Tratamiento procesal que se brinda a los menores de edad víctimas de un delito en el proceso penal cubano (página 2)

Para el Derecho la determinación de la edad constituye un aspecto de extraordinaria significación, pues para realizar determinados actos o acciones jurídicos se requiere en primer lugar conciencia y luego voluntad, condiciones estas que van desarrollándose de manera gradual en el curso de la vida desde el nacimiento mismo.

1.2.- EL ESTABLECIMIENTO DE LA MAYORÍA DE EDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO.

En la legislación cubana la mayoría de edad está definida en la ley No. 59/89,

Código Civil, en el artículo 29, apartado primero "La plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurídicos se adquiere por arribar a la mayoría de edad, que comienza a los 18 años cumplidos".

Para el Derecho Penal la determinación de la edad a la cual debe exigírsele a la persona natural responsabilidad por sus actos, adquiere una relevante significación, pues no se trata solo de establecer un límite en el cual considerar que se ha adquirido la madurez biológica para tener conciencia de lo que se hace y voluntad de hacer, ello sería imprimir a la Ley un matiz meramente biológico o naturalista, sino también se reconoce en la mayoría de edad la capacidad de comprender el significado socialmente peligroso de su acción y la comprensión de ello al exteriorizar su voluntad en la comisión del hecho punible .

Al respecto el artículo 16, apartado segundo del Código Penal establece "La responsabilidad penal es exigible a partir de los 16 años de edad cumplidos al momento de cometer el hecho punible" y comoquiera que su redacción es clara y no se presta más que a interpretaciones en el sentido de determinar si se cumplen al acabar el día o al cumplirse la misma hora de su nacimiento, lo que ahora no será objeto de análisis, la reflexión estará en cuanto al límite para considerar al menor como tal ante la vulneración de alguno de sus derechos, al menor como bien jurídico especialmente protegido por la ley, ello porque al Derecho Penal interesa también proteger a los menores del actuar de los adultos en su contra precisamente porque al no tener completo su desarrollo físico, ni psíquico y no haber madurado suficiente, no tiene acabada su personalidad y es por ello altamente influenciable, fácil de desviar, vulnerable.

Aunque en la parte general no se define, el legislador fue más preciso en la parte especial del Código, sobre todo en las figuras contenidas en el Título XI, Capítulo III, "DELITOS CONTRA EL NORMAL DESARROLLO DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD" al establecer la edad que debe tener el sujeto pasivo en la mayoría de los injustos penales que previó o las bases para determinarla; así vemos por ejemplo que los artículos 310, 312 y 313 (CORRUPCIÓN DE MENORES), expresamente recogen que debe ser un "menor de 16 años de edad", sin embargo en los artículos 311 y 314 deja abierta la frase "menor sujeto a su patria potestad", y en el artículo 315 (OTROS ACTOS CONTRARIOS AL DESARROLLO DEL MENOR), se retomó por el legislador la concepción del Código de Defensa Social consignando el "menor de edad", lo que nos obliga, para la adecuada interpretación de estos preceptos y uniformidad en su aplicación, remontarnos a la legislación civil y de familia donde se define que bajo la patria potestad de los padres estarán los hijos menores de edad y si ésta como dijimos se alcanza a los 18 años, es a este menor al que protegen los antes citados preceptos penales.

1.3.- LA PROTECCION EN EL AMBITO INTERNACIONAL DE LOS MENORES VICTIMAS.

La protección a los menores de edad ha sido una preocupación de los sistemas jurídicos desde tiempos tan remotos como en la Roma antigua, en la que el título XIX del Digesto establecía que aquel que corrompiera a un menor de edad impúber o a muchacha virgen sin nubilidad sería condenado a destierro en islas remotas o privado de la vida pública y civil.

En 1911 en París tuvo lugar el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores. En 1924 se adoptó la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, en la que se planteó por primera vez la necesidad de brindar al niño una protección especial.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de Diciembre de 1948, se proclamó que toda persona tiene los derechos y deberes que en ella se enuncian, sin distinción por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, nacimiento o cualquier otra condición, y también reconoce que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Sin embargo, no fue hasta la promulgación de la "Convención Internacional de los Derechos del Niño", que se aprobó en el seno de la Organización de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, que existió a nivel internacional una regulación que recogiera estos derechos enunciados.

El eje rector de esta Convención es el principio del Interés Superior del Niño, a tener en cuenta por las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, órganos legislativos y autoridades administrativas, para la adopción de cualquier medida que concierna a los niños y que no es otra cosa que el hecho de que los intereses del Estado, de los padres y de otros no tienen que prevalecer de forma preponderante por encima de los intereses del niño.

Esta proclamación que hace la Convención, sirve de fundamento para evaluar y valorar la adopción de leyes o modificar prácticas de los Estados partes en relación con los derechos de los niños y buscar vías y formas para su protección.

Ahora bien, más allá de la preocupación por el niño como bien jurídico protegido está la preocupación por el niño como una víctima especial de determinados delitos.

No es menos cierto que innumerables países, incluido el nuestro, han tratado el tema de la protección jurídica de la víctima del delito, en general, pero no de forma sistemática y profunda, sino más bien esporádica. No obstante frente al continuo desarrollo del Derecho, la víctima ha comenzado a ser objeto de preocupación por la parte importante que ocupa, para muchos, dentro del proceso penal.

En 1973 en Jerusalén, Israel, se celebraba el Primer Simposio Internacional de la Victimología a partir del cual se consolidó esta como una nueva disciplina científica y con ello la convicción de que la víctima necesita protección dentro y fuera del sistema penal de justicia.

Los Congresos de la Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente han concedido especial atención a los casos de victimización de grupos particularmente vulnerables, entre los que se reconoce a los niños, niñas y adolescentes, que constituyen víctimas potenciales de delitos y que están protegidos por las legislaciones nacionales.

En 1985 la Organización de Naciones Unidas, adoptó los "Principios Básicos de Justicia para las Víctimas", definiendo como tales las personas que individual y colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, estableciendo que estas deben ser tratadas con compasión y respeto de su dignidad, proporcionándole una pronta reparación del daño sufrido de acuerdo a lo dispuesto en la legislación nacional .

Entonces a tono con los derechos internacionalmente reconocidos al niño como bien jurídico susceptible de protección y a la víctima como parte importante dentro del proceso penal, y mucho más en el ordenamiento jurídico cubano, que se hace eco del sentido profundamente humanista de su Estado, resulta obvio que cuando ambas condiciones coinciden en un sujeto, el tratamiento procesal cobra singular importancia, en tanto presupone proteger esos derechos y respetarle sus garantías, procurando la menor afectación posible para garantizar su desarrollo próspero, sano y feliz.

En el Artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se señala el derecho del niño que está en condiciones de formarse un juicio propio de expresar libremente su opinión en asuntos que lo afecten, y la obligación de tener en cuenta sus opiniones en función de su madurez o su edad, así como la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, de acuerdo con el procedimiento establecido en las leyes nacionales.

La Convención Internacional de los Derechos del Niño es clara en su artículo 16 en cuanto a que "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques."

Se les reconoce también a los niños y niñas en el artículo 19 apartado 2do, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho a la necesaria protección que deben recibir contra toda forma de abuso físico, mental, maltrato o abuso sexual, entre otros, en tanto obliga a los Estados a establecer procedimientos eficaces para la investigación y tratamiento a estos casos, comprendiendo la intervención judicial según corresponda, reafirmado en su artículo 39, donde se aborda con especificidad la obligación de los Estados de proteger al niño contra toda forma de explotación o abuso sexual.

Además de la preocupación por el tratamiento al niño durante el proceso, la Convención se pronunció también por la necesidad de promover la recuperación física y psicológica de todo niño víctima de cualquier forma de explotación o abuso y de su reintegración a la sociedad.

CAPÍTULO II:

Aspectos fundamentales sobre el tratamiento al menor en nuestra legislación

2.1- PROTECCION A LOS MENORES VICTIMAS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CUBANO.

Nuestro país, que ratificó la citada Convención en 1991, ya desde mucho antes venía desplegando un serio trabajo en función de la protección de la infancia y de garantizar el desarrollo armónico y feliz de su personalidad. En 1975 se promulgó la ley 1289 "Código de Familia", que consagra la enorme importancia de la familia en la formación de las nuevas generaciones.

La Constitución de la República de Cuba de 1976 en su artículo 40 establece que la niñez y la juventud disfrutan de particular protección por parte del Estado y la sociedad y que la familia, la escuela, los órganos estatales y las organizaciones de masas y sociales tienen el deber de prestar especial atención a su formación integral.

Serían innumerables las medidas y programas concebidos por nuestro Estado revolucionario para instrumentar jurídicamente este postulado constitucional, baste decir la promulgación en 1978 del Código de la Niñez y la Juventud, que refrendó la voluntad del legislador de proteger a estos sujetos ingenuos e inmaduros en su formación y desarrollo físico y psicológico. Este texto legal declaraba el esfuerzo del Estado Cubano por la conjugación adecuada y armónica de los intereses sociales e individuales en la formación integral y multifacética de los niños, antecedente genuino del principio del Interés Superior del Niño, ya abordado, haciéndose eco del sentido profundamente humanista y noble de nuestro proceso revolucionario y de su indiscutible líder quien ha reiterado en incontables tribunas que Nada hay más importante que un niño en plena convergencia con el ideario de Martí, cuando expresó Los niños son la esperanza del mundo.

Especial preocupación ha existido también en nuestro país por la protección jurídica-penal al menor como víctima de actos sexuales corruptores o deshonestos, desde el Código Penal Español de 1870, pasando por el Código de Defensa Social hasta la Ley 1279 de 1973 del poder revolucionario y que mantuvo la Ley No. 21 de 1979 y la Ley No. 62 de 1988 (Códigos Penales).

La preocupación por la especial protección de los menores se vio reflejada también en la Ley No. 7/77 de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral en la que en su artículo 48 se designó al Ministerio Público, para representar y defender los intereses de los menores hasta que se les provea de tutores, representantes o encargados del cuidado de su persona, bienes, o derechos, en cualquier tipo de proceso cuando no tengan representante legal o tengan intereses contrapuestos con éstos.

Para el ejercicio de las funciones del Ministerio Público un poco más reciente fue promulgada la Ley No. 83 de 1997, de la Fiscalía General de la República y su Reglamento, instrumentos que guían y uniforman las acciones del Fiscal en todo el territorio nacional. En esta ley se otorga especial relevancia a la actuación del Fiscal en la protección de los derechos del menor, especialmente de los que se encuentran en desventaja social, y le otorga la facultad de representar y defender a los que carezcan de representante legal o cuando los intereses de este sean contrapuestos con los del menor y examinar todo tipo de documentación relativa a su situación , así como efectuar entrevistas a éstos, a los maestros, psicólogos, pedagogos, trabajadores sociales, juristas y otros funcionarios encargados de su educación y reorientación.

Dada la índole del presente trabajo a continuación se hace referencia específicamente a las normas de procedimiento que garantizan la necesaria protección de los menores que hayan sido objeto de maltrato físico, mental o sexual.

2.2: REGULACIONES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO- PROCESAL CUBANO SOBRE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DEL NIÑO VICTIMA.

El artículo 109 de la Ley de Procedimiento Penal establece las funciones reservadas al Fiscal como garante de la Legalidad en el proceso penal, y además de encargarlo de supervisar el cumplimiento de las leyes en la ejecución de las acciones, diligencias y trámites y de velar por el respeto a las garantías procesales del acusado, lo responsabiliza con velar también "… por la protección de los derechos de la víctima o perjudicado del delito y por los intereses del Estado y la Sociedad."

Para instrumentar este postulado en la práctica la Fiscalía General de la República ha emitido diferentes Instrucciones, la más actual, la No. 7/99, que establece que el Fiscal durante la tramitación de la fase preparatoria participará personalmente en las diligencias de instrucción que tengan especial relevancia con el fin de influir en la calidad de las acciones que se realicen. Dentro de estas diligencias se incluyen por supuesto aquellas que involucran a menores de edad toda vez que nuestro procedimiento penal en consonancia con lo postulado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ofrece la posibilidad de que los menores de 16 años de edad sean escuchados en todo proceso penal que se siga en virtud de algún acto delictivo contra su persona, ello aunque no es una declaración expresa en los textos legales analizados, si se desprende en primer lugar al analizar la exenciones para declarar como testigos en el proceso penal recogidas en el artículo 168 de la ley procesal, donde no se incluye al menor de edad, ni se distingue a sus representantes legales entre las personas que pueden excusarse de la obligación de declarar por determinadas causas, entre las cuales pudiera figurar la afectación psicológica del menor.

La participación del menor en el proceso viene recogida en el artículo 179 de la Ley de Procedimiento Penal, el que enuncia (aunque muy poco explicativo) que el examen de los menores de 16 años "…se hará por vía de exploración y no se le harán las advertencias legales", que se refiere a los apercibimientos sobre la obligación de decir la verdad, que si están previstas para los testigo mayores de dieciséis años de edad, precepto por demás limitado que expresamente no consigna cómo, ni por quien se hará la exploración, ni distingue cuando se puede o debe prescindir del llamamiento al menor en un proceso penal, para unificar criterios de los que en él intervienen.

Si bien de lo anterior se entiende que nuestra ley procesal acepta la presencia del menor de edad como testigo en el proceso penal, esto no significa que irremediable y obligadamente deba hacerlo, pues preceptivamente recoge al distinguir los supuestos en los que no será necesario recibir declaraciones como testigos, en su artículo 171, apartado tercero a aquellos cuyos testimonios "No resulten esenciales a los efectos del esclarecimiento del hecho".

De este modo en la práctica queda a juicio de la autoridad actuante, determinar si prescinde de la presencia del menor en correspondencia con la relevancia de su testimonio y las condiciones en las que este se encuentre, pues de esto tampoco ofrece alguna referencia la Ley procesal, por lo que en este sentido también podría señalarse que al intervenir diferentes autoridades en las distintas fases del proceso penal, lo que para una resultó obvio, puede no serlo para la otra, de manera que puede suceder que el instructor policial al imponerse de los detalles del hecho que investiga prescinda de explorar al menor víctima y sin embargo esto no le baste al Fiscal, o al Tribunal, en su momento, que pueden considerar incompleto el expediente y no coincidir con las razones argumentadas por el instructor, lo que en el mejor de los casos puede resultar en la dilación del proceso, si no en hacer concurrir al menor a prestar testimonio cuando ya haya pasado cierto tiempo del suceso.

Antes de proseguir, este análisis merece detenerse primeramente en lo que significa o entraña la exploración del menor. En el concepto gramatical, explorar significa "reconocer, inquirir o averiguar con diligencia una cosa", inquirir es "indagar, averiguar o examinar cuidadosamente una cosa", y examinar es "investigar, inquirir, escudriñar", (Espasa- Calpe /1945.P. 99), entonces no cabe dudas que la exploración debe procurar primero reconocer al sujeto con el que se pretende investigar algo y luego hacerlo con la mayor diligencia y cuidado posible, para que ello lleve a la verdad inquirida.

Para decidir si se explora a un niño debe conocerse ante todo su edad, lo que permitirá valorar la posibilidad real de obtener un testimonio objetivo, pues aunque no existe ningún límite para conocer cuando puede o no guardar lo sucedido en el recuerdo, si la mayoría de los autores coinciden en que los menores de tres años no son factibles de ser sometidos a un proceso pues no registran con exactitud en su memoria los sucesos, lo que como es lógico no resulta absoluto. De igual forma no resulta lo mismo explorar un escolar que a quien no lo es, por el grado de independencia que desarrollan los primeros, ni a uno de seis años que a uno de ocho, edad en la que es más elaborado el pensamiento, ni a un niño, que a un adolescente, que puede enmascarar intereses en su testimonio, sobre todo lo relacionado con su intimidad.

En segundo lugar debe conocerse el tiempo transcurrido desde el suceso que se pretende esclarecer, pues la distancia en el tiempo, puede llevar a distorsionar o borrar parte de sus recuerdos.

Al explorar un niño cualquiera que sea su edad se debe buscar la manera de llegar a conocer lo que se desea sin que su sagacidad le permita percatarse que es ese el objetivo de quien lo explora, para ello nunca debe abordarse directamente el tema, se debe crear el raport necesario, un ambiente que le inspire confianza y ello requiere paciencia, conocimiento elemental de los gustos y motivaciones infantiles, lo que hará que el intercambio resulte ameno y poco a poco vayan disipándose dudas temores y reticencias que bloquean la comunicación. Se le debe dar la posibilidad de que hable y con maniobras girar la conversación hacia donde interese al explorador, sobre todo con preguntas generales que le permitan realizar una exposición y se le debe escuchar con atención, sin interrumpir su relato, pues ello puede conducir al silencio. Es necesario despojarse de toda la carga subjetiva adquirida de las demás pruebas, hasta que se obtenga ésta, evitar preguntas cerradas que no den al niño otra opción que no sea el sí o el no, pues se sentirá obligado por una de ellas, que no siempre se ajustará a la verdad.

Para realizar la exploración el que estará a cargo de la diligencia debe tener pleno dominio de los pormenores del suceso sobre el que procura información, tanto o más que quien será explorado, lo que le permitirá identificar y aprovechar los acercamientos del niño al tema o a un detalle que le abra el camino para entrar. Debe haberse informado de las características del niño, nivel de aprendizaje, temperamento, preferencias.

En el acto de juicio oral el interrogatorio o exploración del menor de edad debe estar libre de todo formalismo y a decir del profesor Danilo Rivero efectuado en términos simples y concretos que puedan ser comprendidos fácilmente por el menor.

Dicho acto regido por las normas de la costumbre, la ética y la experiencia práctica hasta hace unos años en la actualidad se encuentra regulado por la Instrucción No. 173/2003 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular que salvando la escasa previsión de nuestra ley procesal instrumentó a través de ella los postulados de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y precisó el proceder de los Tribunales, estableciendo una política uniforme a seguir por los distintos órganos de justicia del país.

Esta Instrucción no se limitó a normar cómo debe realizarse la exploración judicial de un menor, sino que ofrece instrucciones sobre los presupuestos que deben estar presentes en un Expediente de Fase Preparatoria, donde la víctima haya sido un menor para admitir su apertura a juicio oral reservando la posibilidad de efectuar el examen de los menores solo cuando ello resulte imprescindible porque su testimonio sea determinante para el esclarecimiento del hecho, anteponiendo los intereses del menor (no afectación a la salud mental) a los de alcanzar los fines de la justicia, sin restarle importancia a esta función de los órganos jurisdiccionales, pero sin victimizar al menor.

Instruye entre otras exigencias la opinión de un especialista en el Expediente, que se pronuncie por la factibilidad de someterlo o no a tal proceder, así como la fundamentación de las partes en el proceso sobre este extremo, y que puede llevar al Tribunal a prescindir de su examen. Tal regulación obliga a las partes a detenerse especialmente a evaluar la situación concreta de cada menor antes de proponer su examen al Tribunal, eliminando así el riesgo convertido en práctica de llevarlo siempre ante los jueces, muchas veces, cuando su testimonio no aporta nada esclarecedor al proceso.

Resulta muy alentador el pronunciamiento emanado de nuestro superior órgano judicial, que equilibra el interés superior del niño, con los fines de la justicia, en tal sentido resulta prolija en instrucciones a los Tribunales de cómo proceder ante cada situación que puede presentarse en la rica realidad cotidiana, para no sacrificar uno ni otro interés, reservando a los jueces la facultad de decidir si hace concurrir a un especialista que los auxilie en la formulación de las preguntas.

Incorpora a la vez una serie de opciones para fijar la entrevista del menor de modo que pueda resultarle útil a los jueces en su momento y la opción de hacerlo, en el Tribunal, pero fuera de la Sala, sin formalismo alguno, con la prescripción de que deben procurar crear un ambiente propicio, de acuerdo con la edad, con lenguaje claro, sencillo, apropiado, acercándose a sus preferencias (juegos, escuela, amigos) inspirando confianza para tratar de que asuma lo ocurrido con naturalidad.

Por primera vez se plantea una edad límite para ofrecer tratamiento diferenciado a los menores de edad, en este caso los doce años, período en el cual inicia la adolescencia, y el camino del niño hacia su madurez, se cambia de enseñanza Primaria a Secundaria y el adolescente tiene otro nivel de conocimiento de los fenómenos que ocurren en su entorno.

Los asuntos donde estén involucrados menores de dieciséis años de edad deben ser priorizados por encima de los que no, imprimírsele celeridad y escoger el personal que habrá de tratar con ellos, prefiriendo los de mayor experiencia y preparación en la actividad.

En el segundo Congreso Internacional de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, celebrado en Camaguey fue presentado un trabajo sobre "La Prueba en el Proceso Penal", en el cual se abordó la forma en que debe realizarse la exploración de un menor y son los únicos, de los múltiples autores que han abordado el tema, que plantean principios a seguir en el desarrollo de la entrevista infantil para inspirar la confianza del menor y evitar el fracaso en el interrogatorio, que por su importancia se reseñan a continuación, en síntesis:

• 1. Brindarle al niño un clima de aceptación, confianza y seguridad (indagar sus actividades en la escuela, amigos y cualquier otro aspecto de interés).

• 2. Tener en cuenta que los niños tienen un mundo cargado de fantasía, por tanto la confianza en su dicho es relativa.

• 3. Formular durante la entrevista preguntas cercanas a su mundo interno.

• 4. Prestar especial atención al uso de conceptos abstractos por parte del niño durante la entrevista que puedan ser el resultado de un proceso memorístico influenciado por un adulto.

• 5. No formular preguntas que amenacen su propio código interno de lealtad a los padres u otros adultos dentro de su radio de influencia o amigos.

• 6. Formular también preguntas colaterales, para conocer y valorar el alcance y la lógica de sus análisis, para saber luego en su justa medida qué damos por probado de su dicho.

• 7. Evitar preguntas cerradas, donde el niño pueda refugiarse con respuestas que brinden poca información.

Comoquiera que las legislaciones deben ser instrumentos para definir e implementar un sistema de garantías que articule de manera coherente y operativa las políticas, planes y programas de acuerdo a las concepciones sociales y culturales de cada nación, a tono con la preocupación de los juristas en nuestro país por la protección de los infantes, debe ir la preocupación y ocupación de los órganos legislativos e instituciones involucradas por el tratamiento concebido en las leyes y el ofrecido en la práctica a los menores cuando estos resulten víctimas.

2.3: LA VALIDACIÓN DEL TESTIMONIO DEL MENOR.

El hecho de que la Legislación procesal no establezca excepción alguna respecto a la consideración del menor como testigo, permite que este sea aceptado sin la obligación de someterlo a evaluación especializada acerca de su actitud cognitiva, que corrobore su testimonio. Muchos han sido los criterios acerca de si debe o no sometérsele a un test evaluativo que valide su testimonio.

En el Manual de Instrucciones de la Fiscalía General de la República para el trabajo de los procesos penales se establece que en los delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la infancia y la juventud debe disponerse que por peritos médicos forenses se realice la validación del testimonio del menor y profundizar en la investigación en cuanto a relaciones existentes entre víctima y victimario y familiares del menor víctima del hecho.

Es necesario tener presente que la validación del testimonio del menor es un juicio especializado acerca de si puede ser creíble o no su dicho, basado en técnicas que toman como base además del temperamento del niño las circunstancias que rodean el caso y que pueden provocar una determinada actitud, distinta a su comportamiento histórico.

Sobre esto el criterio que se maneja y con el que existe coincidencia plenamente por la autora es de validarlo solo cuando surjan dudas acerca de su credibilidad y este no pueda ser confirmado por ninguno de los otros medios de prueba al alcance del investigador.

El niño debe ser llamado al proceso penal cuando de su testimonio se espere un resultado trascendente y no se cuente con otra manera de obtenerlo, no para enriquecer en detalles intrascendentes jurídicamente el hecho imputable a un determinado autor

El testimonio de un niño debe valorarse dentro del conjunto de elementos probatorios existentes, procurando su confirmación al cotejarlo con el resultado de las demás acciones y diligencias practicadas en el proceso, debe valorarse el grado de concatenación entre cada una de las partes que se integran como un todo armónico para conformar la prueba, discriminándolo cuando resulta evidente que no se corresponde con elementos indubitados.

Debe valorarse el grado de familiaridad, afecto o subordinación del niño hacia el victimario, la posibilidad de que recordar lo ocurrido pueda lastimar su sensibilidad o herir sus sentimientos, el sentimiento de culpa que pudiere tener por haber accedido a una pretensión. La exploración del niño debe procurar eliminar cualquier sentimiento de culpa que pudiera haberle quedado sobre la aprehensión del acusado o su escasa resistencia a los requerimientos de aquel.

Para que otros se motiven con el estudio del tema, queda abierta la posibilidad de continuar transitando por la senda investigativa, por lo cual se resaltan las siguientes:

Conclusiones

• 1- La víctima ha sido siempre la gran olvidada del derecho, de lo que no ha estado ajeno el menor, el que por su escasa madurez mental y física muestra mayor propensión a la victimización.

• 2- Se debe conceder con toda prioridad una regulación a la participación y preparación de los instructores policiales y a los fiscales en cuanto al tratamiento a dar al menor victima en los procesos penales, al no existir regulación en la participación de estos, ni modo de practicar las diligencias de pruebas.

• 3- En el proceso penal cubano, emerge como un sujeto precisado de protección, tutela y amparo, dada la escasa regulación del tema en la Ley de Procedimiento Penal.

Recomendaciones

• 1. A tono con la preocupación del Estado y las Instituciones que intervienen en el proceso penal por el tratamiento que se ofrece al menor víctima del delito, se requiere incluir preceptos más específicos en nuestra Ley de Procedimiento Penal que regulen cómo, por quien y en qué condiciones se hará la exploración de un menor y consecuentemente las excepciones que de forma general permitan prescindir del llamamiento del menor al proceso penal, toda vez que no existe para los Instructores y Fiscales una metodología que regule como hacerlo.

• 2. Dentro de la protección al menor víctima deben instrumentarse, conforme postula la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, programas de atención, orientación y recuperación del niño víctima, por las secuelas no sólo físicas, sino también psíquicas que el hecho delictivo les puede provocar.

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Autor:

Clara M. Yip Cairo

Fiscal Municipal.

Autora del Trabajo.