedimiento disciplinario tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad

El principio se encuentra consagrado, también, en el art.170 del D. 500/91 al que remitimos[33]

"La Constitución guatemalteca ha asumido la siguiente opción en su art. 30:

"Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia"

Obsérvese, pues, que el constituyente ha dado clara preponderancia al principio de publicidad. Pero el precepto citado ya ha establecido unos limites. En primer lugar, el expediente solo es accesible a los interesados. Se impone, pues la exigencia de legitimación. La información pública, en la cual cualquier administrado puede tomar conocimiento de la documentación, es excepcional." [34]La cita importa porque el procedimiento disciplinario debe respetar la intimidad de los involucrados, art. 7, 10 y 72 de la Carta.

• DEBIDO PROCESO. Consiste en conceder al interesado [35]la oportunidad de presentar descargos y articular su defensa, sobre los aspectos objetivos o subjetivos del caso

El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus descargos , ofrecer y diligenciar prueba, etc[36]

"Todo régimen disciplinario debe ser imperativo y claro, y puesto que se trata de sanciones, las garantías del funcionario deben estar bien determinadas" [37]

• NON BIS IN IDEM. Los funcionarios no pueden ser sometidos a un procedimiento disciplinario, más de una vez, por un mismo y único hecho que hayan producido. Ello no exime las responsabilidades penales o civiles que pudieren coexistir.

La doctrina minoritaria entiende que el principio Non bis in idem es un principio de procedimiento y, por ello, una infracción no puede ser juzgada en más de una oportunidad.

Los que consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho sostenemos que un hecho sólo puede merecer una sancion administrativa [38]Lo expuesto es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser sancionado por un solo hecho en diversas sedes, esto es administrativa, penal, civil, política.

La doctrina que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas.

El autor entiende que el derecho de los funcionarios de no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .

Sin perjuicio de ello aplicar una sanción puede tener múltiples consecuencias. En ese sentido aplicar una suspensión de seis meses en el área financiera es una única sanción. Pero con múltiples consecuencias: necesario traslado por inidoneidad para cargos de ese tipo; evaluación del desempeño sólo por el período trabajado; no generación de haberes y licencia (por su objetivo fisiológico) durante el período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo [39]

• RESERVA. El procedimiento disciplinario será reservado, excepto para el sumariado y su abogado patrocinante. La violación a este principio será considerada falta grave.

A los reseñados principios observemos los que surgen de otras normas y/o del Decreto 500/91

• NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD

Se encuentra consagrado en el art. 170 al que debemos agregar que, para incurrir en falta, se necesita una conducta intencional o culposa del agente que viole los deberes funcionales.

Es un principio general de derecho Administrativo que todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el acto principal que resuelve el fondo del asunto.

• PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en la investigación, deberían, de principio, ser objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa [40]

• NON REFORMATIO IN PEJUS

La no reforma en perjuicio es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración revoque un acto recurrido por el interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma diversa sería un medio para coaccionar la no presentación de recursos administrativos bajo la amenaza cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la Administración debe cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, sus actos ilegales sin incurrir en bis in idem. Por ejemplo notoria invalidez del acto original revisable, aún, sin interposición de medios impugnativos .

"En ningún caso podrá la decisión agravar la situación inicial del peticionario, sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento si es oportuno". La cita se comparte en general. Se hace la salvedad de la oportunidad. Allí debió decirse, en principio, legalidad. [41]

• PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA

La aplicación retroactiva de la ley más benigna, en sentido material, es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general . El mismo emana de la filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y pertenece a todo el orden jurídico, arts. 1, 7, 72 de la Constitución. Lo expuesto no contradice el principio de no aplicación retroactiva de las leyes. Este último refiere a otros supuestos y es, también, de naturaleza tuitiva del ser humano [42].

La Ley 200 de 1995, de Colombia; establecía: " Art 15 En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" . Actualmente debe observarse la ley 734 de 2002.

• INMEDIATEZ

La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la falta y sanción disciplinaria.

• GRADUALIDAD

Significa que, de existir mínimos y máximos, aplicables a un hecho punible, debería comenzarse por aplicar una sanción que no roce el máximo permitido, salvo las posibles alteratorias, agravantes y atenuantes, que rodeen la consumación del ilícito.

• IGUALDAD

El principio se aplica por ser la consecuencia del principio más general, establecido en de Constitución de la República, art. 8

En el Derecho Disciplinario el principio se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del tipo.

• PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACION

Por el mismo el funcionario público no puede ser obligado a declarar en su favor o en su contra.

La sentencia 395/98 del TCA dijo: "…El Decreto 640/973, nada útil señala al respecto, pero el art. 205 distingue inequívocamente entre "sumariados" y "testigos", el art. 193 habla luego de "imputados" y el art. 210 establece que solo el sumariado puede concurrir asistido de un abogado, lo que no se admite para los testigos. El proceso disciplinario administrativo participa de una naturaleza tal que permite situarlo entre los llamados "procesos represivos", técnicamente hablando. Y es de principio que todo imputado en un proceso (sea cual fuera su naturaleza) tiene "…derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (art. 8 nral. 2, lit. g, Pacto de San José de Costa Rica, ,art. 15 ley 15.737).

Ello condice con el principio de libertad que consagra el art. 10 de la Constitución y con los principios constitucionales del proceso penal [43](art8,11,12,14,15,16,17,19,20,21,22,23,26,27,72 y 332 .)".

• TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA

De acuerdo a lo expuesto los sub principios estudiados son aplicación de éste, más general, que protege al individuo, frente al Estado en sentido orgánico, especialmente en el supuesto de duda o inexistencia de texto expreso.

La tutela administrativa efectiva se diferencia del principio de tutela judicial administrativa porque, la primera, se aplica en sede administrativa y, la segunda, en sede jurisdiccional [44]

Conclusiones

• 1. El Derecho Disciplinario Administrativo es el conjunto de principios y

normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la Administración.

• 2.  Le son aplicables los principios del Procedimiento Administrativo

Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los propios que se derivan de su especialidad.

• 4. El Poder Disciplinario es la facultad otorgada a la Administración, para

aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio.

• 5. El nuevo estatuto del funcionario del Poder Ejecutivo establece la obligación de sancionar cuando corresponde , y su sanción, en el supuesto de incumplimiento

• 6. No existe acuerdo respecto de la relación entre el Derecho Disciplinario y el Penal.

• 7.  El fundamento del Poder Disciplinario es la aceptación del régimen jerárquico al consentir la designación para el ejercicio de la función pública.

• 6. Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el fin.

• 7. El sujeto activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta.

• 8. La mayoría entiende que el poder disciplinario es una competencia de principio del jerarca del sistema, salvo, que el derecho objetivo disponga expresamente otra cosa.

• 9. Existe otro sistema que atribuye la potestad sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función pública.

• 10.  El sujeto pasivo es, de principio, un servidor público porque, si no existe vínculo funcional, resulta imposible sancionar.

• 11. El objeto del poder disciplinario es imponer una sanción.

• 12. Las sanciones disciplinarias pueden ser de diverso tipo, especialmente, morales o profesionales.

• 13. En materia de sanciones disciplinarias debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente diversas, respecto a la aplicación del principio penal "nulla poena sine lege".

• 17. El autor entiende que el derecho de los funcionarios de no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .

• 18. Sin perjuicio de ello aplicar una sanción puede tener múltiples consecuencias y esa circunstancia no significa violar, necesariamente, el principio non bis in idem.

• 19. El motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede disciplinaria constituye la comisión de una falta administrativa.

• 20. Falta administrativa es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales.

• 21. El nuevo estatuto del funcionario definió, a los efectos de la destitución, la omisión, ineptitud y delito

• 22. El fin que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de los deberes funcionales.

• 23. Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben observarse las circunstancias que rodearon la misma, esto es, las atenuantes y agravantes. El nuevo estatuto definió algunas agravantes.

• 24. Ese mismo cuerpo estableció, por vía legal, algunos principios que al derecho disciplinario informan

• 25. El principio de protección del honor y de la dignidad del funcionario es una máxima fundamental del derecho penal administrativo .

• 26. El principio de presunción de inocencia surge de todo el orden jurídico, incluida su norma máxima , y se materializa en el principio "in dubio pro reo"

• 27. El principio de necesidad de resolución firme, y fundada, que establezca la culpabilidad, es de la esencia del Estado de Derecho personalista .

• 28. El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de defensa y en sus diversos sub principios.

• 29. Un principio fundamental en sede disciplinaria es el de proporcionalidad entre la sanción y la falta.

• 30. La non reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que la Administración revoque un acto recurrido por el interesado para agravar la sanción.

• 31. La aplicación retroactiva de la ley más benigna, es inmediata en nuestro derecho, en virtud de ser un principio de derecho represivo general.

• 32. La inmediatez significa la necesaria relación de proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción.

• 33. El principio de gradualidad ordena, de existir mínimos y máximos sancionatorios, aplicables a un hecho punible, el deber de comenzar aplicando una sanción que no roce el máximo permitido.

• 34. En el Derecho Disciplinario el principio de igualdad se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando la conducta es similar, considerando las alteratorias del caso

• 35.  Por el principio de no autoincriminación el funcionario público no puede ser obligado a declarar en su favor, o en su contra.

• 36. Se recuerda que es la Administración la que debe probar, fehacientemente, la existencia de falta administrativa.

• 37. No es lícito imputar , con prueba parcial, para que el imputado diligencie la prueba de su inocencia

• 38.  El principio de tutela administrativa efectiva, en sus sub especies administrativa o judicial, protege al individuo, frente al Estado en sentido orgánico, especialmente en el supuesto de duda o inexistencia de texto expreso.

Bibliografía sumaria

Ballen, Rafael: Derecho Administrativo Disciplinario, Colombia Temis, 1998

Bonnard, Roger : Précis de Droit Public, Francia, Recueil Sirey, 1946

Boquera Oliver, José María: Derecho Administrativo, España, Civitas,1996

Danos Ordónez, Jorge: El régimen de la carrera pública y la necesidad urgente de su reforma, Perú Grijley, Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo , 2008

Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. , Francia Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. 1923

Escola, Héctor Jorge: Compendio de Derecho Administrativo , Argentina, Depalma, 1984

Fiorini, Bartolomé, A: Manual de Derecho Administrativo, Argentina La ley, 1968

Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Buenos Aires– Montevideo, Editorial La Ley , 2010, Tomos I y II.

Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Buenos Aires- Montevideo, Editorial La Ley , 2010, Tomos I y II

Flores Dapkevicius, Rubén: Derecho Penal Administrativo: el Procedimiento Disciplinario, Uruguay, Amalio Fernández, 2009, 3ra. Edición actualizada y ampliada

Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, España, Instituto de Estudios Políticos, 1976

Hauriou, Maurice : Précis de Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, Francia 1921

Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale di Diritto Amministativo, Italia Giuffrè editore, 1978

Morell Ocaña: Luis. Curso de Derecho Administrativo, España, Aramzadi, 1999

Parada, Ramón: Derecho Administrativo, España, Marcial Pons, 2000

Prat, Julio A: Derecho Administrativo, Uruguay, Acali, 1978

Rivero, Jean: Droit Administratif, Francia, Dalloz, 1980

Autor:

Ruben Flores Dapkevicius [45]

Punta del Este, AGOSTO DE 2014

[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Estatuto del Funcionario (ley 19121), Amalio Fernández, Mdeo 2013

[2] Cassagne, Juan Carlos: Estudios de Derecho Público, pag 76, Depalma, Bs. As. 1995.

[3] García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, pag. 147, Madrid 1983

[4] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, La Ley, Bs. As.- Mdeo 2010

[5] Se establece la obligación de sancionar cuando corresponde , y su sanción, en el supuesto de incumplimiento

[6] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, pág. 231. Bosch, Barcelona, 1970.

[7] Ello determina la relación de los deberes y derechos recíprocos

[8] Flores Dapkevicius, Ruben: Derecho Penal Administrativo, El procedimiento Disciplinario, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición actualizada y ampliada

[9] Recordemos que es el jerarca quien designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos.

[10] Ello es así porque, en algunas oportunidades, inclusive, el derecho administrativo remite al Código Penal.

[11] Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, pags. 75 y 76 , Depalma, Bs. As. 1982

[12] Méndez, Aparicio: "Las sanciones administrativas" L.J.U. t. 1 pag. 12

[13] Flores Dapkevicius, Rubén: Estatuto del Funcionario (ley 19121), Amalio Fernández, Mdeo 2013

[14] Los descuentos por sanción deben calcularse sobre las partidas permanentes sujetas a montepío que integran el salario percibido por el funcionario en el momento de la infracción, no cuándo se efectiviza el correctivo disciplinario

[15] En este supuesto debe considerarse el derecho de huelga

[16] Jèze, Gartón: Principios Generales del Derecho Administrativo: La técnica jurídica del derecho público francés, pag., 151, Depalma , Bs. As. 1948.

[17] Es decir que el principio no se interpreta con la acepción penalista. En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido orgánico formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de la Carta.

[18] Bielsa, Rafael: La Función Pública, pag. 170, Depalma, Bs. As., 1960. El autor admite que las sanciones disciplinarias pueden establecerse, inclusive, ex post facto, circunstancia que las diferencias de las penales

[19] Se lo entiende como una conducta típica, antijurídica y culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su autor .

[20] De acuerdo a ello el hecho pasible de sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia trascendente si se observa que el art. 25 de la Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o dolo.

[21] Según el artículo 23 del Decreto Ley 15524 “…. regla de derecho, considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”. La inclusión de los deberes en la regla de derecho puede motivar diversas interpretaciones. Así podría entenderse, claramente, que desde este momento, existe en nuestro derecho, la obligación de la previa tipificación directa de las faltas administrativas. Ello puede realizarse con tipos más o menos abiertos teniendo presente la referencia a “principios de derecho”. El tema se menciona, sin tomar en este momento posición definitiva.

[22] Se destaca: la clasificación de que se trata se realiza al momento de “imputarse “. De acuerdo a la regulación, parece ser prima facie

[23] Las sanciones de suspensión mayor a diez días y la destitución solamente podrán imponerse previo sumario administrativo.

[24] Ello por las particularidades del derecho de la función pública y del principio del servicio al público

[25] La norma remite directamente al código penal

[26] La norma es similar a su par del Decreto 500/91.

[27] Como regla los referidos principios surgen del principio de tutela administrativa efectiva del administrado. Este se aplica en ejercicio de función administrativa

[28] De Beccaria, Cesare De los delitos y de las penas, con el comentario de Voltaire, pag. 15 y 35 , original de 1764, Alianza Editorial, Madrid 1968.

[29] Se destaca la precisión

[30] Ballbé Manuel y Franch Marta. Manual de Derecho Administrativo. Pág. 369. Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya, 2002

[31] La norma elementalmente señala que ello no obsta la aplicación de medidas preventivas, si resulta necesario

[32] Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, cit. pag 465

[33] Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia, , Amalio Fernández, Mdeo. 2013, 5ta edición actualizada y ampliada

[34] Ballbé Manuel y Franch Marta. Manual de Derecho Administrativo. Pág. 219. Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya, 2002

[35] Efectivamente

[36] Se supone que la acusación se materializa en forma ; no es lícito imputar para que el imputado diligencie la prueba de su inocencia

[37] Bielsa, Rafael: La Función Pública, pag. 169, Depalma; Bs. As., 1960

[38] Martins, Daniel Hugo: "Los principios Generales de Derecho son reglas de derecho cuya violación debe ser sancionada con la nulidad del acto administrativo", pag. 469, Rev. Fac. de D. y C. Sociales, Año XXIII

[39] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[40] Téngase presente la sentencia 503/2002 del TCA

[41] Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo, tomo II, pag. 260, Aranzadi, España 1999.

[42] Flores Dapkevicius, Ruben: Constitución de 1967, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición actualizada y ampliada

[43] Se destaca la remisión

[44] Por ejemplo presunción , si no se agregan los antecedentes administrativos, en el proceso de anulación del acto administrativo ante el TCA

[45] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Profesor de Derecho Público de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. rflores[arroba]montevideo.com.uy floresdapkevicius[arroba]hotmail.com