Control de constitucionalidad de la Reforma Constitucional (Argentina) (página 2)

Si bien estas objeciones son ciertas, no se puede desconocer que en la actualidad, la legitimidad de origen de quien ejerce el poder, en muchos casos -si bien ha obtenido el cargo por medio de un procedimiento legal- se encuentra viciada, lo que hace que la expresión de la voluntad popular no sea sana, ya que los mecanismos encaminados a la "compra de voluntades" son moneda corriente.

Tampoco se debe olvidar que los cargos políticos son ocupados por personas que deberían representar al pueblo, pero en realidad, representan a un partido político. Éstos tienen la función de ser mediadores de la voluntad popular, lo que implica que su "palabra" debe ser fiel reflejo de la querida por el pueblo, no muchas veces ocurre esto. En algunas de las "nuevas" constituciones provinciales se establece que las bancas de la legislatura no son del legislador en representación del pueblo, sino del partido, facultándolo a éste a pedir la revocación de mandato y el reemplazo por el suplente cuando en ejercicio del cargo se el congresista se haya apartado del programa y de la política del partido.[3] Esta es otra manifestación del fenómeno llamado "Partidocracia", en virtud de la cual se advierte un fuerte traslado del poder a los partidos políticos, que asumen de tal manera su rol de intermediarios de la voluntad popular que, en alguna medida, desplazan al hombre común, creando un nuevo grupo social privilegiado que se autodefine como "clase política" y pretende monopolizar el poder en su provecho.[4] Por lo que la verdadera función del representante, se desnaturaliza totalmente, porque ya no lo mueve más el clamor popular, sino las directivas de su partido.

Reformas introducidas en 1994 en la Constitución Nacional como la incorporación del tercer senador por provincia en representación del partido político que ha obtenido la primera minoría de votos en su provincia, que en rigor dogmático cuenta con sólidos argumentos en pos al fortalecimiento del federalismo, en al práctica, no ha alcanzado su objetivo en el grado pretendido, sino sólo se ha acrecentado el poderío de los partidos políticos.

Otro claro ejemplo, es el ocurrido en la última reforma constitucional en la provincia de Córdoba, año 2001, en donde el poder legislativo, paso de ser bicameral a unicameral, sin desconocer las razones que se esgrimen a favor y en contra de ambos sistemas, vemos que en realidad se ha hecho una suerte de "lugar de mero trámite" donde en la mayoría de los casos, los únicos proyectos que se sancionan son los iniciados por el Poder Ejecutivo.

Recuerdo que dicho cambio de sistema en el poder legislativo, había sido objeto de consulta popular al pueblo de la provincia, para que los constituyentes conozcan cual era su voluntad. Pero me vuelvo a preguntar si esa voluntad ha sido sana, ya que como en muchos de estos casos, se realizó una fuerte campaña publicitaria, donde sólo se exaltaban las bondades del sistema unicameral, en especial la reducción de costos que implicaba para la provincia (en un marco de constante crítica popular al gobierno sobre sus excesivos gastos, y e el que la "función parlamentaria" gozaba de un descrédito generalizado), sin mencionar si con dicha modificación el legislativo podía desempeñarse con la misma eficacia y eficiencia. Se ha dicho también que el control que ambas cámaras ejercían la una sobre la otra, se llevaría a cabo en el nuevo sistema con la creación de comisiones de investigación en el seno de la legislatura unicameral (Art. 103 C. Cba.), vemos que al día de hoy aún no se ha creado ninguna.

Para que estos comportamientos políticos no se plasmen en los textos constitucionales, o si lo hacen no tengan operatividad, en detrimento de las garantías y derechos de las personas, es que es necesario que se controle la constitucionalidad de ese acto constituyente reformador.

2. El Método

Sin prescindir de la realización de juicios de valor sobre las normas, el método a utilizar en el presente trabajo es de corte histórico-político.

Vamos a seguir al Dr. Germán Bidart Campos en su "Trialismo Jurídico"[5] como parte del necesario "Realismo Jurídico" que, siguiendo la opinión de C. E. Romero, se debe tener en cuenta la hora de estudiar derecho público. El autor entiende al derecho constitucional como una parte del mundo jurídico, compuesto por tres ámbitos: el de las normas, el de las conductas, y el de los valores,

• El Trialismo Jurídico

• Dimensión Sociológica: es la que se refiere al orden de las conductas, es decir, siguiendo a Bidart Campos, el orden de los comportamientos humanos. En éste ámbito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la normatividad de la organización, sino la realidad de la organización[6]

• Dimensión Normativa: se compone de normas, ya sean las que pueden formularse expresamente (por escrito u otros medios) o las normas consuetudinarias

• Dimensión Dikeológica: este es el orden de los valores. Donde el valor más importante en el mundo jurídico es el valor justicia. . "El valor es objetivo y trascendente, ya que no es creado, ni inventado por los hombres, sino únicamente descubierto y conocido por ellos. El Valor señala como deben ser las conductas.[7] Esto es lo que predica la Teoría Egológica del Derecho de Carlos Cossio, concibiendo a la norma jurídica como los conceptos en los cuales se representan las distintas conductas jurídicas y sus posibles consecuencias.[8]

La apreciación real y concreta del sistema normativo y del orden existencial, se debe realizar, mediante la confrontación con pautas de valor. Para comprender el fenómeno de la reforma constitucional en general y el control de constitucionalidad de la misma en particular, por la cantidad de factores que la rodean, es que se deben abarcar sus aspectos formales, sin desatender los elementos socio-políticos, y mucho menos al valor justicia, que en todos los casos es la guía a seguir.

El Poder Constituyente

No se puede hablar de reforma constitucional, y mucho menos del control de su constitucionalidad, sin al menos tener una noción del concepto y alcance del poder constituyente.

• Concepto

Siguiendo a Linares Quintana, decimos que el poder constituyente es, "la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una constitución y a revisar ésta total o parcialmente cuando sea necesario"[9].

El tema está íntimamente vinculado con la cuestión de creación y recreación de la constitución. Supone "dar respuesta a la pregunta de cómo se origina una constitución en un país donde el Pueblo es el soberano."[10] Como vemos el titular del poder constituyente es el pueblo, conclusión a la que llega el Abate de Sieyès durante la Revolución Francesa.

Justamente la base del Estado de Derecho y de la legitimidad democrática, está constituida por la pertenencia popular del poder constituyente, "sólo el pueblo puede originariamente sancionar una constitución y sólo también el pueblo por medio de sus representantes, puede reformarla"[11]

Es por ello que en el presente trabajo sólo tenemos en cuenta al poder constituyente ejercido por los representantes del pueblo, no considerando al poder constituyente ejercido autocráticamente.

También decimos que el concepto de poder constituyente no se limita a lo atinente a las constituciones escritas, sino también a la constitución material que posee cada pueblo, entendiendo a ésta como el cúmulo de instituciones con real vigencia en una sociedad y en un momento dado independientemente de su inclusión en los cuerpos normativos.

3.2 Clasificación

Tradicionalmente se clasifica al poder constituyente en originario y derivado, siguiendo Sagüés[12]decimos que el primero es aquel que en cuanto a cuota de poder, no está sometido a normas jurídicas preexistentes de derecho positivo, y el segundo es aquel que si se encuentra sometido a normas preexistentes de derecho positivo.

Generalmente el poder constituyente derivado es llevado a cabo por convenciones reformadoras de las constituciones escritas; sin embargo también se puede considerar dentro de esta categoría el que se aplica en Inglaterra, que no tiene Constitución escrita en un solo cuerpo donde "las reformas al ordenamiento jurídico fundamental se van introduciendo por actos producidos por los jueces o los legisladores, siempre basados en un sustento que determina la realidad social"[13].

Préstese atención que la diferencia entre uno y otro tipo de poder constituyente, no es cronológica, sino radica en su dependencia o no a normas del derecho positivo preexistentes. Adelantamos que este distingo tiene importancia a la hora del control de constitucionalidad de la reforma constitucional, ya que cómo solo se podría ejercer sobre el poder constituyente derivado, es preciso distinguir cuando estamos en presencia de él o cuando se presenta una "revolución" que importa en ese caso ejercicio de poder constituyente originario.

Otra cuestión importante para saber si una reforma constitucional puede ser objeto de control de constitucionalidad, es saber si ella ha sobrepasado o no los límites establecidos para el ejercicio de su función.

3.3 Limites del poder constituyente originario

En principio, decimos que el poder constituyente originario es ilimitado[14]sin embargo la doctrina no es pacífica al respecto, consecuentemente con el método de estudio propuesto, en donde no sólo la dimensión Normológica se tiene en cuenta, sino también la Dikeológica y la referida a los comportamientos socio-políticos, es que siguiendo a Bidart Campos no descartamos a priori los límites: del valor justicia (derecho natural), los que pueden derivar del derecho internacional público, y el condicionamiento de la realidad social. Respecto de este último ya Alberdi en sus Bases escribe "El hombre, no elige discrecionalmente su constitución", continúa, "la recibe de las instituciones anteriores y de hechos que constituyen su historia. La voluntad es impotente ante los hechos, pues la impotencia le asistiría al constituyente para mudar y trastocar la acción de los elementos naturales que concurren a formar la constitución formal de aquella nación. El congreso Argentino constituyente no será llamado a hacer la República Argentina, ni a crear las reglas o las leyes de su organismo normal". Prosigue "Los antecedentes pertenecen y forman parte de la vida real de una república; y ningún congreso constituyente tendría el poder de hacer desaparecer instituciones por decisiones o constituciones de su mano. Ellos deben ser tomados por bases y consultados de una manera discreta en la constitución escrita que ha de ser expresión de la constitución real, natural y posible. Lo demás es legislar para un día." [15]

Con ello Alberdi expresa la regla de que las constituciones deben ser adecuadas al país que las recibe, de ese modo el sistema institucional funciona de una manera más eficiente, de lo contrario, como expusimos, la constitución, queda como un cuerpo sin vida, sin utilidad, sin posibilidad de aplicación, es decir sin vigencia.

3.4 Límites del Poder Constituyente Derivado

A modo de síntesis, y con el objeto de tener una breve noción del tema, para que el control de constitucionalidad de la reforma constitucional pueda ser entendido en plenitud, es que en este punto nos referimos a los límites a los que debe sujetarse la reforma constitucional. Decimos que el poder constituyente derivado es esencialmente limitado, ya que debe cumplir ciertas prescripciones que ha fijado la propia constitución escrita.

Conceptualizamos a los mentados límites como "aquellos obstáculos, dificultades o impedimentos que restringen o alteran el desarrollo de la normal función constituyente."[16] Sólo se podrá conocer si una reforma constitucional es susceptible de control de su constitucionalidad, si ha infringido o no tales límites.

Clasificación de los límites

Tradicionalmente se clasifican los límites de la reforma constitucional en formales entendidos como aquellos fijados para el procedimiento, y materiales, aludiendo a los de contenido. Se ha criticado esta clasificación ya que los límites formales no son estrictamente límites a la reforma, en el sentido de "trabas que impiden o dificultan el curso del procedimiento de revisión por determinadas razones,"[17] sino su función es determinar los cauces formales a través de los cuales ésta es posible, es decir, el procedimiento en si no imposibilita reformar una constitución.

Los límites formales, si bien no cabe duda de que constituyen una limitación al poder constituyente reformador, no son irreformables, a menos que exista una disposición expresa en tal sentido, como lo establece, siguiendo a Díaz Ricci, la Constitución de Honduras, donde luego de que el artículo 373 establezca el procedimiento reformador, el artículo 374 dispone "no podrán reformarse en ningún caso el artículo anterior, el presente.".

Coincidimos con la apreciación de Bidart Campos en cuanto a si cuando se lleva a cabo una reforma constitucional, no se respetan los límites existentes –de procedimiento por ejemplo,- la reforma es inconstitucional

Modernamente la doctrina distingue, entre límites autónomos y heterónomos, esta distinción ha sido efectuada por Jellinek teniendo en cuenta su naturaleza. Los primeros derivan del ordenamiento jurídico propio de un estado, son internos, están ínsitos en el sistema jurídico de éste; los segundos son normas originadas (siempre dentro de un enfoque positivista) en un orden normativo distinto del estatal. En el presente trabajo nos detendremos únicamente en los autónomos, ya que de lo contrario excederíamos el objeto del mismo, y por otro lado, dada su incidencia indirecta en el ejercicio del poder constituyente, los límites heterónomos sólo tienen un valor relativo; sin embargo se debe tener en cuenta el principio de que en derecho internacional, éste tiene prelación jerárquica sobre el derecho interno.

Dentro de los límites autónomos, encontramos dos clases de límites, los expresos y los tácitos; entendemos a los primeros como "aquellos obstáculos o impedimentos fijados positivamente en el texto constitucional"[18] es decir aquellas disposiciones que expresamente establecen la irreformabilidad de alguna de sus cláusulas, son también llamados "Cláusulas de irreformabilidad". La noción "límites tácitos" la definiremos por exclusión, diciendo que son todos aquellos limites que no se encuentran expresamente previstos en el ordenamiento positivo, son extraídos por vía de interpretación del cuerpo normativo.

4.1 Límites Expresos

Como dijimos, los límites expresos son los que están previstos en el ordenamiento jurídico positivo estableciendo la intangibilidad de una o algunas cláusulas. Tienen fundamento en la dignidad del hombre o en determinados contenidos que son adoptados por una sociedad como propios, tornándose ilusorio en la memoria colectiva su supresión. Para que sean considerados tales, deben explícitamente impedir su reforma, no es suficiente una declaración de tipo genérica que asigne el carácter de irreformable; dotan a la constitución de una mayor rigidez. Éstas cláusulas pétreas según el Dr. Sagüés no son legítimas, ya que "una generación no puede imponer a las posteriores, negándole la posibilidad de cambio, un tipo de régimen o una manera de regularse"[19] haciendo la salvedad de que lo pétreo sea forzosamente perenne, como ser la petrificación de una norma que reconozca al hombre su derecho de dignidad.

Por último, cabe explicitar que estos límites expresos, sólo tienen un alcance relativo, si bien son una garantía y a consecuencia de ello tienen una función protectora, no debe asignárseles mayor fuerza vinculatoria que cualquier norma constitucional referida al procedimiento de reforma constitucional; no conviene olvidar que fueron plasmados como tales por los constituyentes en un "momento dado" con el objeto de sustraerlos del debate político, considerados "necesarios" para los habitantes, hasta el punto de que en ese "momento dado" no se concibe la organización social sin ellos. Sin embargo no se puede negar que para las generaciones venideras, es posible que esas cuestiones "necesarias", ya no lo sean tanto, quedando los límites expresos como meras orientaciones sociológicas exigentes de una mayor reflexión para su reforma, pero de ningún modo absolutamente irreformables.

• Límites tácitos

Los límites tácitos son "aquellos impedimentos a la reforma constitucional que se extraen del texto o del orden normativo constitucional a través de una interpretación doctrinal o jurisprudencial."[20] Como expusimos, se incluyen en ésta categoría toda clase de límites esgrimidos por la doctrina que no se encuadren en el concepto antes mencionado de límites expresos.

Es importante la concepción que se tenga sobre los mismos para poder conocer si una reforma constitucional se ha efectuado dentro de los limites que le corresponden, en el caso de admitir su existencia y operatividad, y por lo tanto ser objeto del control de constitucionalidad o no.

Se sostiene que estos límites son generales, están en todas las constituciones escritas del mundo, ampliando el alcance que poseen los límites expresos que sólo tienen cabida en aquellas que explícitamente los prevén.

Son esenciales, ínsitos a cada pueblo, de tal forma que de ningún modo pueden ser modificados, por lo que se les atribuye el carácter de absolutos, impidiendo la completa revisión constitucional de ellos, son intangibles. Sostiene Díaz Ricci que la doctrina que los acepta no puede dar una respuesta satisfactoria para aquellas constituciones que expresamente aceptan la posibilidad de una reforma total, como ser la Argentina en su Art. 30. Bidart Campos cuando explica el alcance de la posibilidad de que la constitución pueda reformarse en el "todo o en cualquiera de sus partes" significa que "cuantitativamente se puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay algunas partes que si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, destruirse, ni suprimirse"[21] como ser la forma republicana de gobierno, la forma federal de estado; para aceptar tales limitaciones debe recogerse la tipología constitucional tradicional historicista[22]en la constitución nacional, que ha de captar las influencias del medio geográfico, histórico y sociológico como pautas que han sido incorporadas durante la génesis de nuestra organización, adquiriendo en la sociedad su petrificación. Sin embargo al no aceptar la reforma total cualitativamente se desprende de la explicación esgrimida que precisamente esa reforma no puede ser total, sino meramente parcial, ya que hay "espacios" a los que el poder constituyente reformador no puede llegar.

Cómo se observa el fundamento de los límites tácitos es supra-legal se busca más allá del ordenamiento positivo, ya que, o se derivan del derecho natural, o se derivan de la interpretación de las normas en consonancia con la realidad social en la que están inmersas, lo que en todos los casos hace depender su existencia o no de formulaciones teóricas realizadas por el intérprete. Esto hace que la constitución escrita, formal tenga un valor relativo, ya que va a depender el alcance que se le dé a sus normas de la interpretación que se haga de los límites tácitos, lo que le hace perder a las constituciones su característica esencial de ser infranqueable ante el comportamiento de los agentes operadores en la sociedad, no pudiendo ya más ponerle límites al poder que los que los mismos operadores del poder le permitan vía interpretación; es decir la constitución cuyo objetivo es ponerle límites al poder, ya no podrá hacerlo, por quedar a merced de la interpretación que hagan los detentadores del poder de los límites tácitos, dándole existencia o no, permitiendo su reforma o no, según su conveniencia "so pretexto de una interpretación histórico-social, basada en aquello que es inmanente de la constitución." Es por ello que rechazamos la posibilidad llevara cabo el control de constitucionalidad de un reforma constitucional, basaba en la existencia de límites tácitos.

PARTE II

Control de Constitucionalidad de la Reforma Constitucional

Introducción

Eh aquí el tema central de nuestro análisis, el control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Para desarrollar este punto, debemos responder algunos interrogantes. ¿Es posible controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional? De ser así, ¿cuál es el alcance del mentado control? ¿En qué supuestos y por que órgano tiene que ser ejercido? ¿Quién puede ejercerlo? ¿Qué titulo puede invocarse para encontrar la legitimación necesaria para llevar a cabo el control?

Este cúmulo de interrogantes son los que, una vez contestados, nos darán un claro panorama sobre el control de constitucionalidad de la reforma constitucional.

Sin perjuicio del análisis que efectuaremos a continuación, a priori adelantamos que en relación al control de constitucionalidad de una reforma constitucional es necesario distinguir entre: las materias de procedimiento de la reforma y las materias de contenido. Por otro lado, como todo ejercicio de poder, el del poder constituyente no es la excepción en el sentido de que también debe estar sujeto a control como garantía que tienen los ciudadanos ante los posibles abusos por parte de quienes son sus representantes.

Como no se concibe mayor poder que el ejercido en el momento de dotar a un Estado de su ordenamiento jurídico positivo fundamental, o al reformar el mismo, es que el control que se ejerza sobre él debe estar a su "altura", es decir debe encontrar su legitimidad en un título que le otorgue la facultad y el deber de poder hacerlo.

Presupuestos

Se mencionan cuatro presupuestos necesarios, siguiendo a Díaz Ricci[23]para poder llevar a cabo el control de constitucionalidad de una reforma constitucional.

• 1. Debe haber tenido lugar una reforma constitucional, es decir que el pueblo, en ejercicio de su soberanía, debe haber realizado por medio de sus representantes, la función correspondiente al poder constituyente derivado que le corresponde, con la resultante del dictado de normas investidas con el valor de constitucionales.(Por lo tanto dejamos de lado en el análisis a las mutaciones constitucionales, ya que ellas para ser válidas no deben vulnerar a la constitución; sin perjuicio de que en un futuro las normas positivas, se adecuen a la sociedad a la cual están dirigidas)

• 2. Se debe encontrar habilitada la vía para poder efectuar el control de constitucionalidad, en otros términos, cotejar las normas constitucionales nuevas y su concordancia con las viejas, entendiendo al control en sentido lógico-jurídico.

• 3. Se requiere la existencia de un conjunto de normas constitucionales que sirvan de base para efectuar el juicio de constitucionalidad de las nuevas normas constitucionales. Éstas son las referidas al procedimiento de revisión y las normas que establecen cláusulas de intangibilidad.

• 4. Que el órgano de control no haya sido afectado por dicha revisión

Garantía Democrática

Cómo se expuso precedentemente, los constituyentes son representantes y deben fidelidad al mandato que les ha sido otorgado. No se debe olvidar, que el titular del poder constituyente en todos los casos es el pueblo, y como tal, debe gozar de las garantías necesarias para que la obra de aquellos sea fiel reflejo de su voluntad. Es decir, hablamos de soberanía popular o fraccionada como aquella que recae en cada uno de los miembros del pueblo, y que por medio de un mandato imperativo se transfiere a sus representantes, los cuales son expresión de la voluntad popular y no pueden torcerla. Esta teoría tiene sus orígenes en la Revolución Francesa, en las ideas de Jean-Jacques Rousseau[24]quien la expresa en El Contrato Social. Como contrapartida a esta teoría, se a esgrimido la llamada "Soberanía Nacional" donde el titular de la soberanía es la nación y los representantes lo son de ésta y no de los individuos, y si bien la Nación es la suma de estos últimos, está considerada como un cuerpo distinto de sus componentes. Los elegidos reciben un mandato representativo y funcionan independientemente del pueblo. Como vemos este tipo de soberanía, permite en la práctica a "la clase política", que es la que ejerce el poder constituyente y también es la que a posteriori desempeña funciones gubernativas, mantener el poder sin riesgo de que el pueblo pueda acceder a él. Algo similar a esto último, como ya expusimos anteriormente, es lo que ocurre cuando los representantes, lo son de los partidos políticos y no del pueblo, y los partidos no reflejan la voluntad popular. En estos casos, para que la constitución luego de su reforma goce de legitimidad, es que estimamos necesario que exista un órgano que controle la actividad de los constituyentes, indicando la inconstitucionalidad de las normas en los casos en que los representantes se aparten del mandato que les es conferido como una garantía de la que gozan los individuos.

A nivel infra-constitucional, esta garantía se ve plasmada en la declaración de inconstitucionalidad efectuada por los jueces en el caso concreto sometido a su decisión, cuando un acto legislativo es contrario a la constitución, tal como lo expresa Vicente F. López "si un ciudadano se resiste en un caso dado a que se le aplique una ley que sea contraria a la constitución, el Poder Judicial lo exime"[25]

Pero a nivel de reforma constitucional, como vemos, el tema es mas complicado ya que los jueces, el Poder Judicial, por ser un Poder Constituido, no podrían llevar a cabo el análisis sobre la labor del Poder Constituyente, ya que en ese caso estarían atentando contra el título del cual proviene su legitimidad, en este sentido sostenía Emmanuel Sieyès "Cada parte de la constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en la condición de su delegación. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales."

En síntesis sostenemos que el habitante no puede quedar a la "intemperie jurídica", en el sentido de permanecer sujeto a la discrecionalidad del constituyente. Por ello necesariamente se debe contar con mecanismos de contralor, para garantizar la fidelidad de quien ejercita el poder constituyente al verdadero titular del mismo, que es el pueblo.

• 5. El problema de la "legitimidad" de la Constitución

El resultado del poder constituyente (la constitución) ejercido tanto al momento de dotar a un Estado de su ordenamiento jurídico fundamental como de reformar al mismo, debe ser "legítimo. Como expresa Linares Quintana esta cuestión es de naturaleza política, y por lo tanto el problema debe remontarse a la naturaleza del acto constituyente, en el sentido de que "se requiere para llevar a cabo la reforma, la necesaria voluntad política nacida de una determinación popular mayoritaria, porque de lo contrario no sería legítima una Constitución cuya sanción estuviese afectada de soborno, violencia o cualquier clase de presión."[26] Como vemos el autor sólo se refiere al ejercicio del poder constituyente originario, en el sentido de que los constituyentes al momento de sancionar una constitución deben estar exentos de injerencias extrañas que atenten contra la fidelidad al mandato que ejercen; pero no encontramos obstáculo en aplicar las mismas conclusiones al ejercicio del poder constituyente reformador teniendo en cuenta principalmente, al decir de Sánchez Viamonte, que el poder constituyente originario y el derivado, "son dos etapas de un mismo poder", sólo que luego de sancionada la constitución este poder entra en un estado como de "energía en potencia", listo para traducirse en "acto" cada vez que sea necesario que se ejecute una reforma. En el caso de no tener legitimidad una constitución, resultado de una reforma constitucional, se debería poder indicar su inconstitucionalidad.

• 6. Órgano de Contralor

Para explicar este punto partimos de la teoría del ejercicio dividido de la soberanía popular, en donde se señala que "junto al titular de la función constituyente se puede colocar un control jurisdiccional que participa de la condición de existencia fraccionada de la soberanía política propia de una democracia pluralista basada en la diversidad del pueblo"[27].

Para que se pueda llevar a cabo el control de constitucionalidad de una reforma constitucional debe preexistir un órgano a quien se le haya encomendado la función de contralor de la constitucionalidad de las normas jurídicas. Se debe tener en cuenta que estamos hablando de cotejar normas con el mismo nivel jerárquico (mismo plano normativo), y nunca los poderes constituidos podrían controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional por el principio de corrección funcional citado por Konrad Hesse[28]que establece que el producto de una convención constituyente sólo puede ser revisado por un poder con la misma jerarquía suprema en ejercicio de la soberanía popular-. Es decir que el control nunca "podría ejercitarse por el poder constituyente derivado (tiene jerarquía normativa infra-constitucional), porque de lo contrario se colocarían a los tribunales por encima de los órganos que tienen atribuida esa competencia en representación de la soberanía popular de un país en su más alta expresión"[29].

Por tanto no queda otra alternativa que, aceptar la existencia de un órgano encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad de una reforma constitucional, de una u otra forma, debe hallar fundamento en una dimensión política, al decir de Díaz Ricci "si algún sentido tiene una instancia de contralor de constitucionalidad cuando se manifiesta el Soberano, es como instancia verificadora de que la decisión adoptada sea efectivamente el resultado de la actividad de dicho Soberano"[30].

Es por ello que cuando la reforma es realizada por un órgano representativo, llámese Convención Reformadora, o llámese Parlamento, el ejercicio de la función constituyente reformadora, debe llevarse a cabo dentro de los límites fijados por el poder constituyente originario. Por esto es necesaria y tiene valor una instancia de control, por ejemplo al existir un procedimiento predeterminado para la reforma (Art. 30 C.N.).

La instancia revisora debe verificar el cumplimiento de las reglas procesales, con la finalidad de resguardar la democraticidad del sistema, y también de indicar cuando la reforma dejó de ser tal y se convirtió en función constituyente originaria. Cabe aclarar que de "indicarse" una situación de inconstitucionalidad, ésta sólo tendrá eficacia relativa, "ya que su acatamiento y ejecución, queda en manos de decisiones políticas."[31]

Quien posiblemente viole las reglas de reforma, puede ser un órgano antidemocrático, o puede ser una fuerza democrática En el primer caso para imponerse a una declaración de inconstitucionalidad, su fuerza debe ser mayor a la de ésta, en el segundo, la fuerza democrática siempre tendrá el carril de someter a referéndum popular el producto del poder constituyente, y cualquiera fuera su decisión, si el pueblo se manifiesta en el sentido de aceptarla, nada podrán hacer en contrario los organismos jurisdiccionales. (Pensamos en que la voluntad que expresa el pueblo es "sana", libre de prácticas demagogicas, ya que en ese caso se debería realizar otro análisis, que excede el ámbito de este trabajo)

En todos los casos si los títulos de los integrantes del órgano de contralor preexistente a la reforma se han destruido, y es la "nueva constitución" la que se los concede, en ningún caso pueden llevar a cabo el control. Por el contrario "si el órgano de contralor permanece indemne a la revisión, ello es indicativo de una voluntad popular constituyente de someterse a las normas de procedimiento previstas y a las condiciones fijadas para la revisión y, por lo tanto, admite la posibilidad de un juicio de constitucionalidad"[32]

En caso de ser viable llevar a cabo el control de constitucionalidad, el mismo puede ser ejercido:

• Por un órgano político, cuando dicha función se confiere a una instancia diferente del parlamento, ejecutivo o a los tribunales, como ocurrió por ejemplo en Francia con el Senado Conservador de la Constitución de 1852, dónde en la práctica su función se vio desnaturalizada por su dependencia del parlamento, añadiendo a la función de contralor una función de legislador constituyente. También en Francia, pero a nivel infra-constitucional, en su constitución de 1958, se encargó a una comisión interna en el seno de la legislatura el control de la constitucionalidad de las leyes, hecho que llevó a decir a Loewenstein "los conejos no son, generalmente los guardianes más seguros de un jardín".

• Por un órgano jurisdiccional, cuando el encargado del contralor ejecuta un proceso de subsunción lógico-legal, actuando conforme al principio de legalidad. Éste actúa con mayores garantías de imparcialidad. Sin embargo Jiménez del Campo[33]objeta a este tipo de controles, por el hecho de "limitar a la expresión de la voluntad popular a través del sufragio…" añade "la adopción de la revisión constitucional por el cuerpo electoral debe admitirse que sana cualquier irregularidad en el proceso que a aquella llevó".

• 7.  Alcance del Control de Constitucionalidad

Para abordar este punto, se debe tener en cuenta la clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad en función del efecto de sus resoluciones. Los Sistemas pueden ser decisorios y no decisorios[34]en los primeros, lo resuelto por los órganos de control invalida a la norma inconstitucional, ya sea sólo en el caso concreto, con efectos Inter partes, (Argentina, EE.UU.), ya erga omnes con efecto de abolir o derogar una norma inconstitucional.(Italia, España). En los sistemas no decisorios, el órgano de control dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada inconstitucional, sino que sus dictámenes sólo tienen valor indicativo (relativo) transfiriendo la decisión definitiva a otro ente. El alcance de la revisión de constitucionalidad de una reforma se corresponde con esto último, sobre todo cuando se quiere delimitar la "doctrina de las cuestiones políticas."

• 8.  Doctrina de las Cuestiones Políticas

Este es quizás el tema más importante en el análisis del control de constitucionalidad de una reforma constitucional, ya que los órganos encargados de llevar a cabo el control, muchas veces lo descartan so pretexto de "cuestión política no justiciable"

Se dice, en general, que son ciertos asuntos, "que englobados bajo el título de cuestiones políticas o facultades privativas de los poderes políticos, no son sometidos al control judicial de constitucionalidad."[35]

En Rigor nadie ha podido definir con exactitud cuando se está en presencia de materia política, y cuando una cuestión es justiciable.

Suelen enunciarse como cuestiones políticas:

• Situaciones que carecen de una norma jurídica aplicable al caso[36]

• Situaciones que afectan al principio de división de poderes[37]

• Casos cuya resolución corresponden al electorado[38]

• Y en particular en Argentina:[39] La declaración de intervención a una provincia; la declaración de estado de sitio; declaración del estado de guerra; el control de la política económica del estado, la decisión del presidente de enviar un pliego de embajador al Senado para requerir su acuerdo, etc.

En si, el carácter de políticas o justiciables de estas cuestiones, depende de las apreciaciones políticas del tribunal en un momento dado. Conforme a Poviña,[40] el argumento de "cuestiones políticas" es un mecanismo por el cual "el órgano de control procura mantener la armonía de los poderes políticos" Por lo tanto estos órganos no intervendrán cuando por hacerlo, perciban una inconveniencia política, o bien por ver comprometido su poder en el caso de no poder hacer cumplir una resolución.

No obstante se advierte que la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, se encuentra en retroceso, temas en su momento no justiciables, luego pasaron serlo total o parcialmente, por ejemplo en materia de juicio político, (Magín Suárez, LL, 1987-B-444), en materia electoral (donde se invalidó la elección del gobernador del Colegio Electoral en Corrientes), la constitucionalidad de una reforma constitucional (Caso "Fayt")

En íntima relación con este tema, encontramos a la "Cuestión Constitucional" que es "una cuestión que por su materia se refiere a la constitución, y que se aloja en una "causa" judicial"[41]. Debe tenerse especial cuidado en no caer en el error de que cuando falta cuestión constitucional, necesariamente se está en presencia de una cuestión política no justiciable, ya que ello sólo ocurrirá en el caso de que la decisión política haga que los jueces no tengan "materia" susceptible de ser objeto de control, por ejemplo la declaración de guerra, ya que la constitución nacional nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que la hacen procedente.

• 9.  Control de Constitucionalidad y su "relativa fuerza vinculante"

Cuando se lleva a cabo una reforma constitucional, por más que el órgano técnico (jurisdiccional), indique la inconstitucionalidad de la misma, esta declaración no tendrá ningún valor si existe una participación popular posterior (por medio de un referéndum) que sane el vicio que la invalida.

Pero cuando esta participación no existe, la soberanía no puede asignarse en su totalidad al cuerpo constituyente; por el contrario conforme a la teoría del ejercicio fraccionado de la Soberanía Popular, ésta es ejercida tanto por el cuerpo representativo constituyente como por el órgano de contralor. Como se ve, se está en presencia de dos manifestaciones equivalentes de Soberanía Popular, lo que evidencia la fuerza relativa del órgano jurisdiccional, a sabidas cuentas del peligro y las consecuencias imprevisibles que acarrearía la contradicción entre ambos órganos. Para Diaz Ricci, siguiendo a Rigaux, "el conflicto debe decidirse teniéndose en cuenta cuál de ambas manifestaciones, la sanción del órgano jurisdiccional o la norma dictada por el órgano constituyente, se adapta mejor a las aspiraciones de la Soberanía Popular al momento de abrirse el conflicto"[42]. Para solucionar el problema la autora propicia una relación de concertación entre los órganos constituyentes para que las cuestiones en juego puedan conciliarse, propone que "el órgano de control devuelva a la Asamblea constituyente la regla observada sugiriendo aquellas modificaciones que las harían judicialmente correctas"[43]

• 10.  Revolución: cuando una reforma constitucional deja de ser tal

La palabra revolución proveniente del latín "revolutio-onis", en la actualidad, ligada a las ciencias sociales se relaciona a la idea de cambio. Poviña señala que cuando se reforma una constitución violando las disposiciones procedimentales para llevarla a cabo, o se trasgreden abiertamente los límites materiales expresos, "constituye en los hechos una revolución parcial, cuyo fundamento lógico es ya una nueva norma fundamental"[44] .

Lo esencial de los actos revolucionarios como se observa es el cambio, que se lleva a cabo sin observar las formas legales preestablecidas de las estructuras del orden preexistente. Éste trae generalmente como consecuencia una modificación en las formas económicas, políticas, sociales e institucionales.

Siguiendo a Díaz Ricci decimos que al darse esta "revolución parcial", en el caso de intervenir el órgano de contralor, éste puede llegar a dos diversos resultados en su análisis:

• la confirmación del hecho revolucionario: lo que provocará una revolución jurídica porque significará la aprobación de una nueva normatividad.

• Negación de la validez a la norma o al hecho creado: el hecho revolucionario habrá fracasado sólo en la medida que se acate la decisión del órgano de control.

No podemos, en este punto, dejar de considerar el artículo 30 de la constitución Argentina cuando establece "la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes" A primera vista pareciera que habría una disposición expresa que autoriza a sustituir una constitución por otra, sin embargo al poco de analizar la norma se concluye que ese no es el significado que cabe atribuirle. Si bien la cláusula permite reformar a la constitución en el todo, adherimos a la doctrina[45]que entiende que ello es posible siempre y cuando "se mantengan los principios básicos que conforman el espíritu de la nacionalidad".[46]

Lo que la norma establece es que la revisión en forma integral y total, "sólo puede serlo cuantitativamente mas, no puede serlo cualitativamente",[47] porque existen contenidos que si bien son susceptibles de reforma, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Se debe tener presente, como se vio, que lo que se habilita es expresamente, que el pueblo en ejercicio del poder constituyente derivado modifique totalmente la constitución pero manteniendo su estructura básica, ya que si no lo hace, no se estaría en presencia de una reforma sino de una sustitución. Como sostiene Becerra Ferrer, "reformar significa cambiar de forma, pero manteniendo el fondo"[48].

Con la explicación dada, no estamos aceptando la doctrina de los Límites Tácitos, sino queremos demostrar que nuestra Constitución si hubiera querido admitir la posibilidad de cambio total sin dejar vestigios de la antigua normativa, hubiera dicho "sustitución", y no "reforma en el todo", lo que expresamente demuestra el alance más limitado que le ha querido dar el Constituyente Originario. Se concluye que si se admitiera el total cambio cuantitativo y cualitativo, ya no se estaría ejerciendo Poder Constituyente Reformador, sino Poder Constituyente Originario.

• 11.  Vicios: materia de procedimiento y materia de contenido

La Jurisprudencia norteamericana ha efectuado esta distinción entre vicios formales (matters of procedure) y vicios materiales (matters of sustance).

• Vicios Formales: desde un plano teórico, es admisible sin reparos el control de constitucionalidad por razones procesales. Las normas de procedimiento son importantes por su función primordial de "encauzar la manifestación democrática del Poder Constituyente Reformador"[49]. Basándonos en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (Caso Polino LL t. 1994-C 291-308), para llevar a cabo el procedimiento de revisión de contenidos, sólo se pueden tener en cuenta los preceptos relativos al procedimiento de revisión contenidos en el texto constitucional. El Constituyente, para actuar en calidad de "Reformador", debe someterse, a las reglas del procedimiento de revisión establecidas.

• Vicios Materiales: cuando el Poder Constituyente Reformador, encuentra limitaciones que surgen explícitamente de los ordenamientos constitucionales, se esta en presencia de límites expresos. Éstos, como sostiene Díaz Ricci "constituyen pautas que permiten apreciar la corrección formal de la elaboración de las normas constitucionales".[50] Para que el órgano de contralor pueda llevar a cabo su juicio lógico-normativo, es necesaria la existencia de Límites Expresos, es decir, éstos son los que habilitan al órgano de contralor a intervenir. Cuando la Constitución no prevé expresamente Cláusulas de Irreformabilidad, el órgano de control se encuentra con dificultades para efectuar el juicio de concordancia.

A idéntica conclusión se llega desde un punto de vista diferente, Rigaux[51]tomando como punto de inicio la teoría del ejercicio fraccionado de la Soberanía Popular, entiende que las normas que contienen Límites Expresos, se dirigen tanto al órgano titular de la función constituyente, como también al órgano jurisdiccional encargado de cuidar el respeto por las normas constitucionales.

Rechazando de pleno la existencia de Límites Tácitos, es que el órgano de contralor no puede intervenir en razón de materia ante la ausencia de Límites Expresos, de lo contrario estaríamos reconociendo la existencia de aquellos. Por ello es que Díaz Ricci sostiene que el control de constitucionalidad sólo puede apoyarse válidamente sobre disposiciones positivas de la constitución. Contrariamente la C.S.J.N. argentina al pronunciarse en el caso "Fayt"[52] sostuvo la existencia de un límite implícito material, el de la inamovilidad de los jueces, cuya modificación no estaba ni explícita ni implícitamente permitida por el congreso, llegándose a declarar la nulidad de una disposición introducida por la reforma de 1994. Sostiene el autor que "la resolución de la Corte declarando inconstitucional un artículo de la reforma constitucional constituye un acto revolucionario que rompe la secuencia lógica intrínseca a una reforma constitucional, por cuanto un órgano constituido ataca el título del cual proviene su existencia"

Conclusión

Sostenemos sin lugar a dudas la necesidad de contar con un mecanismo que controle la constitucionalidad de una reforma constitucional en defensa de la legalidad, legitimidad y vigencia de las instituciones a regir en un estado. Es posible llevar a cabo el la verificación, partiendo de la teoría del ejercicio fraccionado de la Soberanía Popular. Por ello debe hallarse establecido un órgano con facultades en tal sentido, cuya resolución sólo tendrá valor indicativo (relativo), porque, como se ha visto, si el órgano primigenio de contralor es destituido, el nuevo órgano al encontrar legitimidad sólo en la "nueva constitución", no podrá atentar contra el título del cual proviene su existencia.

Sólo puede ejercerse el control en caso de existir Límites Expresos, habiendo sido violados, o cuando no se respeten las normas de procedimiento establecidas. Nunca el control puede tener sustento en Límites Tácitos ya que éstos, por el hecho de tener que sustraerse o del derecho natural o de la interpretación que se haga de los contenidos implícitos en el ordenamiento jurídico positivo fundamental, existirán o no según la el intérprete lo quiera. De esta manera la constitución escrita pasa a tener un mero valor relativo perdiendo así una de las principales funciones para la cual es sancionada, establecer positivamente los límites al ejercicio del poder.

El Control Funciona como garantía democrática de los ciudadanos, teniendo importancia práctica remediando el posible desconocimiento de los representantes a la verdadera voluntad popular que deben reflejar.

Bibliografía

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• Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Constitucional

• Vega, Julio Cesar de la, Diccionario Consultor Político. Bs.As. Contemporánea 2007

Autor:

Santiago Truccone Borgogno

[1] Ortega y Gasset, José La Rebelión de las Masas La Prensa Argentina SRL 1983 Parte 2 Cap. XIV P. 5 Pág. 131

[2] Concepto citado por Godoy, José Daniel "Derecho Constitucional" (17/08/07)

[3] Constituciones de La Rioja (Art. 76), Río Negro (Art. 25), Catamarca (Art. 242)

[4] Barrera Buteler, Guillermo, en Derecho Público Provincial, Antonio María Hernández Lexis Nexis2008 Cap. XI Derechos Políticos Pág. 320

[5] Bidart Campos, Germán Manual de la Constitución Reformada Ediar, 1997 Cap. I Pág. 269

[6] Haro, Ricardo en "Manual de Derecho Constitucional" Becerra Ferrer, Haro y otros. Advocatus 1995 Cap. I Pág. 21

[7] Bidart Campos, Ob. Cit. Pág.274

[8] Martínez Paz, Fernando Introducción al Derecho Cap. V Punto F La teoría Egológica del Derecho Pág. 180 y ss.

[9] Linares Quintana, Segundo V. Derecho constitucional e instituciones políticas, Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pág. 405

[10] Díaz Ricci, Sergio M. Teoría de la Reforma Constitucional, Ediar 2004,Parte 2 pág. 85

[11] Hernández, Antonio M. en Manual de Derecho Constitucional, Becerra Ferrer, Haro y otros, Advocatus 1998, Cap. II pág. 38

[12] Sagüés, Néstor P, Elementos del Derecho Constitucional Astrea 1993, pág. 62 y ss.

[13] Vega, Julio Cesar de la, Diccionario Consultor Político. Bs.As. Contemporánea 2007

[14] Hernández, Antonio M. Derecho Público Provincial, Lexis Nexis2008 Cap. V Pág. 159

[15] Alberdi Juan B. Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, Estrada Bs.As. 1952 Pág. 113

[16] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit Pág. 557

[17] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 559

[18] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 582

[19] Sagüés, Néstor P, Ob. Cit, pág. 71

[20] Díaz Ricci, Sergio M. Ob.Cit. Pág. 655

[21] Bidart Campos, Germán Ob.Cit. Pág. 379

[22] ésta tipología constitucional fue elaborada por Manuel García Pelayo aludiendo a la legitimidad de la constitución, también enuncia la tipología constitucional Racional Normativa que hace a la Validez de las normas, e Histórico Tradicional, que hace a la vigencia de las mismas.

[23] En este punto seguimos a Díaz Ricci, Sergio M. Teoría de la Reforma Constitucional 1° Ed. Bs.As. Ediar Pág. 716 y ss.

[24] Citado por Vega de la, Julio C., Diccionario Consultor Político T III Contemporáneo 2007 Pág.719

[25] López, Vicente F. Manual de Historia Argentina Bs. As Ediar 1907 Pág. 615

[26] Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, Kapeluz Bs.As.

[27] La teoría, es enunciada por Rigaux, autora citada por Díaz Ricci, Sergio M. Teoría de la Reforma Constitucional 1° Ed. Bs.As. Ediar Pág. 719

[28] Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, cit. por Hernández Antonio M. Derecho Público Provincial Lexis Nexis 2008 Pág. 166

[29] Hernández, Antonio M. Derecho público provincial Lexis Nexis 2008 Pág. 175

[30] Díaz Ricci, Sergio M. Teoría de la Reforma Constitucional 1° Ed. Bs.As. Ediar 2004 Pág. 721

[31] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 722

[32] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 724

[33] Citado por Díaz Ricci Sergio M. Ob. Cit. Pág. 732

[34] Sagüés, Néstor P., Elementos del Derecho Constitucional, Astrea Bs. As. 1993 T. I Pág. 106

[35] Sagüés, Néstor P., Ob. Cit. Pág. 177

[36] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 731

[37] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 731

[38] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 732

[39] Sagüés, Néstor P., Ob. Cit. Pág. 178

[40] Citado por Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 732

[41] Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada Ediar 1997 Pág. 351

[42] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 734

[43] Rigaux, Citada por Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 734

[44] Citado por Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 735

[45] Karl Schmitt, Becerra Ferrer, Bidart Campos

[46] Becerra Ferrer, Haro y otros, Manual de Derecho Constitucional Advocatus 1998 T I, Pág. 183

[47] Bidart Campos, Germán, ob. Cit. Pág. 379. Si bien coincidimos con su apreciación, no así con el argumento que esgrime el autor al explicar su afirmación; sostiene la existencia implícita de estos límites en la constitución. Bidart Campos hablando de contenidos pétreos establece que: "no pueden reformarse, subsistirán mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisionomía; en cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo. Los Contenidos pétreos se encuentran implícitos en la constitución en cuanto se admite la tipología constitucional tradicional-historicista"

[48] Becerra Ferrer, Haro y otros, ob. Cit. Pág. 184

[49] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 737

[50] Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 740

[51] Cit. por Díaz Ricci, Sergio M. Ob. Cit. Pág. 741

[52] "Fayt Carlos Santiago VS Estado Nacional" S. Amparo. CSJN 19/08/1999