Necesidad de un precedente judicial peruano vinculante (página 2)

No pretendemos que se ocasione un paralelismo entre los precedentes de raigambre constitucional, y los precedentes de la vía ordinaria que vigilan la

aplicación racional del derecho positivo al caso concreto y también constitucional, sino que ambos convivan dentro de un ordenamiento jurídico coherente con la realidad no solamente constituyan instrumentos persuasivos, cuando han transitado una serie de instancias, como control difuso, aprobación por la Corte Suprema y luego consolidado mediante un acuerdo plenario, como es el caso del articulo 173.3, pero que sin embargo a la fecha la citada norma continua vigente, para algunos jueces que inaplican el precedente.

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• (3)  PEDRO P. GRANDEZ CASTRO Peculiaridades del Precedente Constitucional en el Peru, Materiales del PROFA XI, Precedentes Judiciales, Pág. 50

(4) Modulo de Precedentes vinculantes-PUNO-2008 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA – J JUSPER

Descripción del problema

En el sistema judicial Peruano, es necesario distinguir los tipos de precedentes, uno de tipo de Constitucional, que conforme al articulo 201 de la Constitución Política del estado, el artículo VI, VII del Código Procesal Constitucional y al artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, son vinculantes, en línea vertical a los poderes públicos del estado y horizontal al mismo tribunal dividiéndose a su vez en jurisprudencia, toda la doctrina jurisprudencial obligatoria al poder judicial y el precedente obligatorio, que vincula al tribunal Constitucional y a todos los poderes públicos del estado, a los que ya incluso el Consejo Nacional de la Magistratura, en el 2006 ha señalado (5) "Que todos los órganos jurisdiccionales de la republica, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional de sus sentencias dictadas en los expedientes". Y que obviamente ello en su momento ha merecido una respuesta por el Consejo ejecutivo del Poder judicial, "Que solamente pueden obedecer a la ley y a la constitución" al que Pedro P. Grandez Castro en su articulo"Peculiaridades del precedente Constitucional en el Perú" ha esclarecido con atino esta objeción. En los procesos de inconstitucionalidad de una norma que se haya declarado fundada la demanda, su derogatoria opera desde el día siguiente de su publicación, en el diario oficial el "Peruano" expulsándose la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico(6), y operando de manera retroactiva, cuando esta favorece al reo.

Y otro los precedentes judiciales, de la vía ordinaria cuyo procedimiento no es en sentido fuerte el cual va a ser materia de nuestro trabajo, e inicio refiriéndome con

un ejemplo el articulo 173.3, delito contra la libertad sexual, en su modalidad de Violación sexual de menor, que Ad Literem señala "El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un menor de edad…inciso 3. Si la victima tiene entre catorce años de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de 30 años"(7) Mas abajo señala si tuviera cualquier posición cargo o Vinculo familiar que le de particular autoridad sobre la victima será de cadena perpetua, protegiéndose la indemnidad, intangibilidad sexual, de los menores de 18 años de edad.

Esta premisa normativa ha sido cuestionado por muchos doctrinarios como Jesús María Silva Sánchez quien ha señalado "Un derecho penal orientado ante todo a valoraciones sociales superficiales, coyunturales e inducidas, producto de la manipulación o de la influencia oportunista de los grupos políticos, será un derecho penal progresivamente desnaturalizado, superficial de estricta gestión de supuestas coyunturas sociales favorables o desfavorables, Castillo Alva José Luis (8) "El congreso Peruano nos ha vuelto a sorprender y debemos confesar que a muchos penalistas nos ha tomado desprevenidos. En el colmo de la insensatez y del ridículo, buscando superarse a si mismo, ha expedido una ley temeraria y absurda que termina por aniquilar cualquier intento de racionalidad en la regulación de los delitos contra la libertad sexual. (…)Antes de esta ley, creía que solo debía defenderme de algunos males que me aquejan y de la delincuencia callejera, pero que, muy a pesar, debo también defenderme y preocuparme de los legisladores Peruanos que con el fin de ganar un puñado de votos son capaces de cualquier cosa" o como refiere Ramiro Salinas Siccha en su texto los delitos de carácter sexual en el código penal Peruano señala "Que no se corresponde con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "Huida del derecho penal por parte del legislador quien de modo interesado responde a la demanda social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya existentes en suma responde con un derecho penal mas represivo, vulnerando con ello diversas garantías y principios constitucionales (proporcionalidad de la pena, intervención minima, taxatividad de la ley penal, etc.),

y que luego la Corte Superior de Arequipa en el expediente Nº 2006-2156 caso Richard Tome Guillen, Sala integrada por los vocales Salas Arenas ha declarado inaplicable el articulo 173.3 del código penal, el mismo que ha sido elevado en consulta a la sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema,estando al articulo 3º párrafo tercero del código procesal Constitucional, órgano supremo que mediante Consulta Nº 2224-2007 de fecha 20 de noviembre del 2007, ha sido aprobado, la sentencia de Salas Arenas.

Pues bien la comunidad jurídica dio su grito al cielo por esta desmedida punición incorporada en la premisa normativa señalada y aprobada por el congreso de la republica, y es en esta línea de control al legislador, las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema han emitido el acuerdo Plenario Nº 7-2007/116, de fecha 16 de noviembre del 2007, y recientemente mediante la técnica de prospective over rulling(9) ha emitido el acuerdo plenario Nº 4-2008/CJ-116 del 18 de julio del 2008, ampliando la exención de responsabilidad penal a los sujetos activos del delito de violación sexual de menor hasta los mayores de 14 años de edad, siempre que haya mediado consentimiento, precedentes que declaran expresamente la inaplicación del articulo 173.3 del código penal haciéndola solamente punible cuando haya mediado, violencia, engaño. Pero sin embargo la ley esta vigente OCASIONANDO UNA INCOHERENCIA ENTRE EL DERECHO Y LA REALIDAD

El control de la constitucionalidad, esta facultada para el Juez, mediante el control difuso contenido en el articulo 138 de nuestra constitución política del estado que opera inter partes y no erga ommes, es decir que el juez constitucional resuelve en función al caso concreto. Sin embargo surge los plenos, acuerdos plenarios, plenos casatorios, con una esfera general

Los antecedentes normativos de los plenos jurisprudenciales (precedentes judiciales), en nuestro país se encuentran contenidos en los artículos 301-A del código de procedimientos penales de 1940, en el articulo 429 numeral 5 del Nuevo código procesal penal (Decreto legislativo Nº 957) es causal de casación la inobservancia de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, en el articulo 400 del código procesal civil, en el articulo 116 de la ley orgánica del Poder judicial, refiere a los plenos jurisprudenciales en el articulo 22 de la precitada norma, que excepcionalmente permite apartarse del pleno a los jueces inferiores y de la corte suprema.

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(5) Resolución Nº 021-2006-J-OCMA/PJ, publicada en el diario oficial "el Peruano" el día 4 de abril del 2006.

(6) Constitución Política del Perú Artículo 204

(7) Ley 28704 del 05 de abril del 2006

(8) Vid. Castillo Alva, José Luis: La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La ley Nº 28704 y la irresponsabilidad del legislador, en Actualidad Jurídica Nº 149. Abril del 2006. Gaceta Jurídica Editores.

(9)Jaime Amado Álvarez Guillen Exp. Nº 3361-2004-AA/TC Fund. 4

PUNTUALIZACION DE LOS PROBLEMAS QUE OCASIONA EL PRECEDENTE JUDICIAL CONFORME SE ENCUENTRA CONCEBIDO POR LA DOCTRINA Y NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

• 1) INCOHERENCIA DEL DERECHO CON LA REALIDAD.-

Que nuestra doctrina, tiene una visión simplista, de los precedentes judiciales "Desde nuestra perspectiva y de manera general, el precedente en materia penal que es expedido por los tribunales ordinarios en el ordenamiento jurídico peruano solo tiene una fuerza persuasiva o refleja el peso de los fundamentos y del razonamiento jurídico que la alberga". Cfr. AARMIO, lo racional como razonable "Solo constituye una técnica de argumentación jurídica junto a los criterios dogmáticos, interpretativos generales o cualquier metodología que ayuda a solucionar de manera satisfactoria el caso. No reemplaza a la ley ni a su correcta interpretación. El juez debe valorar todas las propiedades del caso y revisar los materiales jurídicos pertinentes para su solución" AGUILO REGLA Teoría general de las fuentes del derecho. "El carácter disuasorio del precedente si bien puede concurrir en algunos casos no siempre puede aplicarse, ya que para que ello ocurra es necesario que se encuentre habilitado el sistema de recursos y que justamente el fallo llegue al conocimiento y competencia del tribunal o los órganos que expidieron dicho precedente. Por ejemplo, si se toma como precedentes los pronunciamientos de la corte suprema difícilmente la naturaleza disuasoria podrá intervenir en caso el fallo haya sido expedido por los jueces de primera instancia, toda vez que según el sistema judicial Peruano los encargados de revisar y resolver el caso, será siempre las salas superiores y no la corte suprema. Solo y de manera excepcional, el precedente podrá contar con observancia obligatoria en la medida que exista una ley o una norma jurídica, que así lo autorice y lo declare (10).

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(10) José Luis Castillo Alva JURISPRUDENCIA PENAL 1 2006 Pag. 55-56

El valor del precedente vinculante en materia constitucional, vincula al propio órgano (horizontal) y sin duda para los jueces de la republica, funcionarios públicos y ciudadanos (vertical). Sin embargo no esta regulado esta vinculatoriedad en sentido fuerte respecto a las posiciones asumidas por la Corte Suprema. La legislación orgánica judicial en especial el articulo 22, prevé que las decisiones fijadas como doctrina jurisprudencial sea obligatorio cumplimiento por las salas penales de la corte suprema y demás instancias judiciales, salvo que los jueces decidan apartarse, situación en la cual deben de expresar el motivo de su apartamiento. Conclusión: La corte suprema no vincula en sentido fuerte las decisiones tomadas por los tribunales y jueces inferiores. Hablaremos entonces de una vinculatoriedad, en el campo jurisdiccional de la justicia ordinaria en sentido débil (11).

Pues bien, tenemos doctrina suficiente, añadido el artículo 22 de la ley orgánica del poder judicial aprobado por el D.S. Nº 017 en el año de 1993, que evidencian la debilidad del precedente judicial, en tal sentido existirán jueces que aplican el articulo 173.3 Violación sexual de menor de edad, modificado por la ley 28704, en merito al principio de legalidad, otros jueces que aplican el precedente (acuerdo Plenario Nº 7-2007/116, de fecha 16 de noviembre del 2007, el acuerdo plenario Nº 4-2008/CJ-116 del 18 de julio del 2008), que declaran la exención de responsabilidad penal cuando ha mediado consentimiento, en un primer termino a las victimas mayores de 16 años, extendiendo luego a los mayores de 14 años, como que en efecto ha sucedido en el distrito judicial de Tacna, la Primera Sala Penal de Liquidación de Tacna viene aplicando el precedente judicial desde abril del 2008, no obstante ya haberse emitido en noviembre del 2007, y por otro un Fiscal interpone apelación al sobreseimiento dictado por un juez en merito a este precedente dentro del expediente 31-2008-MP de la segunda Fiscalia de Familia, en tal sentido el justiciable no sabe lo que esta sucediendo, jueces que aplican, otros no, norma que no acatan por medio del precedente pero que sin embargo se encuentra vigente, existiendo una incoherencia entre el derecho y la realidad.

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(11) Modulo de precedentes vinculantes-Puno ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Pag. 28

• 2) INSEGURIDAD y DESIGUALDAD JURIDICA

"Nos da la idea de que no puede haber derecho sino hay orden, sino hay fijeza: el derecho tiene que dar al ciudadano no solo la garantía de que el ordenamiento jurídico le reconoce derechos y le impone obligaciones, sino a su vez la confianza de que en el supuesto de que en aquellos derechos sean vulnerados o existan obligaciones incumplidas podrá solicitar el auxilio judicial para su reconocimiento coercitivo. El ciudadano común debe tener la confianza y la certidumbre de que la decisión del juez confirmara su pretensión en términos que resulten coincidentes con la norma positiva que la fundamenta. Como tal el principio de seguridad jurídica, es consustancial al estado de derecho encontrándose en toda manifestación de la constitución, no obstante existen algunas disposiciones expresas de las que se puede deducir este principio como lo ha señalado el TC FJ. 4 Exp. 0016-2002-AI

Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe"), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d) ("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley") y 139º, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación

El sentido débil de los precedentes judiciales, ocasiona inseguridad, lo que es más preocupante se administre una justicia alejada de la igualdad jurídica, contraviniendo los efectos legítimos de un estado social de derecho como el nuestro, la violación al derecho de igualdad es contravenir el artículo 2º inciso 2) de la Constitución política en sus dos manifestaciones relevantes a) La igualdad ante la Ley, b) La igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad ante la ley) constituye un límite para el legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios desproporcionados e irrazonables. En otros términos, el actuar del legislador tiene como limite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual sin discriminaciones. La igualdad en la aplicación de la ley, se encuentra como limite a la tarea de los órganos encargados de la aplicación de la ley(12), la igualdad ante la ley ha sido tratada en fructífera y enriquecida doctrina jurisprudencial por el Tribunal constitucional, como los señalados en el fundamento 123-124 Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, Pleno jurisdiccional del 29/03/2006 Fiscal de la Nación contra el congreso de la republica.

2.7. La igualdad «ante la ley» y sus dos manifestaciones: igualdad «en la ley» e igualdad «en la aplicación de la ley»  

123.     El principio-derecho de igualdad, a su vez, distingue dos manifestaciones relevantes: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación (igualdad en la ley) constituye un límite para el Legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones.  

124.     Respecto de la segunda manifestación: la igualdad en la aplicación de la ley, si bien esta segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que estos órganos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.

En tal sentido estando a la debilidad del precedente se contravendrá los argumentos por el cual se sostienen los precedentes.

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(12) JAVIER ADRIAN CORIPUNA, La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como limite al principio de independencia judicial

• a) La coherencia del sistema jurídico.- Si se ha decidido en el pasado un caso de determinada manera de acuerdo con el derecho, es coherente que hoy sea obligatorio decidir del mismo modo un caso idéntico o similar.

b) Su estabilidad.- La estabilidad de todo sistema jurídico exige la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y la uniformidad de su aplicación.

• b) El respeto del principio de igualdad.-El derecho debe de tratar del mismo modo a los sujetos implicados en casos idénticos o similares anteriores, presentes y futuros(13)

Contraviniendo los fundamentos y propósitos de la doctrina del Stare Decisis IGUALDAD.- De proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales

PREVISIBILIDAD.- La gente sabe a que atenerse en el futuro

ECONOMIA.-Si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganara en tiempo y energía para resolverlos,

RESPETO.- Al acierto y sabiduría de los jueces anteriores (14)

Al aplicarse e inaplicarse en algunos casos el precedente ocasiona desigualdad en las decisiones vulnerándose el derecho de la igualdad en la aplicación de la ley, en el que puede afirmarse "que existe violación del derecho a la igualdad si se da un tratamiento desigual a los que son iguales o se da un tratamiento igual a los que son desiguales (15)

Al cual el tribunal Constitucional ha considerado para la emisión de un precedente vinculante un supuesto ante esta dispersión de decisiones 1) La constatación a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del tribunal constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretación de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia Constitucional (16).

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(13)Carlos Bernal Pulido "El Precedente Constitucional en Colombia", extraída de los argumentos de Alexy R. y Dreier, R. "Statutory interpretation in the Federal Republico of Germany"

(14 Modulo de Precedentes Vinculantes, ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA-JUSPER Pág. 59

(15) PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional, Centros de estudios Constitucionales, Madrid, 1984 t. 4T. I. p. 166

(16) Sentencia 0024-2003-AI/TC

En tanto que estando a casos iguales, existen jueces que por aplicación del artículo 22 de la ley orgánica del poder judicial, deciden apartarse del precedente judicial, mas aun si la doctrina constitucional y comparada muestra escasa consideración a los precedentes judiciales en sentido fuerte.

3) INEFICACIA DE LA LEY.

La purificación del ordenamiento jurídico, vía expurgación, es una facultad del tribunal Constitucional contenido en el artículo 204 de nuestra ley fundante, sin embargo de esta cualidad no se encuentra premunida nuestra vía ordinaria, pregunto ¿es razonable mantener una norma que ha sido cuestionada por la doctrina, vía control difuso declarada por el juez en norma inconstitucional e irracional, aprobada por la Sala Social y Constitucional de la Corte Suprema de la Republica, es mas, ha sido ratificada por dos acuerdos plenarios (precedentes vinculantes), ampliando su exención y SU INAPLICACION. Nos referimos al articulo 173.3 del código penal, en razón de los acuerdos plenarios señalados Ut Supra, y que consecuentemente al no ser expulsados del ordenamiento penal, pese a que la motivación del pleno ha sido por inconstitucional, continúan vigente, ocasionando leyes muertas, leyes vigentes pero sin embargo ineficaces es decir para el derecho ya no es exigible su cumplimiento, en merito al precedente, pero sin embargo en la realidad permanecen, no han sido derogados, expulsados del ordenamiento jurídico

La diferencia que hace el tribunal constitucional de la norma sobre su validez y vigencia en la sentencia normativa Nº 00017-2005-AI, en sus fundamentos 4 y 5 son:

4.    Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica.

5.    La vigencia de una. La existencia de una norma positiva su validez norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51.° de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigencia de una norma es su eficacia. "Que una norma sea eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, es decir, que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho"

Con el termino "Validez" designamos la existencia especifica de una norma. Cuando describimos el sentido o el significado de un acto que instituye una norma, decimos, que con el acto en cuestión, cierto comportamiento es ordenado, mandado, prescripto, preceptuado prohibido; o bien admitido, permitido, autorizado. Cuando nosotros hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la palabra "deber" con un sentido que comprende todos esos significados, podemos expresar la validez de una norma diciendo que algo debe ser o no; o debe ser hecho o no. Si la existencia específica de la norma es designada como su validez, recibe expresión así la modalidad particular en la que se presenta a diferencia de los hechos naturales. La "existencia" de una norma positiva, su validez, es diferente del acto de la voluntad, cuyo sentido objetivo ella es. La norma puede valer aun cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constituye, haya dejado de existir. Cuando los hombres que actúan como órganos legislativos deciden promulgar una ley que regule determinadas contingencias y de esa manera otorgan validez, orientan sus decisiones a la regulación de otros objetos; y las leyes promulgadas pueden valer aun cuando hayan muerto hace mucho y por consiguiente, de ninguna manera pueden quererlas.

La validez de una norma no es algo real, corresponde distinguir su validez de su eficacia, esto es del hecho real de que ella sea aplicada y obedecida en los hechos, de que se produzca fácticamente una conducta humana correspondiente a la norma. Que una norma valga, quiere decir algo distinto a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun cuando la validez y la efectividad puedan constituirse cierta relación. Una norma jurídica solo es considerada como objetivamente valida cuando el comportamiento humano que ella regula, se le adecua en los hechos, por lo menos hasta cierto grado.

Una norma, que en ningún lugar, que nunca es aplicada y obedecida, es decir una norma que, como se suele decir, no alcanza cierto grado de eficacia, no es considerada como una norma jurídica valida. Un mínimo de llamada "efectividad" es una condición de su validez.

Validez y eficacia de una norma jurídica tampoco coinciden temporalmente. Una norma jurídica ya adquiere validez, ya antes de ser eficaz; es decir antes de ser obedecida y aplicada; el tribunal que aplica en un caso concreto una ley; inmediatamente después de haber sido dictada, y por ende antes de que haya podido ser efectiva, aplica una norma jurídica valida. Pero una norma deja de ser considerada como valida cuando permanece sin eficacia duraderamente, la eficacia es condición de la validez en aquella medida en que la eficacia debe aparecer en la imposición de la norma jurídica para que no pierda su validez (17)

4) URGENCIA DE UN PRECEDENTE EN SENTIDO FUERTE EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

En nuestro País viene generalizándose, la aplicación del nuevo código procesal penal(18), habiendo empezado en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, y próximamente las demás regiones incluida Lima la capital, ésta norma procesal, no solamente viene bajo los principios de imparcialidad, oralidad, publicidad, igualdad de las partes, igualdad de armas, contradictorio, propias de ella, partiendo de la presunción de la inocencia y no de la presunción de la culpabilidad propia del sistema inquisitivo (acusatorio adversarial) sino que los conflictos derivados del delito se resuelvan de manera inmediata y oportuna, en tanto que lo que se ha cuestionado al sistema inquisitivo es su escrituralidad y excesiva demora en resolverse un caso, y explicitación con abundancia por parte de doctrinarios y juristas que "Justicia tardía no es justicia" de manera que los precedentes surgen como una pieza fundamental que permitirá una resolución inmediata del conflicto surgido entre las partes (Sociedad-victima Vs. Imputado) como consecuencia del delito, teniendo presente que los precedentes nos otorgan igualdad, previsibilidad, seguridad, economía. La administración de justicia mejora a pasos lentos es cierto, pero mejora. El Jefe del Estado, la fiscal de la Nación y los presidentes del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia de la República están decididos a aplicar el nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004) con las mayores ventajas que significa su implementación en tiempo, rapidez, independencia, claridad y transparencia. El pueblo que litiga también espera que la justicia sea independiente, rápida, clara y comprensible; hay, pues, el convencimiento de que con el esfuerzo de todas las

personas involucradas la administración de justicia mejorará y será más accesible y confiable.(19)

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(17) Hans Kelsen TEORIA PURA DEL DERECHO Pag. 24-25

(18) Decreto legislativo Nº 957

Dentro esa línea el código procesal penal del 2004 cuenta con mecanismos alternativos de solución inmediata, como el principio de oportunidad, terminación anticipada (4 hrs. se ha sentenciado en Huaura) acuerdo reparatorio, proceso inmediato, dentro de una orientación que si bien es cierto que el juicio oral es el paradigma de este proceso, sin embargo los procesos penales no deben llegar a esta instancia, calificándose y filtrándose debidamente, llevando a un eventual juicio, aquellos procesos, que no ofrezcan debilidad, para la estrategia del Fiscal y constituyan una falsa expectativa a la victima, y por ende tampoco se amparen denuncias temerarias o que por su naturaleza corresponden a otra vía procedimental, recargando inútilmente al proceso penal.

"El derecho Penal solo es incluso la ultima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que solo se puede intervenir cuando fallen otros medios de solución social al problema-como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico técnicas, las sanciones no penales, etc. Por ello se denomina a la pena como la "Ultima Ratio de la política social" y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos" (20).

Siendo este el escenario el código procesal penal requiere de que sus precedentes tenga un contenido fuerte, es decir vincule de manera obligatoria a sus jueces inferiores y los acuerdos plenarios vincule horizontalmente a la corte suprema Penal de la republica, caso contrario si continuamos con la tesis de que los precedentes judiciales son en sentido débil ocasionaremos no solamente jueces inferiores que se sustraen del precedente judicial, sino fiscales que realicen una persecución inútil, con perdida de tiempo horas hombre, dinero a la Administración de justicia, en un proceso que tiene como horizonte la absolución, o

la desigualdad ante casos iguales, y que estando al precedente debera de archivarse de manera preliminar, y no sometiendo a proceso inútilmente al imputado manteniéndolo en un estado de sospecha permanente, y conculcando el principio Pro homine y garantista del nuevo código procesal penal. No necesitamos mas acumularnos inútilmente de procesos penales, el precedente judicial tiene que constituir un mecanismo mas de filtración para no formalizar investigación preparatoria por parte del Fiscal, y de decisión para el juez al momento de resolver, si continuamos con ese argumento de que solamente el precedente constitucional es vinculante y el precedente judicial es débil, lo que ocasionaremos será, decisiones desiguales para los iguales, normas ineficaces, y lo que es mas se someterá a proceso a algunos que tuvieron la fatalidad de encontrarse con un Fiscal o Juez que considera que el precedente judicial es solamente sugerente y no vinculante, ocasionando desigualdad en la tutela jurisdiccional y falta de seguridad jurídica.

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(19) Francisco Delgado de la Flor miembro titular del CNM Articulo publicado en la Web de estafeta de la ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA 28/08/2008

(20) Claus Roxin DERECHO PENAL PARTE GENERAL TOMO I Fundamentos de la estructura de la Teoría del delito

5) DEFICIENTE PUBLICACION Y ACCESO A LOS PRECEDENTES JUDICIALES.

Hemos referido líneas arriba dos acuerdos plenarios, sobre la exención de responsabilidad penal del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, específicamente el articulo 173.3 del código penal, el primero mayores de 16 años y luego cuando el sujeto activo es mayor de 14 años, cuando haya mediado consentimiento, si cualquier persona recurre al portal del poder judicial o de la corte suprema, no va a encontrar los acuerdos plenarios y si un tiempo este se publico, de manera incompleta, por citar el IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA de fecha 18/07/2008, no se encuentra colgado en la Web del poder judicial o de la Sala Penal de la Corte Suprema, es decir que desde la misma entidad, se advierte poco interés y responsabilidad sobre el precedente, su significado e importancia para la administración de justicia

CUESTIONARIO PRACTICADO DE MANERA ALEATORIA A 10 JUECES Y 10 FISCALES DEL DISTRITO JUDICIAL DE TACNA

Se ha practicado un cuestionario de 10 ítems dirigido a 20 magistrados en el mes de enero del 2009 entre Jueces y Fiscales del distrito judicial de Tacna, en forma aleatoria, resultados y análisis puntuales que ponemos a consideración (muestras que anexamos al presente trabajo.)

CUESTIONARIO DIRIGIDO A MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL "PRECEDENTE JUDICIAL" EN EL DISTRITO JUDICIAL DE TACNA

I. MARQUE CON UNA (X) LA RESPUESTA CORRECTA:

1.- ¿CREE USTED QUE EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL PERÚ ES DÉBIL O FUERTE?

FUERTE ( ) DEBIL ( )

En referencia a la primera pregunta la respuesta ha sido 15 que los precedentes son débiles y 5 son en sentido fuerte, denotándose que todos son concientes que el precedente judicial es débil, y que su cumplimiento como lo han señalado muchos doctrinarios es sugerente, complementario, es decir se puede tomar o no

II. SUBRRAYE LA RESPUESTA CORRECTA:

2.- ¿CONSIDERA QUE EL PRECEDENTE JUDICIAL DEBE SER :

a) vinculante

b) Persuasivo

c) Ilustrativo

d) Sugerente.

Respecto a la segunda pregunta la respuesta es 12 vinculantes y 6 es ilustrativo y 2 sugerente, la mayor parte de magistrados sometidos al cuestionario, mencionan que debe ser vinculante, a su vez creen que debe ser de obligatorio cumplimiento

3.- CONTRIBUYE EL PRECEDENTE A :

a) Una adecuada administración de justicia.

b) A resolver con rapidez los casos.

c) ser injusto con las partes.

d) No contribuye a nada.

Las respuestas han sido 14 que el precedente contribuye a una adecuada administración de justicia, a resolver con rapidez los casos son 5 personas y 1 injusto con las partes, de manera que se infiere que es abrumante la opinión que se tiene del precedente sobre su contribución a la administración de justicia, en un estado constitucional como el nuestro no podemos seguir consintiendo que se administre justicia desigual cuando los casos son iguales, o se cuestione que los procesos son latos y lentos, pero sin embargo sometemos a proceso a personas que muy bien se pueden ya resolver su caso mediante un precedente

4 ¿LAS NORMAS INAPLICADAS POR EL PRECEDENTE JUDICIAL DEBEN:

a) Derogarse.

b) Continuar vigente.

c) Modificarse

d) Dejar que siga así.

5 magistrados han opinado que deben derogarse, 4 deben continuar vigente, 10 deben modificarse, dejar que siga así 01, permite inferir que todos están de acuerdo que la norma inaplicada por el precedente debe de modificarse, es decir no debe continuar vigente conforme ha sido concebido, tampoco son de la opinión que deben de derogarse

5. CONSIDERA USTED QUE LOS PRECEDENTES JUDICIALES DEBERIAN PUBLICARSE EN :

• a) La Web del poder judicial

• b) En el diario Oficial el Peruano

• c) En los diarios de circulación regional

• d) No debería Publicarse.

8 personas han señalado que debería publicarse por la Web del poder judicial, 8 debe publicarse en el diario oficial el Peruano, 4 en los diarios de circulación regional, y ninguno esta de acuerdo que no debe publicarse, es decir que expresa una aprobación unánime que debe de publicarse el precedente, añadiendo que surge una interesante propuesta que hemos señalado en nuestro trabajo, debe de fortalecerse la pagina Web del Poder judicial respecto de los precedentes no solo publicarlos sino que además debe de referirse su importancia, como hemos señalado adicionalmente deben ser publicados en la Web del Ministerio Publico y del Ministerio de justicia

6.- EL NO APLICAR EL PRECEDENTE JUDICIAL OCASIONA:

• a) Desigualdad en los justiciables.

• b) Inseguridad en los justiciables.

• c) Todo es igual.

• d) Otorga garantía a las partes.

El NO aplicar el precedente ocasiona desigualdades han señalado 04 personas, 14 personas han señalado que ocasiona INSEGURIDAD, y 02 personas que todo es igual, como se advierte la contundencia en su manifestación, de que el no considerar el precedente ocasiona inseguridad, es decir nadie esta seguro como se va a resolver y va estar siempre vigente la inestabilidad el no saber que sucederá con el proceso imprevisible..

7.- EN LA APLICACIÓN DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL EL PRECEDENTE JUDICIAL SE HACE NECESARIO:

SI ( ) NO ( )

La aplicación del precedente judicial en el nuevo código procesal penal es NECESARIO han señalado 17 magistrados y solamente 03 han señalado que no es necesario, la conclusión es contundente, que es necesario la aplicación del precedente judicial para al administración de justicia, dentro del marco del nuevo código procesal penal.

8.- LA ACTUALIZACION Y CAPACITACION SOBRE PRECEDENTES JUDICIALES ES :

• a) Suficiente

• b) Moderada

• c) Regular

• d) Ninguna.

09 magistrados señalan que es regular la capacitación, 01 moderada y 10 ninguna, es decir que si la capacitación dirigida a los magistrados es ninguna o regular, a los abogados debe irles peor, ni que mencionar a la colectividad, es preocupante, es otro motivo por el cual los precedentes no tiene la importancia, es necesario señalar que la única entidad que se preocupa es la academia de la Magistratura, y que viene fortaleciendo a través de sus cursos del PROFA, ascenso, el año pasado se dicto uno en Puno, este año se dicta en Lima, haciendo falta que ello se masifique, pero es necesario puntualizar que las capacitaciones sobre precedentes que dicta la academia de la magistratura están dirigidos a fortalecer únicamente los precedentes constitucionales, debiendo en consecuencia añadirse los precedentes judiciales en sentido obligatorio también.

9.- LA DIFERENCIA OBLIGATORIA DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL ES:

• a) Ninguna.

• b)  Que el constitucional es vinculante

• c) Que el judicial es sugerente

• d) Que el judicial es obligatorio.

01 magistrado señala ninguna diferencia, 14 que el precedente constitucional es vinculante y 03 que el precedente judicial es sugerente y 02 que el precedente judicial es obligatorio, como se vera el precedente constitucional ya hizo carne en la judicatura Peruana, considero que es el turno de los precedentes judiciales, en materia penal

10.- LA PARTE MAS IMPORTANTE DEL PRECEDENTE JUDICIAL ES :

• a) Ratio Decidendi

• b) Obiter Dictum

• c) Decisum

• d) Ninguna de las anteriores.

08 magistrados señalan que la ratio decidendi es la parte mas importante, 02 señalan que es el obiter dictum, 05 señalan el decisum, ninguna de las anteriores son 03. Esto refleja la escasa capacitación que realiza las universidades, colegios profesionales, Corte Superior y Ministerio Publico sobre el tema de los precedentes, como hemos señalado que los precedentes conforme a la doctrina constitucional y comparada radica su importancia por su Ratio decidendi

Resumen del tema a tratar

AL PRIMER PROBLEMA "INCOHERENCIA DEL DERECHO CON LA REALIDAD"

No pretendemos una sobreposición de funciones entre el tribunal Constitucional y la vía ordinaria, claramente delimitada, una porque se avoca al control, interpretación y respeto de la Constitución con carácter vinculante y el otro a la interpretación racional del derecho positivo al caso concreto, en sentido débil, añadido por supuesto el control difuso con consecuencias interpartes y no erga ommes.

Esta debilidad señalada es la que tiene regularse a efectos en primer termino de no ocasionar una incertidumbre y confusión al justiciable, jueces que aplican y otros no, haciendo una separación de la realidad al derecho, por lo que proponemos lo siguiente:

1) Modificación del artículo 22 de la ley orgánica del poder judicial,

Artículo 22.- Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan

Haciendo que los dos últimos párrafos descritos Ad Literem, se suprima la excepcionalidad de apartarse del precedente, obviamente que van a existir precedentes que por el transcurso del tiempo o modificaciones normativas van a quedar en desuso, o que estas contravengan el ordenamiento jurídico para lo cual, tenemos doctrina comparada, que permitirá la inaplicación y la modificación del precedente excepcionalmente. "En aras de garantizar la justicia al caso concreto y la posibilidad de actualización de la jurisprudencia todo precedente puede ser inaplicado y modificado. En la jurisprudencia Colombiana estas dos posibilidades han sido previstas y reguladas por la sentencia C-836-2001. En esta sentencia la Corte Constitucional defendió la tesis según la cual, si un juez quiere apartarse de un precedente "esta obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión" esta decisión no es viable en cualquier caso, sino únicamente en los siguientes supuestos, que constituyen la doctrina de la inaplicación del precedente anterior (Distinguish) y del cambio de precedente (Overruling), valida en el derecho Colombiano .

a) El primer supuesto consiste en que a pesar de que existan similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto anteriormente por una alta corte "existan diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impida igualarlos".Este supuesto corresponde con el Distinguihs Anglosajón. La corte solo indica acertadamente que la similitud o diferencia decisiva debe referirse a la ratio decidendi del primer caso. Si esta subsunción no es posible, el juez debe apartarse de la ratio decidendi del primer caso, introducir una excepción a ella o fundamentar una nueva para el segundo caso.

b) Segundo supuesto se presenta cuando la jurisprudencia que ha sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior

c) El tercer supuesto.- porque el precedente es contraria a los valores, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. El error en este caso se originaria porque el precedente es incoherente con el ordenamiento jurídico.

d) Por ultimo el juez puede apartarse de la jurisprudencia "por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir debido a un transito constitucional o legal relevante (21)

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(21) Curso de Precedentes Judiciales PROFA XI Materiales de la academia de la magistratura Pag. 234-235

Al que nuestro tribunal Constitucional a acogido en reiterada jurisprudencia y Precedentes vinculantes la Aplicación de la técnica del prospective overruling

4.      Vistas las consideraciones anteriores, es palmaria la necesidad de reformar la jurisprudencia de este Colegiado sobre la materia, a efectos de hacerla compatible con el nuevo marco normativo que regula las ratificaciones y, al mismo tiempo, de optimizar el desarrollo y defensa de los derechos constitucionales involucrados en esta materia.

La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.

 5.      De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no sólo para "evadir" sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para "cambiarlo" por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante.